從國(guó)家行政演變的角度看行政指導(dǎo)的性質(zhì)

-.z從國(guó)家行政演變的角度看行政指導(dǎo)的性質(zhì)黃雪芹國(guó)家行政與公共行政是不同的概念。隨著社會(huì)的開展，國(guó)家行政的內(nèi)涵也在不斷地開展變化，同時(shí)，國(guó)家行政的管理的方式和手段也在變化。行政指導(dǎo)(administrativeguidance)是行政機(jī)關(guān)在其職能、職責(zé)或管轄事務(wù)*圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管理需要，基于國(guó)家的法律精神、原則、規(guī)則或政策，適時(shí)靈活地采取指導(dǎo)、勸告、建議等非強(qiáng)制性方法，謀求相對(duì)人同意或協(xié)力，以有效地實(shí)現(xiàn)一定行政目的之行為。簡(jiǎn)言之，行政指導(dǎo)就是行政機(jī)關(guān)在其職責(zé)*圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)一定行政目的而采取的符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等行為。第二次大戰(zhàn)以來(lái)，特別是60年代以來(lái)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐和理論的不斷開展，行政指導(dǎo)作為一種靈活、有效的行政管理方式越來(lái)越多地被市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家采用，成為現(xiàn)代行政管理的一種重要手段，發(fā)揮著不可替代的作用。但是，由于各種原因，我國(guó)法學(xué)界對(duì)行政指導(dǎo)的研究遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，對(duì)于行政指導(dǎo)的性質(zhì)，一直是眾說紛紜。有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是“權(quán)力性的事實(shí)行為〞;有的學(xué)者將其界定為“非權(quán)力行為〞;也有學(xué)者稱行政指導(dǎo)是“不屬處分的行為〞。筆者認(rèn)為，行政指導(dǎo)之所以在世界各國(guó)得到廣泛運(yùn)用，是因?yàn)樾姓笇?dǎo)制度是“對(duì)獨(dú)立、平等、**、寬容、責(zé)任等最具實(shí)質(zhì)意義的人文精神因素的認(rèn)同〞，充分表達(dá)了現(xiàn)代行政的開展趨勢(shì)。簡(jiǎn)言之，現(xiàn)代行政的開展決定了行政指導(dǎo)的產(chǎn)生和開展。因此，探討作為現(xiàn)代行政重要管理手段的行政指導(dǎo)的性質(zhì)，應(yīng)該首先明確國(guó)家行政在現(xiàn)階段的開展特點(diǎn)。本文嘗試從國(guó)家行政的演變角度，對(duì)行政指導(dǎo)的性質(zhì)作界定，認(rèn)為行政指導(dǎo)是行政主體為適應(yīng)行政管理的需要，在其職權(quán)*圍內(nèi)作出的一種“新型行政行為〞。一、國(guó)家行政與公共行政行政是組織的一種職能，任何組織(包括國(guó)家)，其要生存和開展，都必須有相應(yīng)的機(jī)構(gòu)和人員執(zhí)行和行使管理職能(行政職能)。行政是指社會(huì)組織對(duì)一定*圍內(nèi)的事務(wù)進(jìn)展組織與管理的活動(dòng)，它存在于所有的社會(huì)組織之中。國(guó)家行政是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)家事務(wù)的組織與管理活動(dòng)。一般來(lái)說，人們往往將公共行政等同于國(guó)家行政，講行政法是關(guān)于行政的法，行政法上的行政是指公共行政即國(guó)家行政。事實(shí)上，國(guó)家行政與公共行政不是同一概念，公共行政的*疇要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于國(guó)家行政的*疇。公共行政是指社會(huì)組織不以營(yíng)利(不以追求利潤(rùn)最大化)為目的，旨在有效地增進(jìn)與公平地分配社會(huì)公共利益而進(jìn)展的組織、管理與調(diào)控活動(dòng)。也有學(xué)者將其概括為公行政：“國(guó)家行政屬于公行政，但公行政并不等同于國(guó)家行政。公行政除了國(guó)家行政以外，還包括其他非國(guó)家的公共組織的行政，如公共團(tuán)體(律師協(xié)會(huì)、醫(yī)生協(xié)會(huì)等)的行政以及公共企事業(yè)單位(國(guó)有企業(yè)、公立學(xué)校、研究院所等)的行政〞。任何一個(gè)社會(huì)都存在大量的公共事務(wù)管理活動(dòng)，這些活動(dòng)涉及到社會(huì)公眾的切身利益。從事社會(huì)公共事務(wù)管理活動(dòng)的，除了政府之外，還有其他的社會(huì)組織。政府的管理活動(dòng)只是社會(huì)管理活動(dòng)中的一局部。公共行政與國(guó)家行政是一般與特殊的關(guān)系。隨著社會(huì)的開展進(jìn)步，**參與的提高，政府的職能正在發(fā)生變化，政府正逐漸把一局部職能交由非營(yíng)利的社會(huì)組織來(lái)承當(dāng)?！