略論誘惑偵查的法律規(guī)制

略論誘惑偵查的法律規(guī)制略論誘惑偵查的法律規(guī)制

誘惑偵查，又稱誘餌偵查，指的是“偵查機關設置圈套，以實施某種行為有利可圖為誘餌，暗示或誘使偵查對象暴露其犯罪意圖并實施犯罪行為，待犯罪行為實施時或結果發(fā)生后拘捕被誘惑者的特殊偵查辦法。〞①作為一種秘密偵查伎倆，其欺騙性、誘導性的特點雖有引誘犯罪、沖擊社會信用體系的法律和道德風險，但在傳統偵查方式應對日趨智能化、隱蔽化的刑事犯罪捉襟見肘時，誘惑偵查以高效的證據查取優(yōu)勢，贏得了各國偵查機關的青睞。同樣在我國，這一新型的特殊偵查伎倆也被廣泛應用于毒品犯罪、賄賂、偽造貨幣、組織賣淫、黑社會性質犯罪的偵破之中。由于立法中欠缺對秘密偵查的規(guī)制，誘惑偵查長期處于法外運行的狀態(tài)，作為一種日常實施的偵查伎倆，其合法性、正當性不斷引發(fā)質疑。2022年的刑訴法對隱匿身份的秘密偵查伎倆進行了立法標準，誘惑偵查的合法地位得以確立。但是新刑事訴訟法對此類伎倆僅進行了概括性的授權，并未規(guī)定具體的實施程序與要求，對引誘犯罪的界限、違法誘惑偵查的法律后果等問題均采取了回避的態(tài)度。為此，本文將結合刑訴法修正案中的相關條文、誘惑偵查的法律規(guī)制略作討論。

一、新刑事訴訟法對誘惑偵查方式的規(guī)制

修改后的刑事訴訟法第151條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共平安或者發(fā)生重大人身危險的辦法。〞所謂“隱匿身份實施偵查〞，是指“以人力為載體的、以欺騙為主要表現特征的各種秘密偵查辦法，包括線人〔在中國的語境中經常被稱之為特情〕、臥底、誘惑偵查，因為此類伎倆通常表現為改變身份進行偵查，學術界也將其稱為喬裝偵查。〞②由此可見，“隱匿身份〞的字樣代表了各種喬裝偵查伎倆，因此，刑訴法修正案對隱匿身份實施偵查的法律規(guī)定，同樣適用于誘惑偵查方式，具體而論主要包括下列幾點：

1.適用原那么。

誘惑偵查只能效勞于查明案情的目的需要，基于必要性原那么實施。也就是說，只有在其他偵查辦法獲取證據或偵破案件的希望渺?；蚴掷щy時，才能使用誘惑偵查的方式。誘惑偵查是利用人性弱點到達目的的偵查措施，有“惡濁伎倆〞之稱。其本身的構造方式決定了它有侵害人權，淪為犯罪制造工具的可能性。如果其他常規(guī)性偵查辦法可以到達預期的效果，不應貿然采用誘惑偵查的辦法。

2.適用主體。

新刑訴法僅將實施誘惑偵查的權利授予了公安機關，排除了檢查機關進行誘惑偵查的可能性。雖然在實踐中，有些地方的檢察機關已開始在自偵案件中使用誘惑偵查的方式，③但是此次立法并未對之加以確認。由于誘惑偵查是偵查主體有組織的行為，反映的是作為一級偵查部門的組織的意志④，誘惑偵查的實施主體通常被限定在“警察、司法人員及其代理人〞的范圍之內。因此，第151條中規(guī)定的“相關人員〞主要是指偵查人員，即在公安機關從事偵查等活動的公安人員。當然，基于偵查工作的需要，在公安機關的組織和指導下，也可安頓非公安人員實施偵查行為，但是未經授權的人員不得自行進行誘惑偵查。

3.審批程序。

誘惑偵查的啟動采取內部審批機制，經由公安機關的負責人決定即可適用。司法實踐中，公安機關內部尚無統一的標準性文件對喬裝偵查使用的審批權作出明確規(guī)定，但從整體來看，是由縣級以上公安機關負責人批準。修正案中的規(guī)定對現行做法給予了確認、肯定，與實踐中的審批權設置保持一致。因此，當偵查人員認為有必要采用誘惑偵查的方式時，應當以書面形式向公安機關負責人提出申請，表明根據、理由，由公安機關負責人進行審查、批準。

