上海自貿(mào)區(qū)諸項(xiàng)改革的良性違法及法治新路徑,憲法論文

上海自貿(mào)區(qū)諸項(xiàng)改革的良性違法及法治新路徑,憲法論文中國〔上?！匙再Q(mào)區(qū)作為我們國家新一輪改革開放的實(shí)驗(yàn)區(qū)，迄今已推出一系列改革措施。這些改革措施牽涉自貿(mào)區(qū)企業(yè)登記、外商投資管理、境外投資管理、稅收征收管理以及自貿(mào)區(qū)管理主體上海自貿(mào)區(qū)管理委員會(huì)的設(shè)立等方面。它們的施行，對(duì)于推進(jìn)自貿(mào)區(qū)內(nèi)投資、貿(mào)易的發(fā)展肯定會(huì)起到積極作用，但有些措施在自貿(mào)區(qū)這一特殊地域內(nèi)，廢止或修改了現(xiàn)行有效的法律和規(guī)章，其合法性值得討論。第一，對(duì)于國內(nèi)企業(yè)設(shè)立登記，上海市工商行政管理局2020年9月30日公布的(關(guān)于中國〔上海〕自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)企業(yè)登記管理的規(guī)定〕〔下面簡稱(自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)登記管理規(guī)定〕〕改變了(公司法〕規(guī)定的公司設(shè)立的條件。(自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)登記管理規(guī)定〕第6條規(guī)定：除法律、行政法規(guī)、決定對(duì)特定行業(yè)注冊資本最低限額另有規(guī)定的外，取消有限責(zé)任公司最低注冊資本3萬元、一人有限責(zé)任公司最低注冊資本10萬元、股份有限公司最低注冊資本500萬元的規(guī)定；取消公司設(shè)立時(shí)全體股東〔發(fā)起人〕的初次出資額及比例的規(guī)定；取消公司全體股東〔發(fā)起人〕的貨幣出資金額占注冊資本比例的規(guī)定；取消公司股東〔發(fā)起人〕繳足出資期限的規(guī)定。這里的四取消修改了(公司法〕第26條①、第27條第3款②、第59條③、第81條④的規(guī)定，是廳局級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)法律的修改或廢止。第二，對(duì)于外商投資管理制度，除(全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于受權(quán)在中國〔上?！匙杂少Q(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定〕⑤將(外資企業(yè)法〕、(中外合資經(jīng)營企業(yè)法〕、(中外合作經(jīng)營企業(yè)法〕規(guī)定的外商投資審批制改為備案制外，上海市工商行政管理局公布的(自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)登記管理規(guī)定〕還改變了國家工商行政管理總局和商務(wù)部2008年8月22日公布的(外商投資廣告企業(yè)管理規(guī)定〕中有關(guān)外商投資廣告企業(yè)的設(shè)立條件規(guī)定。(自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)登記管理規(guī)定〕第9條規(guī)定：試驗(yàn)區(qū)內(nèi)申請?jiān)O(shè)立外商投資廣告企業(yè)或者外商投資企業(yè)申請?jiān)黾訌V告經(jīng)營業(yè)務(wù)的，取消投資方主體資格、廣告經(jīng)營業(yè)績的條件限制，取消投資方成立和運(yùn)營的年限要求。試驗(yàn)區(qū)內(nèi)外商投資廣告企業(yè)申請?jiān)O(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，取消企業(yè)注冊資本全部繳清、廣告營業(yè)額不低于2000萬元人民幣的條件限制。這里的三取消改變了(外商投資廣告企業(yè)管理規(guī)定〕第9條、第10條和第11條的規(guī)定，⑥是廳局級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)部門規(guī)章的修改或廢止。