皩?duì)這些非政府、非營(yíng)利性組織對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的管理活動(dòng)，筆者將其稱為社會(huì)行政〞。公共行政包括國(guó)家行政和社會(huì)行政。國(guó)家行政的*圍與社會(huì)行政的*圍此消彼長(zhǎng)，在不同的社會(huì)開展階段，國(guó)家行政與社會(huì)行政的*圍也是不同的。在自由資本主義社會(huì)時(shí)期，社會(huì)事務(wù)相對(duì)少，政府承當(dāng)“守夜人〞的角色，實(shí)行消極行政。此時(shí)，國(guó)家行政與社會(huì)行政的*圍都相對(duì)較小。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，隨著行政國(guó)的出現(xiàn)，國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活干預(yù)的增強(qiáng)，國(guó)家行政*圍不斷擴(kuò)大，空前膨脹。此時(shí)，在社會(huì)生活中，國(guó)家行政處于絕對(duì)主導(dǎo)地位，而社會(huì)行政的*圍相對(duì)很小。但是國(guó)家干預(yù)并不是十全十美，與市場(chǎng)機(jī)制失靈一樣，也存在著國(guó)家干預(yù)失靈的現(xiàn)象，20世紀(jì)70年代未80年代初，世界上許多國(guó)家興起了一場(chǎng)公共行政改革運(yùn)動(dòng)，重新思考國(guó)家與市場(chǎng)的關(guān)系，尋求國(guó)家干預(yù)與市場(chǎng)調(diào)節(jié)的有機(jī)有效結(jié)合，其結(jié)果導(dǎo)致國(guó)家行政的*圍縮小。隨著公共管理的社會(huì)化，國(guó)家逐步還權(quán)于社會(huì)，社會(huì)行政的*圍也隨之?dāng)U大。伴隨著國(guó)家行政的演變，政府的職能出現(xiàn)了擴(kuò)*和縮小的趨勢(shì)，政府對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)時(shí)強(qiáng)時(shí)弱，政府行政管理的目的也經(jīng)歷了以維護(hù)平安和秩序?yàn)榧喝?，到把積極增進(jìn)公民福利作為終極目標(biāo)的變化。國(guó)家行政由消極行政開展到積極行政，必然使得不同社會(huì)階段的行政管理方式也呈現(xiàn)出不同特點(diǎn)。二、不同社會(huì)階段的國(guó)家行政(一)18-19世紀(jì)自由資本主義時(shí)期的國(guó)家行政在自由資本主義時(shí)期，人們尊崇經(jīng)濟(jì)自由主義的觀點(diǎn)，實(shí)行放任自由的經(jīng)濟(jì)制度，信奉“最好的政府，管理最少〞，認(rèn)為自由市場(chǎng)是經(jīng)濟(jì)生活的萬(wàn)能主宰，政府作為一種“必要的罪惡〞越小越好，反映在國(guó)家管理方面，就是政府扮演“守夜人〞角色，推行消極行政。此階段的國(guó)家行政具有以下特點(diǎn)：1.政府是唯一的行政主體行政主體是指行政權(quán)的享有者和操縱者，在自由資本主義時(shí)期，行政權(quán)作為國(guó)家政權(quán)的組成局部，只被嚴(yán)格地授予行政機(jī)關(guān)，無(wú)論從理論上還是實(shí)踐上將行政權(quán)授予其它社會(huì)團(tuán)體或個(gè)人都是不可想象的。行政被看成是與國(guó)家有必然或特定聯(lián)系的組織與管理活動(dòng)，認(rèn)為公共事務(wù)的管理權(quán)專屬于國(guó)家，國(guó)家是管理公共事務(wù)的唯一主體。有學(xué)者從歷史開展角度強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)公共事務(wù)管理的獨(dú)占性：“只有國(guó)家出現(xiàn)以后才有行政，將來(lái)國(guó)家消亡了，行政也自然消亡。〞2.國(guó)家行政*圍很小資本主義初期，國(guó)家行政管理的主要任務(wù)是維護(hù)平安與秩序。近代經(jīng)濟(jì)學(xué)鼻祖亞當(dāng)?斯密認(rèn)為國(guó)家的職能應(yīng)有三項(xiàng)：(1)保護(hù)國(guó)家平安;(2)保護(hù)社會(huì)上的個(gè)人平安;(3)建立并維護(hù)*些私人無(wú)力或不愿辦的公共事業(yè)及公共設(shè)施。亞當(dāng)?斯密反對(duì)國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)，認(rèn)為要靠市場(chǎng)這只“看不見的手〞來(lái)支配和調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，政府只扮演“守夜人〞或“警察〞的角色，所以這一時(shí)期又被稱為警察國(guó)。此階段行政事務(wù)相當(dāng)狹小，正如美國(guó)總統(tǒng)約翰?亞當(dāng)斯執(zhí)政時(shí)宣稱的那樣：“只需要一*桌子就可以處理完畢(公務(wù))〞而桌子上的文件格分別存放著每個(gè)部門的文件。政府的這種職能是與當(dāng)時(shí)社會(huì)信奉個(gè)人主義和自由放任主義的思想相和諧的，也與當(dāng)時(shí)社會(huì)對(duì)政府的實(shí)際需要相吻合。3.政府實(shí)施行政管理的方式主要是單方面的強(qiáng)制性和命令性行政行為政府管理社會(huì)就需要作出行政行為。