劃撥土地的轉(zhuǎn)讓、開發(fā)

不悔夢歸處，只恨太匆匆。有些人錯(cuò)過了，永遠(yuǎn)無法在回到從前;有些人即使遇到了，永遠(yuǎn)都無法在一起，這些都是一種刻骨銘心的痛!每一個(gè)人都有青春，每一個(gè)青春都有一個(gè)故事，每個(gè)故事都有一個(gè)遺憾，每個(gè)遺憾都有它的青春美。方茴說：“可能人總有點(diǎn)什么事，是想忘也忘不了的?！狈杰钫f：“那時(shí)候我們不說愛，愛是多么遙遠(yuǎn)、多么沉重的字眼啊。我們只說喜歡，就算喜歡也是偷偷摸摸的?！狈杰钫f：“我覺得之所以說相見不如懷念，是因?yàn)橄嘁娭荒茏屓嗽诂F(xiàn)實(shí)面前無奈地哀悼傷痛，而懷念卻可以把已經(jīng)注定的謊言變成童話。”在村頭有一截巨大的雷擊木，直徑十幾米，此時(shí)主干上唯一的柳條已經(jīng)在朝霞中掩去了瑩光，變得普普通通了。這些孩子都很活潑與好動，即便吃飯時(shí)也都不太老實(shí)，不少人抱著陶碗從自家出來，湊到了一起。石村周圍草木豐茂，猛獸眾多，可守著大山，村人的食物相對來說卻算不上豐盛，只是一些粗麥餅、野果以及孩子們碗中少量的肉食。劃撥土地的轉(zhuǎn)讓、抵押與開發(fā)劃撥是在我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)制度下形成的，今后一定時(shí)期將長期存在的一種建設(shè)用地使用權(quán)取得方式。1990年5月19日，國務(wù)院發(fā)布了《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，符合法定條件的劃撥土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、租賃與抵押，近20年來，已有大量的劃撥土地經(jīng)過出讓程序進(jìn)入房地產(chǎn)市場。隨著建設(shè)用地招拍掛競價(jià)出讓方式的日趨深入，劃撥土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式亦發(fā)生質(zhì)的變化。一、劃撥土地流轉(zhuǎn)方式的歷史與現(xiàn)狀梳理土地政策與法規(guī)可知，以《城市房地產(chǎn)管理法》實(shí)施為界限，劃撥土地使用權(quán)的取得與流轉(zhuǎn)可以分為兩個(gè)階段。第一階段：《城市房地產(chǎn)管理法》實(shí)施之前，尤其是高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位或者其他經(jīng)濟(jì)組織的建設(shè)用地，不論是營利性，抑或公益性，一律以劃撥方式無償取得土地，國家不獲取地租收入。改革開放以來，土地有償使用制度在深圳等城市試點(diǎn)，之后在全國推行，以1988年4月12日《憲法》修正案通過、1988年12月29日《土地管理法》修改為先導(dǎo)，國務(wù)院1990年5月19日發(fā)布了《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，按照所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則，實(shí)行城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓制度；針對長期國家長期無償供應(yīng)土地，社會上存在大量劃撥土地的現(xiàn)實(shí)，條例同時(shí)規(guī)定了劃撥土地轉(zhuǎn)讓制度。為規(guī)范劃撥土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)與登記，原國家土地管理局于1992年2月24日發(fā)布了《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》，于1992年11月20日發(fā)布了《關(guān)于劃撥土地使用權(quán)補(bǔ)辦出讓手續(xù)及辦理土地登記程序的通知》。劃撥土地流轉(zhuǎn)程序可以歸結(jié)為：1、土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人，突出用地性質(zhì)的非公益性；2、需要經(jīng)過有批準(zhǔn)權(quán)的部門，即市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)；3、流轉(zhuǎn)形式包括轉(zhuǎn)讓、出租、抵押；4、采用協(xié)議方式出讓，由市、縣土地管理部門與受讓人訂立出讓合同，不采用招拍掛競價(jià)方式；5、受讓人需要補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者轉(zhuǎn)讓人以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金；6、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓人需要改變土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)征得所在地市、縣人民政府土地管理部門同意，并按規(guī)定的審批權(quán)限經(jīng)土地管理部門和城市規(guī)劃部門批準(zhǔn)，重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。