4.行為限制。

隱匿身份實施偵查是以人力欺騙為原理的秘密偵查方式，參與實施秘密偵查的人員的人身平安以及不當偵查行為誘發(fā)犯罪的可能性均是不容無視的風險。為此，修正案對秘密偵查方式進行了限定。一是“不得誘使他人犯罪〞。事實上，這是針對實施誘惑偵查行為作出的一個原那么性規(guī)定。所謂“誘使他人犯罪〞，通常是指對本沒有犯罪意圖的人加以引誘，使之產生犯罪意念，進而實施犯罪的行為，包括“渲染犯罪的益處、消除對方的顧慮、為對方提供犯罪條件等，使沒有犯罪意圖的人產生犯罪意圖〞⑤。這是在偵查活動中所不允許的。國家的職責在于打擊、控制犯罪，而不是制造犯罪，因此必須將誘惑伎倆控制在合理的范圍之內，堅持適度性、相應性原那么，禁止過度誘惑。由此可見，“不得誘使他人犯罪〞同時是判斷合法誘惑偵查與非法誘惑偵查的根本界限。二是“不得采取可能危害公共平安或者發(fā)生重大人身危險的辦法〞。這里強調的是可能，也就是說，如果實施誘惑偵查存在危害公共平安或者發(fā)生重大人身危險可能性，就不能采取此種方式。

二、誘惑偵查方式法律規(guī)制的缺乏

刑訴法的修訂將誘惑偵查方式納入法制軌道，使得實施誘惑偵查行為有法可依，是立法上的一個進步。但是在法治化的背景下，法律對權力的規(guī)制不應僅是“授權性標準〞，更應是“限權性標準〞。正如美國馳名的法理學家博登海默所言：“法律的根本作用之一乃是約束和限制權力，而不管這種權力是私人權力還是政府權力。在法律統治的地方，權力的自由行使受到了規(guī)那么的妨礙，這些規(guī)那么迫使掌權者按一定的行為方式行事。〞⑥然而，目前的立法對誘惑偵查行為的限制過于概況化、原那么化，尚不能對其形成切實有效的規(guī)制。

1.有效的司法審查機制缺失。

新刑事訴訟法將行使誘惑偵查方式的決定權賦予公安機關，依舊遵循我國自偵自監(jiān)的審批程序。誘惑偵查合法地位確實立，本就是立法者在權衡犯罪的社會危害性和使用欺騙性偵查伎倆的負面價值后做出的政策選擇，如果“從決定到具體實施誘惑偵查的整個過程都由公安機關負責，其中沒有一個為法律認可的‘第三者’的介入和制約，其程序的公道性值得質疑〞⑦。由于我國刑事偵查程序不具備控、辯、審三方構造，對偵查權的制約以行政伎倆為主，不足相應的司法控制機制，既沒有中立的裁判者進行嚴格的司法審查，也沒有檢察官對偵查進行全面的指揮和控制。檢察權和審判權很難對偵查權形成實質的監(jiān)督。司法實踐中，公安機關在運用誘惑偵查伎倆時，基于案件順利偵破和保障誘惑者平安的考慮，均會采用秘密進行以及事后保密的做法。由于誘惑偵查始終處于相對封閉的狀態(tài)，公訴機關和審判機關不易了解到偵查過程以及相關行為，為此也就很難對其正當性作出判斷，而誘惑偵查的存在與否很多時候會關系到證據采信，并最終影響定罪、量刑。因此，誘惑偵查的審查監(jiān)督機制亟待完善。