此時(shí)國(guó)家行政的目的主要是維護(hù)“平安與秩序〞，受其目的的影響，政府進(jìn)展行政管理的方式，大都表現(xiàn)為單方面的強(qiáng)制性和命令性行為。行政行為在行政法學(xué)上是對(duì)行政活動(dòng)的理論概括。最早給這種行政行為下定義的是德國(guó)行政法學(xué)鼻祖奧托?梅葉爾，他認(rèn)為行政行為是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用公權(quán)力，對(duì)具體行政事務(wù)適用法律、作出決定的單方行為。其理論對(duì)一些國(guó)家的行政法理論和實(shí)踐產(chǎn)生了較深的影響。我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)行政行為的定義也持一樣的觀點(diǎn)：行政行為是行政主體依法代表國(guó)家，基于行政職權(quán)單方面作出的能直接或間接引起法律效果的行為?！靶姓袨槭且环N單方行為，而不是雙方行為。單方行為意味著，行政行為的成立只取決于行政主體的單方意志，不以相對(duì)人的意志為轉(zhuǎn)移。〞同時(shí)行政行為還具有強(qiáng)制性，行政主體有權(quán)以強(qiáng)制手段保障行政行為內(nèi)容的落實(shí)。即行政行為具有單方意志性和強(qiáng)制性的根本特征?！靶姓袨榈膯畏揭庵拘允切姓袨榈那疤?，行政行為的強(qiáng)制性是行政行為單方意志性的結(jié)果〞。(二)19世紀(jì)未20世紀(jì)60年代行政國(guó)時(shí)期的國(guó)家行政隨著經(jīng)濟(jì)與科技的開展，生產(chǎn)的高度社會(huì)化，純粹市場(chǎng)調(diào)節(jié)的弱點(diǎn)開場(chǎng)暴露：經(jīng)濟(jì)上和政治上過分的個(gè)人自由主義，導(dǎo)致財(cái)富過分集中，分配懸殊，經(jīng)濟(jì)的弱者陷于失業(yè)與赤貧;所謂的契約自由與意思自由，反而成為強(qiáng)者對(duì)弱者的剝削與壓迫;再加上市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本身所具有的自發(fā)性、盲目性、事后性等非有序化的傾向，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)危機(jī)的爆發(fā)，生產(chǎn)倒退，社會(huì)停滯。特別是20世紀(jì)20年代未30年代初(1929-1933)爆發(fā)的一場(chǎng)世界經(jīng)濟(jì)危機(jī)，給整個(gè)資本主義體系帶來(lái)了致命的沖擊。市場(chǎng)失靈為政府干預(yù)帶來(lái)了契機(jī)，長(zhǎng)期占統(tǒng)治地位的以亞當(dāng)?斯密自由市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)論為中心的經(jīng)濟(jì)自由主義學(xué)說讓位于凱恩斯的政府干預(yù)主義。政府干預(yù)主義主*國(guó)家應(yīng)當(dāng)積極地干預(yù)經(jīng)濟(jì)，擴(kuò)大政府職能，刺激投資和消費(fèi)。隨著國(guó)家對(duì)社會(huì)生活干預(yù)的日益增強(qiáng)，政府職能迅速擴(kuò)*，政府權(quán)力大為膨脹，政府管理模式由“有限控制型〞迅速轉(zhuǎn)變?yōu)椤叭婵刂菩通?，?guó)家行政權(quán)滲透到人們生活的各個(gè)領(lǐng)域，行政國(guó)隨之產(chǎn)生。此階段的國(guó)家行政具有以下特點(diǎn)：1.政府行政職能的擴(kuò)*，導(dǎo)致國(guó)家行政*圍的空前擴(kuò)大自由資本主義時(shí)期，國(guó)家行政職能通常僅限于國(guó)防、社會(huì)治安、稅收和外交等寥寥數(shù)項(xiàng)。行政國(guó)階段，國(guó)家行政權(quán)滲透到人們社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，人們?cè)谄渖恼麄€(gè)過程中都離不開行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)的行政行為成為影響人們生命、自由、財(cái)產(chǎn)和國(guó)家平安、穩(wěn)定、開展的一種幾乎無(wú)所不能之物。國(guó)家行政新涉及的領(lǐng)域主要有：(1)干預(yù)經(jīng)濟(jì)，對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)展調(diào)控;(2)管理國(guó)內(nèi)國(guó)際貿(mào)易，國(guó)內(nèi)國(guó)際金融;(3)舉辦社會(huì)福利和社會(huì)保險(xiǎn);(4)管理教育、文化和醫(yī)療衛(wèi)生;(5)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán);(6)保護(hù)、開發(fā)和利用資源;(7)控制環(huán)境污染和改善生活、生態(tài)環(huán)境;(8)監(jiān)控產(chǎn)品質(zhì)量和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益;(9)城市的管理規(guī)劃和鄉(xiāng)鎮(zhèn)建立;(10)直接組織大型工程建立和經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有企業(yè)等等。