第三，關(guān)于境外投資監(jiān)管，上海市頒發(fā)的(中國〔上海〕自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)境外投資項(xiàng)目備案管理辦法〕第2條規(guī)定：中國〔上?！匙杂少Q(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)對(duì)注冊在中國〔上海〕自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的地方企業(yè)施行的本市權(quán)限內(nèi)的境外投資一般項(xiàng)目，實(shí)行備案制管理。這一規(guī)定修改了國家發(fā)改委與商務(wù)部有關(guān)核準(zhǔn)的規(guī)定。國家發(fā)改委2004年公布的(境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法〕第4條規(guī)定：國家對(duì)境外投資資源開發(fā)類和大額用匯項(xiàng)目實(shí)行核準(zhǔn)管理；第5條規(guī)定：中方投資額3000萬美元下面的資源開發(fā)類和中方投資用匯額1000萬美元下面的其他項(xiàng)目，由各省、自治區(qū)、直轄市及計(jì)劃單列市和新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)等省級(jí)發(fā)展改革部門核準(zhǔn)，項(xiàng)目核準(zhǔn)權(quán)不得下放。商務(wù)部2018年公布的(境外投資管理辦法〕第5條、第7條也作了類似的規(guī)定。⑦因而，(中國〔上?！匙杂少Q(mào)易試驗(yàn)區(qū)境外投資項(xiàng)目備案管理辦法〕是地方規(guī)章對(duì)部門規(guī)章的修改或廢止。第四，關(guān)于稅收征收，(中國〔上?！匙杂少Q(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案〕規(guī)定：施行促進(jìn)投資的稅收政策。注冊在試驗(yàn)區(qū)內(nèi)的企業(yè)或個(gè)人股東，因非貨幣性資產(chǎn)對(duì)外投資等資產(chǎn)重組行為而產(chǎn)生的資產(chǎn)評(píng)估增值部分，可在不超過5年期限內(nèi)，分期繳納所得稅。對(duì)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)企業(yè)以股份或出資比例等股權(quán)形式給予企業(yè)高端人才和緊缺人才的獎(jiǎng)勵(lì)，實(shí)行已在中關(guān)村等地區(qū)試點(diǎn)的股權(quán)鼓勵(lì)個(gè)人所得稅分期納稅政策。施行促進(jìn)貿(mào)易的稅收政策。對(duì)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)注冊的國內(nèi)租賃公司或租賃公司設(shè)立的項(xiàng)目子公司，經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)從境外購買空載重量在25噸以上并租賃給國內(nèi)航空公司使用的飛機(jī)，享受相關(guān)進(jìn)口環(huán)節(jié)增值稅優(yōu)惠政策。對(duì)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)生產(chǎn)企業(yè)和生產(chǎn)性服務(wù)業(yè)企業(yè)進(jìn)口所需的機(jī)器、設(shè)備等貨物予以免稅。對(duì)此，財(cái)政部、海關(guān)總署、國家稅務(wù)總局(關(guān)于中國〔上?！匙杂少Q(mào)易試驗(yàn)區(qū)有關(guān)進(jìn)口稅收政策的通知〕予以重申。不過，(稅收征收管理法〕第3條規(guī)定：稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補(bǔ)稅，按照法律的規(guī)定執(zhí)行；法律受權(quán)規(guī)定的，按照制定的行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。任何機(jī)關(guān)、單位和個(gè)人不得違背法律、行政法規(guī)的規(guī)定，擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補(bǔ)稅和其他同稅收法律、行政法規(guī)相抵觸的決定。