2.“誘發(fā)犯罪〞的判斷規(guī)范不明。

誘惑偵查通常被分為兩種類型：一是“犯意誘發(fā)型誘惑偵查〞，論文格式即偵查機關對原無犯罪傾向的人實施誘惑，引誘其形成犯意，并促使其付諸實施。二是“時機提供型誘惑偵查〞，即被誘惑者已有犯罪意圖或傾向，誘惑偵查行為只是使這種主觀意圖及傾向暴露出來，或者只是強化其固有的犯罪傾向，促使其實施具體的犯罪行為⑧。誘惑偵查的本質決定了無論是犯意誘發(fā)型還是時機提供型，都具有誘發(fā)犯罪的作用。二者的區(qū)別在于，前者是“制造犯罪〞，以積極、主動的行為激發(fā)本不存在的犯意，從而使犯罪發(fā)生；后者是“促成犯罪〞，為已有的主觀犯罪傾向提供一個實施犯罪的時機，充其量也就是強化犯意，但不引誘犯罪。由于“犯意誘發(fā)型誘惑偵查〞有政府制造犯罪之嫌，故為大多數國家所否認，而“時機提供型的誘惑偵查〞那么獲得了肯定和支持。因此，新刑訴法中規(guī)定的“不得誘使他人犯罪〞同樣應當是指禁止“犯意誘發(fā)型誘惑偵查〞的發(fā)生，以此作為辨別合法的誘惑偵查行為與非法的誘惑偵查行為的界限。事實上，最高人民法院2022年發(fā)布的?全國局部法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》〔簡稱“大連紀要〞〕已明確了對“犯意誘發(fā)性誘惑偵查〞的態(tài)度，即認為“犯意誘惑〞和“數量誘惑〞⑨是非法的偵查方式，應當予以禁止。對存在這兩種非法引誘情形的案件，量刑應當從輕，且不得判處死刑立即執(zhí)行。從理論、概念上判別誘惑偵查合法與否并不困難，但在司法實踐中具體以何種規(guī)范去辨別“犯意誘發(fā)型誘惑偵查〞與“時機提供型的誘惑偵查〞卻并非易事。誘惑偵查中存在兩個根本因素：政府的誘導行為與犯罪嫌疑人的犯罪意圖?；诓煌膶彶閭戎攸c，有主、客觀判斷規(guī)范之分。主觀規(guī)范以犯罪嫌疑人的犯意有無為依據，客觀規(guī)范那么強調對政府行為的審查。二者各有利弊，各國并未達成統一的適用規(guī)范，而這也是我國在對誘惑偵查進行法律標準的過程中應當明確的問題。

3.違法誘惑偵查的法律后果不明。

違法誘惑偵查通常是指，偵查人員超越法律的界限實施誘惑偵查，包括犯意誘發(fā)型誘惑偵查以及具有違法性因素的時機提供型誘惑偵查。為保證誘惑偵查方式的依法實施，法律應當明確違法進行誘惑偵查的后果以及救濟措施。只有建立相應的制裁措施，才能真正遏制實踐中誘惑偵查權的濫用和不當的誘惑偵查行為。違法誘惑偵查的法律后果主要表現在三個方面：一是被誘惑者的法律責任；二是證據采信；三是違法實施誘惑偵查者的責任。新刑訴法對此均未作出規(guī)定，而否認性評價的缺失無疑會使誘惑偵查行為的法律規(guī)制流于形式。

三、誘惑偵查方式法律規(guī)制之完善

與從既有犯罪結果出發(fā)，追溯原因的傳統偵查方式不同，誘惑偵查是對尚未發(fā)生或正在進行的犯罪作出的積極防衛(wèi)。就其本質而言，誘惑偵查有違反法治背景下司法權保守性之特征。也就是說，偵查機關只能“制止和查究正在進行中或者已然的犯罪，而不能憑想象和猜想去偵破案件，查究犯罪。〞⑩因此，誘惑偵查方式只能作為一種非常規(guī)的、輔助偵查方式存在。為防止純屬憑空啟動誘惑偵查程序，逾越被普遍認可的國家機關道德責任界限，應借鑒國外的立法經驗，在現有立法的根底上，進一步嚴格規(guī)制誘惑偵查方式。

1.嚴格適用條件。

由于誘惑偵查方式具有較大的主觀隨意性，使用這種辦法時應遵循嚴格的條件，禁止以普通公民為對象，隨機考驗其抵抗犯罪誘惑的能力。如德國刑事訴訟法典第110條規(guī)定：“在有足夠的事實依據，說明由團伙成員或者以其他方式有組織地實施了重大犯罪行為的時候，允許差遣秘密偵查員偵查犯罪行為。〞因此，在誘惑偵查行動開始之前，必須存在基于“足夠的事實根據〞的合理疑心，說明偵查對象意欲實施某種嚴重犯罪，不得僅憑主觀好惡或者空想臆斷啟動誘惑偵查程序。所謂“足夠的事實根據〞，并非是指可供起訴、定罪之用的充沛犯罪證據，而是指具有一定可信度的情報信息，說明有重大犯罪行為的存在。

2.完善監(jiān)督機制。

誘惑偵查具有隱蔽性，僅以內部監(jiān)督規(guī)制偵查行為，其正當性難以令人信服。為此有必要盡快完善檢察機關對誘惑偵查的監(jiān)督職能。公安機關決定實施誘惑偵查后，應在法定期限內報檢察機關備案，以便其對啟動誘惑偵查的事實根據以及實施計劃進行全面的審查。此外，檢察機關有權對適用誘惑偵查的整個過程進行監(jiān)督，有權制止和糾正不當的誘惑偵查行為。

3.確立違法誘惑偵查的制裁措施。

為防止誘惑偵查權的濫用，法律應明確規(guī)定違法實施誘惑偵查者的法律責任以及相應的救濟措施。通常來說，偵查人員經批準實施誘惑偵查行為，