政府介入的領(lǐng)域包括社會(huì)生活的各個(gè)方面，從貿(mào)易、金融、交通、運(yùn)輸、環(huán)境、勞資關(guān)系到工人的失業(yè)保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)，工傷事故，統(tǒng)統(tǒng)納入政府的管理*圍。因此，國(guó)家行政的*圍也得到前所未有的擴(kuò)大。2.政府實(shí)施行政管理的方式仍然以單方面的強(qiáng)制性和命令性行為為主行政主體對(duì)行政權(quán)的行使方式大都表現(xiàn)為強(qiáng)制性和命令性行為。這種行為由行政主體單方面作出，行政相對(duì)人必須服從，如果違抗，隨之而來(lái)的是懲罰性后果。行政主體與行政相對(duì)人的關(guān)系上，強(qiáng)調(diào)命令和服從關(guān)系，行政主體與行政相對(duì)人法律地位不平等，強(qiáng)調(diào)行政主體對(duì)行政相對(duì)人的優(yōu)越領(lǐng)導(dǎo)、管理和監(jiān)視權(quán)力。行政主體單方面的意思表示即可引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，無(wú)需征得相對(duì)一方當(dāng)事人的同意。(三)20世紀(jì)70年代公共行政改革階段-行政權(quán)弱化與以行政指導(dǎo)為代表的非強(qiáng)制性行政行為的廣泛運(yùn)用市場(chǎng)失靈，以及壟斷資本主義引發(fā)的種種生活問題，為政府全面深入地干預(yù)社會(huì)生活提供了契機(jī)。但是，政府同樣不是萬(wàn)能的。政府在有效實(shí)現(xiàn)資源配置方面也存在缺陷。同時(shí)，行政權(quán)力的膨脹，政府行政職能的擴(kuò)*，以及隨之而來(lái)的行政機(jī)構(gòu)和行政人員的大量增加，也帶來(lái)了嚴(yán)重的社會(huì)問題。其主要表現(xiàn)有：(1)對(duì)**、自由和人權(quán)的威脅。為了保障**、自由、人權(quán)，必須有強(qiáng)有力的行政權(quán)，然而，行政權(quán)過于強(qiáng)大，如果沒有同樣強(qiáng)有力的控制機(jī)制，它又必然形成對(duì)**、自由、人權(quán)的威脅，使議會(huì)徒具形式，使法院聽命于政府。(2)腐敗和濫用權(quán)力。在為公眾提供“公共產(chǎn)品〞的幌子下，行政權(quán)可能被行使權(quán)力的人用來(lái)提供“私人產(chǎn)品〞。(3)官僚主義和效率低下。行政人員增加，行政機(jī)構(gòu)膨脹，機(jī)構(gòu)之間、辦事人員之間互相推諉、互相扯皮。另一方面，公共事務(wù)的日趨多樣化與復(fù)雜化也往往使得傳統(tǒng)的政府架構(gòu)、運(yùn)作流程以及行政人員顯得捉襟見肘，無(wú)法招架?！罢ъ`〞使人們開場(chǎng)疑心行政國(guó)家控制全部社會(huì)公共事務(wù)的有效性，反思負(fù)擔(dān)過重和過分官僚化的政府是否有能力負(fù)擔(dān)起指派給它的繁重的工作任務(wù)。一場(chǎng)放松管制和局部公共管理社會(huì)化為主要特征的公共行政改革，正以方興未艾之勢(shì)席卷全球。無(wú)論是興旺國(guó)家還是開展中國(guó)家，都把提高政府效能，促進(jìn)政府改革看成是提高國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)能力，應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化挑戰(zhàn)，推動(dòng)本民族文明開展，增進(jìn)社會(huì)公共利益的關(guān)鍵問題。在西方，這場(chǎng)公共行政改革運(yùn)動(dòng)被看作是一場(chǎng)“重塑政府〞、“再造公共部門〞的“新公共管理〞運(yùn)動(dòng)。此階段國(guó)家行政具有以下特點(diǎn)：1.放松政府管制，縮小國(guó)家行政的*圍放松管制代表著現(xiàn)代政府管制的開展趨勢(shì)，是指政府削弱或取消*些對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管制的政策或過程。放松管制的意義大致是指：(1)就*圍而言，國(guó)家和政府縮小其管制界域，盡可能從社會(huì)可以自行更為有效管理的地帶解脫出來(lái);(2)就性能而言，國(guó)家和政府對(duì)其管理的對(duì)象采取多種不同的方式(如政府指導(dǎo)和契約)，并更多地允許被管理的利益相關(guān)者參與政府決策(如通過聽證程序)，從而弱化傳統(tǒng)管制的“權(quán)力-命令〞色彩。放松政府管制，在縮小了國(guó)家行政的*圍的同時(shí)，使得社會(huì)行政*圍不斷擴(kuò)大。2.公共管理社會(huì)化，導(dǎo)致公共行政主體多元化公共管理的社會(huì)化是指政府雖然還是專門的公共管理機(jī)構(gòu)，但卻不是唯一的機(jī)構(gòu)。原先由政府承當(dāng)?shù)墓补芾砺毮苤械暮艽笠痪植?，轉(zhuǎn)移給非政府的社會(huì)公共組織，同時(shí)，政府對(duì)公共權(quán)力壟斷的局面被打破，日常公共管理中的公共權(quán)力隨著這種管理的社會(huì)化也被轉(zhuǎn)移給政府以外的社會(huì)公共組織。3.以行政指導(dǎo)為代表的非強(qiáng)制行政方式得到廣泛使用隨著放松管制和公共管理的社會(huì)化的深入進(jìn)展，在行政領(lǐng)域出現(xiàn)一種重要的現(xiàn)象：非強(qiáng)制行政方式的廣泛使用?！