(全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于受權(quán)在中國〔上?！匙杂少Q(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定〕并未提及有關(guān)稅收調(diào)整的問題。因而，這是及其部委在未獲受權(quán)的情形下對(duì)稅法的修改或廢止。第五，關(guān)于自貿(mào)區(qū)管理委員會(huì)的設(shè)立，(中國〔上?！匙杂少Q(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理辦法〕第4條規(guī)定：本市成立中國〔上?！匙杂少Q(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)。管委會(huì)為市派出機(jī)構(gòu)，詳細(xì)落實(shí)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)改革任務(wù)，統(tǒng)籌管理和協(xié)調(diào)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)有關(guān)行政事務(wù)。市有關(guān)部門和浦東新區(qū)等區(qū)縣應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)協(xié)作，支持管委會(huì)的各項(xiàng)工作。該(辦法〕還于第5條具體列舉了自貿(mào)區(qū)管理委員會(huì)的詳細(xì)職責(zé)。不過，就行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)構(gòu)的設(shè)立，我們國家(憲法〕第95條第2款規(guī)定：地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民的組織由法律規(guī)定。這一規(guī)定表示清楚，行政組織的設(shè)立遵循法定原則。而(地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民組織法〕第68條僅規(guī)定：省、自治區(qū)的人民在必要的時(shí)候，經(jīng)批準(zhǔn)，能夠設(shè)立若干派出機(jī)關(guān)?？h、自治縣的人民在必要的時(shí)候，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的人民批準(zhǔn)，能夠設(shè)立若干區(qū)公所，作為它的派出機(jī)關(guān)。市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市的人民，經(jīng)上一級(jí)人民批準(zhǔn)，能夠設(shè)立若干街道辦事處，作為它的派出機(jī)關(guān)。這里并沒有規(guī)定，直轄市能夠設(shè)立派出機(jī)關(guān)或派出機(jī)構(gòu)。這就意味著，上海市設(shè)立的自貿(mào)區(qū)管委會(huì)無法律根據(jù)，即使是類推適用(組織法〕第68條省、自治區(qū)的人民在必要的時(shí)候，經(jīng)批準(zhǔn)，能夠設(shè)立若干派出機(jī)關(guān)的規(guī)定，相關(guān)文件也沒有反映出已經(jīng)批準(zhǔn)。無須引經(jīng)據(jù)典，上述上海市以及相關(guān)廳局級(jí)行政機(jī)關(guān)之規(guī)范性文件對(duì)法律、部門規(guī)章的修改或廢止，以及在沒有法律根據(jù)也未經(jīng)批準(zhǔn)的情形下設(shè)立直轄市的派出機(jī)構(gòu)〔關(guān)〕，都與法治精神相抵牾。不過，改革就是變法，改革本身就意味著對(duì)現(xiàn)行法律制度的修改或廢止。而我們國家的改革大多又是從地方開場的，是試驗(yàn)式的，但地方十分是基層行政部門，或者沒有足夠的立法權(quán)，或者根本就沒有立法權(quán)，它們要先行先試，就不可能不觸動(dòng)現(xiàn)行的法律秩序，就不可能不違法。如此一來，地方性改革或區(qū)域性改革怎樣依法推進(jìn)，便成為行政法研究的重要課題。二、良性違憲/法的昔日爭論在我們國家建國以來的歷次社會(huì)變遷經(jīng)過中，都發(fā)生過改革違法甚至違憲的事例，也引起過大的爭論。首先要提到的是建國之初的長治經(jīng)歷體驗(yàn)。