第二階段：1995年1月1日《城市房地產(chǎn)管理法實(shí)施》至《物權(quán)法》要求經(jīng)營性土地全面采用招拍掛競價(jià)出讓，劃撥土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)發(fā)生重大變化：1、 劃撥范圍嚴(yán)格限制。《城市房地產(chǎn)管理法》第24條嚴(yán)格限制劃撥土地的范圍：“下列建設(shè)用地的土地使用權(quán)，確屬必需的，可以由縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)劃撥：（一）國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；（二）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；（三）國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地?！备鶕?jù)《城市房地產(chǎn)管理法》，原國家土地管理局1995年、1996年印發(fā)《民航、鐵路、交通、水利、電力五行業(yè)劃撥用地項(xiàng)目目錄“噢，居然有土龍肉，給我一塊！”老人們都笑了，自巨石上起身。而那些身材健壯如虎的成年人則是一陣笑罵，數(shù)落著自己的孩子，拎著骨棒與闊劍也快步向自家中走去。石村不是很大，男女老少加起來能有三百多人，屋子都是巨石砌成的，簡樸而自然。在村頭有一截巨大的雷擊木，直徑十幾米，此時(shí)主干上唯一的柳條已經(jīng)在朝霞中掩去了瑩光，變得普普通通了。這些孩子都很活潑與好動，即便吃飯時(shí)也都不太老實(shí)，不少人抱著陶碗從自家出來，湊到了一起。石村周圍草木豐茂，猛獸眾多，可守著大山，村人的食物相對來說卻算不上豐盛，只是一些粗麥餅、野果以及孩子們碗中少量的肉食。不悔夢歸處，只恨太匆匆。有些人錯(cuò)過了，永遠(yuǎn)無法在回到從前;有些人即使遇到了，永遠(yuǎn)都無法在一起，這些都是一種刻骨銘心的痛!每一個(gè)人都有青春，每一個(gè)青春都有一個(gè)故事，每個(gè)故事都有一個(gè)遺憾，每個(gè)遺憾都有它的青春美。方茴說：“可能人總有點(diǎn)什么事，是想忘也忘不了的?！狈杰钫f：“那時(shí)候我們不說愛，愛是多么遙遠(yuǎn)、多么沉重的字眼啊。我們只說喜歡，就算喜歡也是偷偷摸摸的?！狈杰钫f：“我覺得之所以說相見不如懷念，是因?yàn)橄嘁娭荒茏屓嗽诂F(xiàn)實(shí)面前無奈地哀悼傷痛，而懷念卻可以把已經(jīng)注定的謊言變成童話?！痹诖孱^有一截巨大的雷擊木，直徑十幾米，此時(shí)主干上唯一的柳條已經(jīng)在朝霞中掩去了瑩光，變得普普通通了。這些孩子都很活潑與好動，即便吃飯時(shí)也都不太老實(shí)，不少人抱著陶碗從自家出來，湊到了一起。石村周圍草木豐茂，猛獸眾多，可守著大山，村人的食物相對來說卻算不上豐盛，只是一些粗麥餅、野果以及孩子們碗中少量的肉食。（試行）》、《煤炭行業(yè)劃撥用地項(xiàng)目目錄（試行）》、《教育、體育和衛(wèi)生行業(yè)劃撥用地項(xiàng)目目錄（試行）》等通知，明確劃撥用地項(xiàng)目目錄。1998年8月29日《土地管理法》進(jìn)行修改，第54條規(guī)定了劃撥用地的項(xiàng)目范圍，與《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的劃撥用地范圍一致。2001年10月22日國土資源部制定《劃撥用地目錄》，全面規(guī)定劃撥土地的項(xiàng)目目錄，其中特別強(qiáng)調(diào)：對國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地項(xiàng)目，可以以劃撥方式提供土地使用權(quán)；對以營利為目的，非國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)以有償方式提供土地使用權(quán)；以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，因企業(yè)改制、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者改變土地用途等不再符合本目錄的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行有償使用。2、流轉(zhuǎn)形式多樣化。隨著國企改制的深入進(jìn)展與房地產(chǎn)市場的日趨火熱，劃撥土地流轉(zhuǎn)不再限于轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，還包括以劃撥土地使用權(quán)合作開發(fā)房地產(chǎn)；因企業(yè)被收購、兼并、合并、破產(chǎn)導(dǎo)致劃撥土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)移；國有企業(yè)改制導(dǎo)致劃撥土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)移。針對新現(xiàn)實(shí)與新需要，相關(guān)部門出臺一系列法規(guī)調(diào)整劃撥土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，主要法規(guī)有：原國家土地管理局于1998年2月17日發(fā)布《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》，最高人民法院于2002年10月11發(fā)布《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問題的批復(fù)》。