靶姓⒉粌H是行政行為和行政強(qiáng)制執(zhí)行，而是使用各種各樣的手段來(lái)實(shí)現(xiàn)其目的。行政，除從前*圍內(nèi)的公法上的方法以外，也使用所謂私法上的手段進(jìn)展活動(dòng)。在現(xiàn)實(shí)行政中，除此之外，還存在裁量基準(zhǔn)、行政指導(dǎo)、行政方案、行政調(diào)查等各種行為和制度。〞為了增進(jìn)公共利益，強(qiáng)制行政行為與非強(qiáng)制行政行為都應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶侠響?yīng)用。隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的開展，強(qiáng)制性行政權(quán)從經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活各個(gè)領(lǐng)域的漸次退卻，強(qiáng)制性行政行為的適用空間會(huì)逐步縮小，而非強(qiáng)制性行政行為的廣泛運(yùn)用將成為社會(huì)開展的主流，傳統(tǒng)的“命令與服從〞的行政模式已不能適應(yīng)社會(huì)開展的客觀需要。因?yàn)閺?qiáng)制性行政并不是萬(wàn)能的，常常會(huì)因相對(duì)人的有形或無(wú)形地抵抗而大大降低其成效。錯(cuò)雜復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系并不都需要運(yùn)用強(qiáng)制性的行政手段來(lái)實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，還需要大量運(yùn)用一些權(quán)力色彩較弱的行政手段，促使相對(duì)人積極參與，主動(dòng)服從與協(xié)助，以降低行政本錢，順利實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)。因政府放松管制，強(qiáng)制性行政權(quán)的“驚人退卻〞，一些權(quán)力色彩較淡和強(qiáng)制功能較弱的行政方式便應(yīng)運(yùn)而生，越來(lái)越成為公共事務(wù)管理的主流方式而被人們廣泛采用。如行政指導(dǎo)這種新的基于行政相對(duì)人同意或協(xié)作而發(fā)生作用的非強(qiáng)制性的行政活動(dòng)方式，被廣泛運(yùn)用于各個(gè)行政領(lǐng)域，成為“現(xiàn)代政府的中心施政手段之一〞。作為現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和**法治不斷開展的產(chǎn)物，行政指導(dǎo)以其柔和的、富含**的色彩，既表達(dá)了政府行為之目的性，又兼顧市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之自由性，是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)開展過程中對(duì)市場(chǎng)調(diào)節(jié)失靈和政府干預(yù)失敗雙重缺陷的一種補(bǔ)救方法。三、行政指導(dǎo)的概念及性質(zhì)二戰(zhàn)后日本經(jīng)濟(jì)迅速恢復(fù)，并取得了令世人矚目的成就。人們?cè)谔骄咳毡窘?jīng)濟(jì)繁榮的同時(shí)，把目光聚焦在在日本盛行的行政指導(dǎo)制度。有人主*，在日本政府特別是以通產(chǎn)省為首產(chǎn)業(yè)行政機(jī)關(guān)與產(chǎn)業(yè)界的嚴(yán)密合作關(guān)系之下實(shí)行的產(chǎn)業(yè)政策是引導(dǎo)日本經(jīng)濟(jì)成功的主要原因。國(guó)內(nèi)學(xué)者也給予行政指導(dǎo)以很高的評(píng)價(jià)：“因此，日本之所以能成為讓美國(guó)坐臥不安的經(jīng)濟(jì)大國(guó)，這局部地可歸結(jié)為戰(zhàn)后美國(guó)的經(jīng)濟(jì)扶持，另外還應(yīng)歸因于日本政府在美國(guó)啟迪、甚至推波助瀾下而廣泛、深入、持久地以行政指導(dǎo)作為管理經(jīng)濟(jì)的重要手段。〞行政指導(dǎo)在世界各國(guó)都有。20世紀(jì)后半期，行政指導(dǎo)陸續(xù)在德國(guó)、法國(guó)、英國(guó)、美國(guó)以及其他市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家出現(xiàn)并逐步開展，發(fā)揮出特殊的成效，成為當(dāng)今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家一種重要的行政手段、行政方式和政府職能、職責(zé)。當(dāng)代行政法意義上的行政指導(dǎo)這一概念，首先出現(xiàn)于“二戰(zhàn)〞后的日本。在歐美國(guó)家稱之為非強(qiáng)制性行政行為(non-coerciveformofadministrativeaction),或稱為非正式行政行為，簡(jiǎn)便式行政活動(dòng)、非正式的協(xié)商程序裁決等。