建國之初，土地改革不久，部分地方就出現(xiàn)了貧富分化、富者娶小老婆、互助組大量解體等現(xiàn)象。鑒于此，山西省長治開場在部分農(nóng)村嘗試建立初級(jí)合作社。初級(jí)合作社在性質(zhì)上不同于互助組：互助組以土地私有為基礎(chǔ)，合作社則以土地共有為基礎(chǔ)。因而，在本質(zhì)上，長治縣所進(jìn)行的是社會(huì)性質(zhì)的改造試驗(yàn)，歷史上稱為長治經(jīng)歷體驗(yàn)。對(duì)此，當(dāng)時(shí)的長治和山西省委領(lǐng)導(dǎo)與華北局領(lǐng)導(dǎo)以及領(lǐng)導(dǎo)劉少奇產(chǎn)生了分歧。華北局領(lǐng)導(dǎo)和劉少奇以為，這種作法違犯了七屆二中全會(huì)精神和(共同綱領(lǐng)〕的有關(guān)規(guī)定；(共同綱領(lǐng)〕所確立的經(jīng)濟(jì)、政治綱領(lǐng)是新民主主義，而不是社會(huì)；(共同綱領(lǐng)〕沒有提到社會(huì)；國家剛剛建立，應(yīng)當(dāng)根據(jù)(共同綱領(lǐng)〕的設(shè)計(jì)來推動(dòng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)。長治則以為，他們沒有搞社會(huì)，只是在試驗(yàn)，只是把互助組合作提高一步。長治的意見由于得到的支持，很快轉(zhuǎn)化為中國歷史上具有劃時(shí)代意義的社會(huì)改造運(yùn)動(dòng)。肇始于上世紀(jì)70年代末的改革也曾遭到違法、違憲的質(zhì)疑。經(jīng)常為我們國家憲法學(xué)者引述的是1978年11月24日安徽鳳陽縣小崗村實(shí)行的包產(chǎn)到戶、包干到戶的責(zé)任制。這是民間自發(fā)的改革，也是中國改革的起點(diǎn)。所以稱為改革者，它改變了當(dāng)時(shí)的憲法規(guī)定以及通行的做法。1978年(憲法〕第7條規(guī)定：農(nóng)村人民公社經(jīng)濟(jì)是社會(huì)勞動(dòng)群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)，如今一般實(shí)行公社、生產(chǎn)大隊(duì)、生產(chǎn)隊(duì)三級(jí)所有，而以生產(chǎn)隊(duì)為基本核算單位。生產(chǎn)大隊(duì)在條件成熟的時(shí)候，能夠向大隊(duì)為基本核算單位過渡。在這一憲法規(guī)定下，集體勞動(dòng)、按勞分配，是全國通行的、合法的生產(chǎn)勞動(dòng)和分配方式方法。除此之外，還有人以為，深圳特區(qū)80年代初關(guān)于土地使用權(quán)出租的決定也突破了當(dāng)時(shí)憲法的規(guī)定。1982年(憲法〕第10條第4款規(guī)定：任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。直到1988年的(憲法〕修正案，該條款才修改為：任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)能夠按照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。盡管這些改革是違憲的，但不可否認(rèn)，正是這樣一些先行先試啟動(dòng)或推動(dòng)了中國的改革。正是由于改革違法的現(xiàn)象不是個(gè)別現(xiàn)象，也不是新的現(xiàn)象，因而，本文所面對(duì)的問題也不是新問題。上世紀(jì)90年代圍繞良性違憲的爭論已就這一問題給予了劇烈討論。良性違憲的命題是郝鐵川教授1996年在(論良性違憲〕〔載(法學(xué)研究〕1996年第4期〕一文中提出的。所謂良性違憲，就是指國家機(jī)關(guān)的一些舉措固然違犯當(dāng)時(shí)憲法的個(gè)別條文，但卻有利于發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力、有利于維護(hù)國家和民族的根本利益，是有利于社會(huì)的行為。⑧良性違憲論者之所以提出這一命題，旨在強(qiáng)調(diào)良性違憲的正當(dāng)性，以為這種違憲是不可避免的，是能夠容忍的。郝鐵川教授以為：中國的改革開放是一場廣泛而深入的社會(huì)變革，它牽涉到了多方面、多層次制度的改革。這些改革不可能從書本上找到現(xiàn)成的方案，也沒有他國現(xiàn)成的形式能夠照搬，因而沖破原來維護(hù)舊體制的法律框架(包括憲法這個(gè)根本大法)就是不可避免的。