3、劃撥土地用于經(jīng)營性項(xiàng)目必須進(jìn)行招拍掛公開競價(jià)?！秶鴦?wù)院關(guān)于促進(jìn)房地產(chǎn)市場持續(xù)健康發(fā)展的通知》（國發(fā)〔2003〕18號）要求：利用原劃撥土地進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的，必須納入政府統(tǒng)一供地渠道，嚴(yán)禁私下交易?！秶鴦?wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國發(fā)[2004]28號）再次要求：經(jīng)依法批準(zhǔn)利用原有劃撥土地進(jìn)行經(jīng)營性開發(fā)建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)按照市場價(jià)補(bǔ)繳土地出讓金；經(jīng)依法批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓原劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在土地有形市場公開交易，按照市場價(jià)補(bǔ)繳土地出讓金；低于市場價(jià)交易的，政府應(yīng)當(dāng)行使優(yōu)先購買權(quán)。據(jù)此，劃撥土地進(jìn)行經(jīng)營性開發(fā)建設(shè)，必須納入政府統(tǒng)一供地渠道，必須在土地有形市場上公開交易。2003年6月11日制定的《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第9條規(guī)定：“在公布的地段上，同一地塊只有一個(gè)意向用地者的，市、縣人民政府國土資源行政主管部門方可按照本規(guī)定采取協(xié)議方式出讓；但商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地除外。同一地塊有兩個(gè)或者兩個(gè)以上意向用地者的，市、縣人民政府國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)按照《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》，采取招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓?！?007年3月16日制定的《物權(quán)法》第137條第2款規(guī)定：“工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣等公開競價(jià)的方式出讓。”由此看出，劃撥土地用于經(jīng)營性項(xiàng)目必須在土地有形市場上采用招拍掛競價(jià)方式出讓。二、劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓欲轉(zhuǎn)讓的劃撥土地使用權(quán)首先應(yīng)當(dāng)符合《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條規(guī)定的三個(gè)前提條件：（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；（二）領(lǐng)有國有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明。符合前提條件，才能按照《城市房地產(chǎn)管理法》第40條辦理審“噢，居然有土龍肉，給我一塊！”老人們都笑了，自巨石上起身。而那些身材健壯如虎的成年人則是一陣笑罵，數(shù)落著自己的孩子，拎著骨棒與闊劍也快步向自家中走去。石村不是很大，男女老少加起來能有三百多人，屋子都是巨石砌成的，簡樸而自然。在村頭有一截巨大的雷擊木，直徑十幾米，此時(shí)主干上唯一的柳條已經(jīng)在朝霞中掩去了瑩光，變得普普通通了。這些孩子都很活潑與好動，即便吃飯時(shí)也都不太老實(shí)，不少人抱著陶碗從自家出來，湊到了一起。石村周圍草木豐茂，猛獸眾多，可守著大山，村人的食物相對來說卻算不上豐盛，只是一些粗麥餅、野果以及孩子們碗中少量的肉食。不悔夢歸處，只恨太匆匆。有些人錯(cuò)過了，永遠(yuǎn)無法在回到從前;有些人即使遇到了，永遠(yuǎn)都無法在一起，這些都是一種刻骨銘心的痛!每一個(gè)人都有青春，每一個(gè)青春都有一個(gè)故事，每個(gè)故事都有一個(gè)遺憾，每個(gè)遺憾都有它的青春美。方茴說：“可能人總有點(diǎn)什么事，是想忘也忘不了的?！狈杰钫f：“那時(shí)候我們不說愛，愛是多么遙遠(yuǎn)、多么沉重的字眼啊。我們只說喜歡，就算喜歡也是偷偷摸摸的?！狈杰钫f：“我覺得之所以說相見不如懷念，是因?yàn)橄嘁娭荒茏屓嗽诂F(xiàn)實(shí)面前無奈地哀悼傷痛，而懷念卻可以把已經(jīng)注定的謊言變成童話。”在村頭有一截巨大的雷擊木，直徑十幾米，此時(shí)主干上唯一的柳條已經(jīng)在朝霞中掩去了瑩光，變得普普通通了。這些孩子都很活潑與好動，即便吃飯時(shí)也都不太老實(shí)，不少人抱著陶碗從自家出來，湊到了一起。石村周圍草木豐茂，猛獸眾多，可守著大山，村人的食物相對來說卻算不上豐盛，只是一些粗麥餅、野果以及孩子們碗中少量的肉食。批與出讓程序。審批與出讓程序分為兩種情況：1、以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批；有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。