行政指導(dǎo)之所以引起各國(guó)的普遍重視，除了因?yàn)樾姓笇?dǎo)在日本經(jīng)濟(jì)開展中的重要作用，更主要的是由于“行政指導(dǎo)是本世紀(jì)30年代特別是‘二戰(zhàn)’完畢以來(lái)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理論和實(shí)踐出現(xiàn)一系列重大變化，從主*完全排斥政府干預(yù)到主*政府強(qiáng)硬干預(yù)再到主*政府進(jìn)展柔軟干預(yù)之后的產(chǎn)物。〞自從建國(guó)后，我國(guó)就存在行政指導(dǎo)了。但是，行政指導(dǎo)的迅速開展還是1978年后，中國(guó)政府開場(chǎng)了工作重點(diǎn)的轉(zhuǎn)移，并提出了有方案商品經(jīng)濟(jì)理論，方案和市場(chǎng)共同調(diào)節(jié)社會(huì)資源的配置，行政指導(dǎo)與行政指令共同參與社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)、政治、和文化建立;82年憲法確認(rèn)了改革以來(lái)多種經(jīng)濟(jì)成分并存的現(xiàn)實(shí)，并就其在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的地位與對(duì)應(yīng)的管理方式做了明確規(guī)定，為行政指導(dǎo)廣泛運(yùn)作提供了憲法依據(jù);?中國(guó)共產(chǎn)黨關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定?(1984年10月，十二屆三中全會(huì)通過)及黨的十三大報(bào)告成為推動(dòng)行政指導(dǎo)制度迅速開展的主要?jiǎng)恿χ弧?992年10月，中共十四大提出建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的改革目標(biāo)，為行政指導(dǎo)的開展提供了政策依據(jù)。同年，國(guó)務(wù)院?全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制條例?的出臺(tái)，標(biāo)志著行政指導(dǎo)的主導(dǎo)地位正式確立。1993年3月通過的憲法修正案規(guī)定：國(guó)家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，國(guó)家加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法，完善宏觀調(diào)控，國(guó)有企業(yè)在法律規(guī)定的*圍內(nèi)有權(quán)自主經(jīng)營(yíng)。至此，經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域中行政指導(dǎo)的主導(dǎo)地位已具有充分的法律依據(jù)。但是，目前行政法學(xué)界對(duì)行政指導(dǎo)的研究卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于實(shí)踐，最重要的一點(diǎn)是對(duì)行政指導(dǎo)的性質(zhì)始終存在著較大爭(zhēng)議。這與行政指導(dǎo)在經(jīng)濟(jì)開展和社會(huì)管理中的重大作用極不匹配。(一)行政指導(dǎo)的概念行政指導(dǎo)的概念無(wú)疑與行政指導(dǎo)的性質(zhì)有著密切聯(lián)系。行政指導(dǎo)的定義，正反映著人們對(duì)行政指導(dǎo)行為的本質(zhì)理解。1.國(guó)外關(guān)于行政指導(dǎo)的概念：(1)日本學(xué)者原田尚彥：行政指導(dǎo)，是指行政機(jī)關(guān)為到達(dá)行政目的，采用被稱為建議、指導(dǎo)的非權(quán)力手段鼓勵(lì)國(guó)民、誘導(dǎo)國(guó)民作出行政廳所希望的行為的行政作用之總稱。(2)日本學(xué)者南博方：行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政所采用的多種行為形式中，被稱為建議、指導(dǎo)、指示、希望、勸告、鼓勵(lì)、懇請(qǐng)、協(xié)力、警告等等一系列行為?！?..行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，而謀求相對(duì)人同意的行政作用。(3)日本學(xué)者室井力：行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)未實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，通過向相對(duì)方做工作，期待實(shí)施行政機(jī)關(guān)意圖的行為(作為或不作為)的行為形式。因此，它是權(quán)力性事實(shí)行為。(4)日本學(xué)者和田英夫：行政指導(dǎo)是這樣一種行政作用，即不管有無(wú)立法根據(jù)，行政機(jī)關(guān)對(duì)特定的人，公法、私法上的法人和團(tuán)體，要求對(duì)手一方的同意協(xié)作，采用非權(quán)力的、任意的手段進(jìn)展工作，以實(shí)行行政機(jī)關(guān)的意圖，諸如警告、勸告、提供知識(shí)、信息等。(5)日本?行政程序法?第2條：行政指導(dǎo)，是指行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)或其所管轄事務(wù)的*圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，要求特定人為一定作為或不作為的指導(dǎo)、勸告、建議以及其他的不屬于處分的行為。