⑨不過，良性違憲論者固然主張良性違憲不可避免，但也以為不應(yīng)聽任，而是要加以限制，即通過建立憲法委員會(huì)，對(duì)違憲的良性抑或惡性進(jìn)行判定，一旦認(rèn)定為良性違憲，或者向人民作出清楚的解釋，或者在一定的時(shí)間內(nèi)，通過法定程序修改憲法，使良性違憲最終轉(zhuǎn)變?yōu)楹蠎?。⑩良性違憲論一出，即引起憲法學(xué)界的爭論甚或是聲討。童之偉教授在(良性違憲不宜肯定對(duì)郝鐵川同志有關(guān)主張的不同看法〕〔載(法學(xué)研究〕1996年第6期〕一文中率先發(fā)難。童之偉教授在指出郝鐵川教授對(duì)一些常識(shí)性法律原理的誤解的同時(shí)，十分指出，就本質(zhì)而言，一切違憲行為都危害人民根本的、長遠(yuǎn)的和全局的利益，都是對(duì)法治的嚴(yán)重毀壞，嚴(yán)格地講，都是惡性的。如一定要作良惡之區(qū)分，也只能表示清楚危害大小的區(qū)別，就像良性腫瘤和惡性腫瘤對(duì)人的健康都有危害，兩者只要程度的差異不同一樣。童之偉教授以為：肯定良性違憲本質(zhì)上是主張能夠有條件地存心故意違憲，這在理論上是非常錯(cuò)誤、有害的，付諸實(shí)踐則必然阻滯我們國家走向法治社會(huì)的進(jìn)程。理由主要有三：其一，良性違憲背離了法治的思路。只要感到憲法束縛了自個(gè)的手腳、阻礙了本地的利益，就不惜公然違憲，這種做法創(chuàng)始的先例極其惡劣，至少從理論上應(yīng)徹底否認(rèn)，否則肯定會(huì)在我們國家法治建設(shè)道路上留下嚴(yán)重隱患。其二，良性違憲在社會(huì)實(shí)際生活中完全能夠避免，也應(yīng)當(dāng)努力避免。個(gè)別地方發(fā)生良性違憲而又未追查的根本原因在于有關(guān)國家機(jī)關(guān)工作人員法治意識(shí)淡薄、國家的憲法監(jiān)督機(jī)制不健全。所以，在這方面法學(xué)的任務(wù)不在于開發(fā)良性違憲的積極功能，而是要尋找從根本上杜絕它的途徑和方式方法。其三，認(rèn)可良性違憲，后患無窮。一項(xiàng)改革能否有利于解放和發(fā)展生產(chǎn)力，能否有利于維護(hù)國家和民族的根本利益，需要長期地、科學(xué)地觀察和評(píng)判。允許先違憲，后判定，則會(huì)導(dǎo)致違憲的災(zāi)難泛濫，無法收場?？傊鲝?，對(duì)于改革中出現(xiàn)的新問題，能夠經(jīng)過法定程序以憲法修正案的形式解決，不可期望法外解決，而絕不能允許法外解決。不過，童之偉教授也在一定程度上認(rèn)可良性違憲論所直面的問題，成認(rèn)社會(huì)變革與憲法規(guī)范的穩(wěn)定性之間存在著緊張關(guān)系，并意識(shí)到過度地堅(jiān)持憲法規(guī)范的穩(wěn)定性會(huì)阻滯社會(huì)變革的腳步，需要尋求一個(gè)理想的解決方案。為此，他于1997年5月在(法學(xué)〕上發(fā)表了(憲法施行靈敏性的底線再與郝鐵川先生商榷〕一文，進(jìn)一步提出了自個(gè)的解決方案，對(duì)之前的觀點(diǎn)作了些微補(bǔ)充和修正。他的解決方案可概括為：從寬解釋，守住底線。所謂從寬解釋，即堅(jiān)持形式合憲的解釋原則。形式合憲，是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件或作出的行政行為，固然事實(shí)上不一定合憲，但根據(jù)邏輯和通行的語義確定方式方法，在最大限度從寬解釋有關(guān)憲法條款的情況下，能夠獲得合憲的外觀就能夠視為合憲。所謂守住底線，其含義大概有二：其一，不得違背憲法的禁止性規(guī)定。憲法的任何禁止性規(guī)則，在修改之前，全國仍須一體遵行。這是法治社會(huì)的基本規(guī)矩，也是當(dāng)代法治國家的都無條件遵守的行為準(zhǔn)則，毀壞不得；其二，假如從寬解釋仍然不能使相關(guān)法律規(guī)則或行政行為具備合憲的外觀，就只能修改憲法。在憲法修正案通過之前，若非事關(guān)民族存亡的緊急情況，任何國家機(jī)關(guān)都不應(yīng)良性違憲。這樣做，固然有可能阻止社會(huì)發(fā)展的速度，但這是實(shí)行法治不得不付出的代價(jià)。繼童之偉教授之后，曦中博士發(fā)表了(對(duì)良性違憲的反思〕〔載(法學(xué)評(píng)論〕1998年第4期〕一文，對(duì)良性違憲論進(jìn)行了進(jìn)一步分析。他以為，之前對(duì)良性違憲的討論不夠深切進(jìn)入和全面，良性違憲理論的錯(cuò)誤不是一般性錯(cuò)誤，而是法哲學(xué)層面的方向性錯(cuò)誤，是人治社會(huì)法律觀對(duì)憲政與法治道路的拒斥：首先，良性違憲論以能否有利于社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展和能否有利于維護(hù)國家和民族的根本利益作為判定良性或者惡性違憲的基準(zhǔn)，是將兩條抽象的政治標(biāo)準(zhǔn)凌駕于法律原則之上。其次，良性違憲具體表現(xiàn)出了中國傳統(tǒng)社會(huì)中本質(zhì)合理性法律觀的復(fù)歸。中國傳統(tǒng)社會(huì)中的本質(zhì)合理性追求目的和后果的價(jià)值，注重本質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)，是一種主觀的合理性。良性違憲論是這種法律觀在新的歷史條件下的一種特殊表現(xiàn)。再次，良性違憲論具體表現(xiàn)出了官僚法類型的法律思想。作為官僚法，法律的普遍性只是一種權(quán)宜之計(jì)，用于確保統(tǒng)治者對(duì)群眾的控制，約束自個(gè)的代理人，剝奪之外的任何社會(huì)團(tuán)體的能夠使他們抵制國家政策的種種特權(quán)。官僚法在思維方式上，純粹的政策與法律之間沒有界分，適用法的機(jī)關(guān)同時(shí)也是維持秩序和執(zhí)行決策的機(jī)關(guān)，所運(yùn)用的推論形式與各類政治決定所用的形式并無不同。因而，在曦中博士看來，良性違憲理論主張的依法治國，只不過是官僚法形式下的依法治國，也就是人治社會(huì)中的依法治國。在這里法律不過是人治的一種工具。中國封建王朝就依靠于同時(shí)也一直在有效地使用這一工具。在這種形式下，法律似乎也能得到遵從，但一旦當(dāng)權(quán)者急于謀取某些政治利益，他們就會(huì)毫不猶豫地突破法律的界線。不過，在反駁良性違憲論的同時(shí)，曦中博士也認(rèn)識(shí)到，良性違憲現(xiàn)象表示清楚我們國家憲法與社會(huì)變革之間存在著異常緊張的關(guān)系，需要我們對(duì)憲法制度作出反思。他首先將問題的根本源頭歸咎于憲法文本，以為我們國家憲法文本規(guī)定的國家政策太多過細(xì)，將來應(yīng)盡可能刪除。其次他提出，要維護(hù)憲法的穩(wěn)定性，消除憲法與社會(huì)變革之間的緊張關(guān)系，需要建立和完善我們國家的憲法訴訟和憲法解釋制度。至于怎樣建立和完善這一制度，則所述比擬簡單，與其他一些介入討論的學(xué)者〔如韓大元、阮露魯、游偉等〕觀點(diǎn)大致相近。憲法學(xué)界的上述爭議，可概括為兩點(diǎn)：第一，兩種觀點(diǎn)均程度不同地認(rèn)可，憲法規(guī)范與改革開放之間存在對(duì)立性緊張關(guān)系；要改革開放，就需要突破憲法的既有規(guī)定，就可能違憲；但不改革開放，生產(chǎn)力就得不到解放和發(fā)展，人民的利益就不能得到保障和維護(hù)。憲法學(xué)需要解決好這一對(duì)立關(guān)系。第二，兩種觀點(diǎn)對(duì)怎樣解決這種對(duì)立關(guān)系存在不同意見。良性違憲論者主張先改革，后彌補(bǔ)。為了改革，即使違憲也在所不惜；彌補(bǔ)之法則為事后的解釋講明或者憲法修訂。反對(duì)良性違憲的童之偉教授則主張先解釋，后改革，即先通過寬松的憲法解釋使改革措施合憲化，而后進(jìn)行改革；假如經(jīng)過寬松解釋改革措施仍不能獲得合憲性，則應(yīng)先修憲，再改革。究其本質(zhì)，良性違憲論者愈加注重改革的效率，相對(duì)淡薄憲法規(guī)范的權(quán)威性與穩(wěn)定性，相應(yīng)地忽視了改革的民主正當(dāng)性，側(cè)重的是政治，采用的是經(jīng)歷體驗(yàn)主義、實(shí)用主義的思維方式方法；而反良性違憲論者愈加注重法治的價(jià)值，以及憲法的權(quán)威性和穩(wěn)定性，也就相應(yīng)地重視改革的民主正當(dāng)性，側(cè)重的是法治，采用的是理性主義、理想主義的思維方式方法。核心的問題是，改革的先決權(quán)應(yīng)把握在誰手中，改革措施應(yīng)由誰來決定。與憲法學(xué)界關(guān)于良性違憲的討論一樣，包括行政法學(xué)在內(nèi)的其他部門法學(xué)對(duì)改革與現(xiàn)行法之間的緊張關(guān)系也已有所關(guān)注。