(6)韓國(guó)?行政程序法?第2條對(duì)行政指導(dǎo)下的定義：“行政指導(dǎo)〞,謂行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的,在所管事務(wù)*圍內(nèi)為使特定人做或不做一定行為而進(jìn)展的指導(dǎo)、勸告及指教等行政作用。2.中國(guó)**地區(qū)關(guān)于行政指導(dǎo)的概念：(1)林紀(jì)東：行政指導(dǎo)乃行政機(jī)關(guān)就其所掌之事務(wù)，對(duì)于特定之個(gè)人，公私法人或團(tuán)體，以非強(qiáng)制手段，取得相對(duì)人之同意與協(xié)力，以到達(dá)行政目的之行為。(2)林江山：行政指導(dǎo)，亦稱行政輔導(dǎo)，通常指作為政府的行政機(jī)關(guān)，在其職權(quán)責(zé)任*圍內(nèi)，或結(jié)合其承當(dāng)?shù)木唧w任務(wù)，采用提出希望、建議、勸告、告誡、敦促等方式，謀求行政相對(duì)方的響應(yīng)乃至主動(dòng)配合，以最終實(shí)現(xiàn)其所期望的行政目的或狀態(tài)之行為。(3)**1998年?行政程序法草案?將行政指導(dǎo)稱為是“為實(shí)現(xiàn)行政行為―不具有法律強(qiáng)制力〞的“促請(qǐng)行為〞。3.國(guó)內(nèi)關(guān)于行政指導(dǎo)的概念：(1)羅豪才：行政指導(dǎo)是指行政主體在其職責(zé)、任務(wù)或其所管轄的事務(wù)*圍內(nèi)，為適應(yīng)負(fù)責(zé)多變的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的需要，基于國(guó)家的法律原則和政策，在行政相對(duì)方的同意或協(xié)助下，適時(shí)靈活地采取非強(qiáng)制性手段，以有效地實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，不直接產(chǎn)生法律效力的行為?；?，行政指導(dǎo)是一種非以行政強(qiáng)制為特征的行政行為，目的在于希望相對(duì)一方自覺服從行政意志。(2)應(yīng)松年：行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)所期望的行政狀態(tài)，謀求相對(duì)人響應(yīng)而依照法律政策所采取的非權(quán)力行政執(zhí)法活動(dòng)，“行政指導(dǎo)事實(shí)行為〞。(3)楊海坤：行政指導(dǎo)就是行政機(jī)關(guān)(包括其他行政主體)為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，依法在其職權(quán)*圍內(nèi)，以建議、勸告、引導(dǎo)、指示、鼓勵(lì)等非強(qiáng)制性手段，使相對(duì)人承受意思表示并付諸實(shí)施(包括作為和不作為)的新型行政行為。(4)胡建淼：所謂行政指導(dǎo)，是指行政主體為實(shí)現(xiàn)一定行政目的，基于職權(quán)對(duì)行政相對(duì)人所作的非強(qiáng)制性的行政活動(dòng)，如勸告、指導(dǎo)、指引、鼓勵(lì)等，它不是行政處分，屬非正式行政行為。(5)王連昌：行政指導(dǎo)是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)一定行政管理目的，針對(duì)社會(huì)上具體的公民、法人或其他民間組織，主動(dòng)采取不直接產(chǎn)生法律效果、不具有法律約束力和國(guó)家強(qiáng)制力的行為，取得相對(duì)人的同意，并協(xié)助去實(shí)施。關(guān)于行政指導(dǎo)的性質(zhì)，從上述列舉的行政指導(dǎo)的概念來(lái)看，各國(guó)關(guān)于行政指導(dǎo)的定義是不一致的。日本傾向于將行政指導(dǎo)界定為行政作用，日本?行政程序法?采用以排除的方法，認(rèn)為行政指導(dǎo)是不屬于“處分的行為〞。除了室井力將行政指導(dǎo)界定為“權(quán)力性事實(shí)行為〞外，其他學(xué)者對(duì)于行政指導(dǎo)是否是行政行為，未置可否。韓國(guó)?行政程序法?認(rèn)為行政指導(dǎo)是“行政作用〞。**地區(qū)在1990的?行政程序法草案?認(rèn)為行政指導(dǎo)是“事實(shí)行為〞，1998年的草案則稱行政指導(dǎo)是“促請(qǐng)行為〞。國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)行政指導(dǎo)的認(rèn)識(shí)可歸納為以下幾種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為是無(wú)直接強(qiáng)制力的權(quán)力性行政行為，一種認(rèn)為是非權(quán)力性的事實(shí)行為，另有學(xué)者認(rèn)為屬非正式行政行為。筆者比擬贊同楊海坤的觀點(diǎn)，認(rèn)為行政指導(dǎo)是行政行為。所謂行政行為，是指行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)，行使行政權(quán)過程中所作出的具有法律意義的行為。首先，行政指導(dǎo)是行政主體實(shí)施的行為。指導(dǎo)者以行政主體的身份實(shí)施行政指導(dǎo)，這符合行政行為的主體條件。學(xué)者們?cè)谶@一點(diǎn)上是沒有爭(zhēng)議的。