有些學(xué)者比照良性違憲概念提出了良性違法概念，并比照良性違憲的定義將良性違法定義為：一方面是指違法的初衷是好心的，良性的，違法行為是符合歷史發(fā)展的，是有利于國家和民族利益的；另一方面是指違犯的法是惡法、是不良之法。對(duì)于良性違法現(xiàn)象的應(yīng)對(duì)之法，有些學(xué)者也提出了類似于郝鐵川教授的觀點(diǎn)，以為在我們國家摸著石頭過河的特殊時(shí)期，良性違法具有存在的價(jià)值和合理性，只不過應(yīng)當(dāng)通過修法盡快使違法行為合法化。但比之于憲法學(xué)界的討論，行政法學(xué)界的討論只是照貓畫虎，討論很少且不夠深切進(jìn)入。對(duì)改革違法問題，憲法學(xué)圍繞良性違憲所展開的討論雖不無啟示，但畢竟憲法規(guī)范不同于行政法律規(guī)范，在解釋方式方法、修改程序、違法行為認(rèn)定諸方面都有所不同。因而，行政法學(xué)對(duì)此應(yīng)有自個(gè)的考慮和回答。三、自貿(mào)區(qū)先行先試的法治之路要走法治道路，建設(shè)法治國家，就必須根據(jù)法治的基本要求和法治的思維方式方法來處理各種國家事務(wù)。法治的內(nèi)涵固然非常豐富，不同的國家、不同的學(xué)講對(duì)法治的基本要求和思維方式方法會(huì)有不同的理解和界定，即使同一個(gè)國家、同一個(gè)民族在其發(fā)展的不同階段可以能會(huì)對(duì)法治提出不同的訴求。但是，國家大事要由立法機(jī)關(guān)通過民主的、立法的程序來決定，已經(jīng)制定的法律不得被違犯，應(yīng)是法治的一個(gè)永遠(yuǎn)恒久的準(zhǔn)則，是法治的底線。我們國家法治原則的基本內(nèi)涵也不應(yīng)有所例外。(憲法〕第5條在第1款宣示依法治國、建設(shè)法治國家的基本原則之后，于第4款明確規(guī)定：一切國家機(jī)關(guān)和武裝氣力、各政和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違背憲法和法律的行為，必須予以追查。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。這就是講，法律規(guī)范在由法定的機(jī)關(guān)、基于法定的情形、根據(jù)法定的程序修改之前，任何人都沒有在特定區(qū)域修改或廢止法律的權(quán)利，都必須嚴(yán)格根據(jù)法律的規(guī)定辦事。反過來講，任何改革，一旦要觸動(dòng)現(xiàn)行法律秩序，都須先由法定機(jī)關(guān)對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范作出修改或者予以廢止，而后根據(jù)新法的規(guī)定，將改革推行下去。根據(jù)這一程序，改革的經(jīng)過本質(zhì)上應(yīng)是一種變法的經(jīng)過。唯有這種通過變法的改革方符合法治的邏輯，才是理性的、民主的，才是依法推進(jìn)的。由此來看，反對(duì)良性違憲/法的觀點(diǎn)才是合憲/法的。不過，上述思路沒有考慮我們國家改革的基本特點(diǎn)。總體上，我們國家的改革是漸進(jìn)式的、試驗(yàn)式的，沒有清楚明晰的頂層設(shè)計(jì)。根據(jù)流行的講法是摸著石頭過河，是走一步探一步。從過去改革啟動(dòng)的程序看，有些改革是由地方/民間推動(dòng)，且由地方/民間行動(dòng)的。如1978年11月24日安徽鳳陽縣小崗村實(shí)行的包產(chǎn)到戶、包干到戶的責(zé)任制。有些改革是由推動(dòng)，但由地方行動(dòng)的。遠(yuǎn)者如深圳特區(qū)的改革，近者如上海自貿(mào)區(qū)的改革。在這種局部的、地方的甚至是民間的先行先試的改革形式下，改還是不改，這個(gè)問題總體是明確的，但怎樣去改，卻是不明確的。后一個(gè)問題要由處在改革一線的地方、有關(guān)部門，根據(jù)實(shí)際情況隨機(jī)應(yīng)變，在改革的經(jīng)過中不斷去設(shè)計(jì)、試錯(cuò)、總結(jié)。在地方的、區(qū)域性的改革獲得成功后，再將改革的成功經(jīng)歷體驗(yàn)向全國推廣，此時(shí)才有法的全面的修改或廢止。在這種改革途徑下，立法機(jī)關(guān)即使想變法，也不知道怎樣變。先變法后執(zhí)法的改革之路自然就走不通。漸進(jìn)式的、試驗(yàn)式的改革途徑未必是最好的，但必將是繼續(xù)采用的。我們國家的改革走到今天，碰到的問題越來越多，推進(jìn)的阻力越來越多。這些問題和阻力中，最主要的恐怕是來自既得利益集團(tuán)的反對(duì)或抵制。阻礙改革的強(qiáng)大的既得利益集團(tuán)有很多種，一部分在改革開放之前既已存在，但有很多是在漸進(jìn)式改革經(jīng)過中構(gòu)成的，是這種改革形式的獲利者。一定程度上，正是由于既得利益集團(tuán)的阻力，中國走上了漸進(jìn)式的、試驗(yàn)式的改革道路；而漸進(jìn)式的、試驗(yàn)式的改革又孕育更多的新既得利益集團(tuán)。當(dāng)新舊既得利益集團(tuán)結(jié)合在一起的時(shí)候，改革碰到的阻力會(huì)更大，改革會(huì)更困難。因而，如今的、將來的改革之路必將還是漸進(jìn)式、試驗(yàn)式的。既然如此，則那種純理性的法治思維方式就難以切合中國改革實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)。從這種意義上講，違法的改革或者違憲的改革幾乎是中國改革的必然，良性違法或良性違憲論不無道理。再者，憲法解釋與行政法等其他部門法規(guī)范解釋還是有一定差異不同。憲法條文具有模糊性、抽象性、開放性與廣泛性，這就決定了憲法解釋不同于一般法律規(guī)范的解釋。韓大元教授曾談及憲法解釋與一般法律解釋的差異，華而不實(shí)有兩點(diǎn)值得關(guān)注：其一，就規(guī)范的構(gòu)造與性質(zhì)而言，一般法律規(guī)范的構(gòu)造是詳細(xì)而明確的，在現(xiàn)實(shí)生活中進(jìn)行解釋或解釋的空間是特別有限的，而憲法規(guī)范中包含著大量原則性與抽象性的內(nèi)容，幾乎所有的憲法規(guī)范客觀上都存在解釋的空間，需要通過經(jīng)常性的解釋活動(dòng)補(bǔ)充和調(diào)整社會(huì)價(jià)值體系；其二，憲法解釋與法律解釋具有不同的思維形式。法律解釋通常是通過詳細(xì)的規(guī)范分析方式方法解決法律與社會(huì)的沖突，而憲法解釋思維是一種宏觀的思維形式，從憲法價(jià)值體系的宏觀角度揭示憲法的意義與內(nèi)涵。除此之外，在解釋方式方法上，合憲解釋是憲法解釋的重要方式方法之一，一般法律解釋則很少適用。所謂合憲解釋，是指任何一個(gè)違憲審查機(jī)關(guān)的權(quán)利都是相對(duì)的，特定機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)時(shí)應(yīng)考慮審查對(duì)象牽涉的各種因素，要在合理的范圍內(nèi)有節(jié)制地行使違憲審查權(quán)，以減少可能引起的社會(huì)矛盾與社會(huì)震動(dòng)。當(dāng)判定某一項(xiàng)法律或行為能否違憲時(shí)，如沒有特別確實(shí)、有效的根據(jù)認(rèn)定其違憲則應(yīng)盡可能推定其合憲，作出合憲性判定，避免違憲判決。這些事實(shí)講明，憲法解釋的彈性很大，對(duì)一項(xiàng)詳細(xì)的改革行為從寬解釋給其貼上合憲的標(biāo)簽比擬容易。這種情況下，在反對(duì)良性違憲論的同時(shí)，秉持從寬的憲法解釋原則，尚可些許緩解改革和違憲之間的緊張關(guān)系，還不至于過分阻滯改革的進(jìn)程。但是，一般法律解釋就不具有這種解釋的彈性、靈敏性，假如反對(duì)良性違法論，則通過解釋緩解緊張關(guān)系的可能性很小。而在現(xiàn)行立法體制下，通過修改法律推進(jìn)改革，改革的進(jìn)程將大大受阻。這就愈加強(qiáng)化了良性違法論的正當(dāng)性。話講回來，違法的改革或者違憲的改革，與良性違法或者良性違憲一樣，至少聽起來是一個(gè)非常別扭的概念。正如曦中博士所講，不管改革措施多么富有正義性，這種理論都是以政治標(biāo)準(zhǔn)代替法治標(biāo)準(zhǔn)，以政策規(guī)定代替法律規(guī)定，最終是以人治思維代替法治思維。既如此，則這種改革進(jìn)路只能是撇開法律的改革，絕對(duì)談不上依法改革，通過改革建設(shè)法治國家在這里便成為一個(gè)悖論。因而，良性違憲提供的解決途徑并不是解決當(dāng)下問題的理想方案。進(jìn)一步而言，法治國家建設(shè)固然是一個(gè)務(wù)實(shí)的實(shí)踐經(jīng)過，但也不可全然擺脫法治的理想和目的；否則，實(shí)踐會(huì)迷失它應(yīng)有的方向。蔣立山博士曾撰文