行政主體，即指享有國(guó)家行政權(quán)，能以自己的名義行使行政權(quán)，并能獨(dú)立地承當(dāng)因此而產(chǎn)生的相應(yīng)的法律責(zé)任的組織。實(shí)施行政指導(dǎo)是行政主體履行職能、職責(zé)的一種表現(xiàn)。行政主體根據(jù)組織法或行為法的授權(quán)，在其職權(quán)*圍內(nèi)，借助行政主體本身在知識(shí)、資訊、資源、社會(huì)角色等多方面的優(yōu)勢(shì)，建議、勸告、指導(dǎo)、鼓勵(lì)等柔軟的非強(qiáng)制性手段對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活進(jìn)展管理。其次，行政主體必須依法在其職權(quán)*圍內(nèi)實(shí)施行政指導(dǎo)。對(duì)于這一點(diǎn)，學(xué)者們的意見也是一致的，都認(rèn)為行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)應(yīng)該有法律依據(jù)，分歧點(diǎn)在于實(shí)施行政指導(dǎo)需不需要直接的法律依據(jù)。有的學(xué)者認(rèn)為實(shí)施行政指導(dǎo)必須同時(shí)有組織法上的依據(jù)和行為法上的依據(jù)，行政指導(dǎo)缺乏行為法上的依據(jù)，會(huì)使“依法行政〞成為空談。從行政指導(dǎo)的產(chǎn)生和開展過程可以看出，行政指導(dǎo)就是適應(yīng)復(fù)雜多變的現(xiàn)代行政而產(chǎn)生的一種靈活的行政手段。過于強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)必須具有行為法上的依據(jù)，會(huì)使行政指導(dǎo)所特有的優(yōu)勢(shì)不存在。筆者認(rèn)為，實(shí)施行政指導(dǎo)必須有法律依據(jù)，至于是否需要行為法作為直接的法律依據(jù)，應(yīng)該根據(jù)不同類型的行政指導(dǎo)而定。從行政指導(dǎo)的作用看，行政指導(dǎo)一般可分為助成性行政指導(dǎo)、規(guī)制性行政指導(dǎo)和調(diào)整性行政指導(dǎo)三大類。助成性行政指導(dǎo)是指以幫助和促進(jìn)相對(duì)人自身利益或事業(yè)的開展為目的，即為相對(duì)人出主意的行政指導(dǎo)，故又稱為出注意的行政指導(dǎo)。規(guī)制性行政指導(dǎo)是指為了維持和增進(jìn)公共利益，預(yù)防危害公共利益的現(xiàn)象發(fā)生，對(duì)違反公共利益的行為加以規(guī)*和制約的行政指導(dǎo)。調(diào)整性行政指導(dǎo)是以調(diào)整相互對(duì)立的當(dāng)事人之間的利害關(guān)系為目的的行政指導(dǎo)。對(duì)于規(guī)制性行政指導(dǎo)，應(yīng)該嚴(yán)格遵循法律保存原則，要求必須有行為法上的依據(jù)。而對(duì)于助成性行政指導(dǎo)和調(diào)整性行政指導(dǎo)，則不必有行為法上的依據(jù)，依據(jù)組織法上的權(quán)限和法律精神即可。關(guān)于行政指導(dǎo)的依據(jù)問題，應(yīng)松年教授認(rèn)為行政指導(dǎo)須有組織法上的依據(jù)，同時(shí)，行政指導(dǎo)也可以依據(jù)政策實(shí)施。這種觀點(diǎn)符合我國(guó)行政管理的實(shí)際。在我國(guó)，政策的地位和作用不容無(wú)視，大量的行政指導(dǎo)是依據(jù)政策實(shí)施的，將政策列為行政指導(dǎo)的依據(jù)之一，有利于全面對(duì)行政指導(dǎo)進(jìn)展疏理和規(guī)*。第三，行政指導(dǎo)具有單方性。行政指導(dǎo)一經(jīng)作出便告成立。行政主體單方面的意思表示，就可以決定行政指導(dǎo)的成立。至于行政指導(dǎo)能否最終實(shí)現(xiàn)行政目的，需要行政主體通過建議、勸告、引導(dǎo)、指示、鼓勵(lì)等非強(qiáng)制手段，來(lái)爭(zhēng)取獲得行政相對(duì)人的同意與協(xié)助，并最終承受行政指導(dǎo)。有學(xué)者認(rèn)為，行政指導(dǎo)需要“相對(duì)方的同意或協(xié)助〞，認(rèn)為只有當(dāng)行政指導(dǎo)取得“相對(duì)方的同意或協(xié)助〞時(shí)，行政指導(dǎo)才成立。這顯然視行政指導(dǎo)為一種行政主體與相對(duì)方的合意行為，與事實(shí)相悖。行政指導(dǎo)所負(fù)載目的之實(shí)現(xiàn)確實(shí)依賴于相對(duì)方協(xié)助，但不能將“目的〞的實(shí)現(xiàn)條件與“手段〞的成立條件混為一談，否則，行政指導(dǎo)就會(huì)質(zhì)變?yōu)橐环N雙方合意行為。最后，行政指導(dǎo)具有間接的法律效果。行政指導(dǎo)是行政主體為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行使行政權(quán)而作出的具有間接法律效果的行政行為。是否具有法律效果，是區(qū)分行政行為和事實(shí)行為的標(biāo)準(zhǔn)之一?！笆聦?shí)行為是指行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的本身不直接或間接不直接或間接引起相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)的得、喪、變更等法律后果的行為〞行政指導(dǎo)具有間