2、以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報(bào)批時(shí)，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。本文立足于第一種情況探討劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，第二種情況根據(jù)《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第12條確定。認(rèn)真思考第一種情況的轉(zhuǎn)讓程序，所謂劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)是政府收回劃撥土地使用權(quán)，之后再出讓于受讓人，受讓人是從政府而非從原土地使用權(quán)人之處獲得土地，土地出讓金繳納于政府而非原土地使用權(quán)人。按照此思路，許多問題可以理順：1、政府通過出讓土地而獲取土地出讓金，出讓的前提是必須先收回劃撥土地使用權(quán)，原土地使用權(quán)人獲取劃撥土地并非完全“無償”，而是繳納過補(bǔ)償、安置等費(fèi)用，故政府應(yīng)當(dāng)對原土地使用權(quán)人進(jìn)行補(bǔ)償，補(bǔ)償費(fèi)用實(shí)質(zhì)上源于受讓人的出讓金。《國務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》（國辦發(fā)〔2006〕100號）規(guī)定了土地出讓收入使用范圍：（一）征地和拆遷補(bǔ)償支出。包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)、拆遷補(bǔ)償費(fèi)。（二）土地開發(fā)支出。包括前期土地開發(fā)性支出以及按照財(cái)政部門規(guī)定與前期土地開發(fā)相關(guān)的費(fèi)用等。2、政府只有收回劃撥土地使用權(quán)才能開展出讓工作，包括編制招拍掛文件；發(fā)布招拍掛公告；在政府設(shè)立的有形市場進(jìn)行競價(jià)交易；確定中標(biāo)人、競得人后人發(fā)出中標(biāo)通知書或者與競得人簽訂成交確認(rèn)書；與中標(biāo)人、競得人簽訂國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同；根據(jù)用地性質(zhì)，按照《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12條確定使用年限。劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，受讓人才能辦理土地出讓手續(xù)，然而在現(xiàn)行政策框架內(nèi)很難獲得政府批準(zhǔn)。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)房地產(chǎn)市場持續(xù)健康發(fā)展的通知》（國發(fā)〔2003〕18號）與《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國發(fā)[2004]28號），劃撥土地使用權(quán)必須在土地有形市場公開交易，納入政府統(tǒng)一供地渠道，且根據(jù)《物權(quán)法》第137條第2款，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的，必須通過招拍掛競價(jià)方式出讓，故如果劃撥土地轉(zhuǎn)讓后用于經(jīng)營性項(xiàng)目，政府所能批準(zhǔn)的只是同意該地塊進(jìn)入有形市場競價(jià)交易，而不可能與某意向受讓者展開協(xié)議，意向受讓者不可能以協(xié)議方式獲取該地塊，經(jīng)過招拍掛競爭程序其未必是預(yù)定的中標(biāo)人或者競得人。以今日眼光審視《城市房地產(chǎn)管理法》對劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，的確與現(xiàn)行競價(jià)出讓制度相脫節(jié)，但該法制定于1994年，當(dāng)時(shí)盡管已經(jīng)實(shí)行土地有償出讓制度，但主要采用協(xié)議出讓，劃撥土地轉(zhuǎn)讓報(bào)批前意向受讓方已經(jīng)確定，政府審批與土地出讓幾乎同時(shí)進(jìn)行，意向受讓方為唯一受讓者，但隨著國家土地制度的完善，也應(yīng)當(dāng)以發(fā)展變化的態(tài)度適用《城市房地產(chǎn)管理法》，該法規(guī)定的審批程序必需現(xiàn)行的招拍掛競價(jià)制度。房地產(chǎn)開發(fā)實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)出“先斬后奏”行為，未經(jīng)政府批準(zhǔn)，未辦理出讓手“噢，居然有土龍肉，給我一塊！”老人們都笑了，自巨石上起身。而那些身材健壯如虎的成年人則是一陣笑罵，數(shù)落著自己的孩子，拎著骨棒與闊劍也快步向自家中走去。石村不是很大，男女老少加起來能有三百多人，屋子都是巨石砌成的，簡樸而自然。在村頭有一截巨大的雷擊木，直徑十幾米，此時(shí)主干上唯一的柳條已經(jīng)在朝霞中掩去了瑩光，變得普普通通了。這些孩子都很活潑與好動，即便吃飯時(shí)也都不太老實(shí)，不少人抱著陶碗從自家出來，湊到了一起。石村周圍草木豐茂，猛獸眾多，可守著大山，村人的食物相對來說卻算不上豐盛，只是一些粗麥餅、野果以及孩子們碗中少量的肉食。不悔夢歸處，只恨太匆匆。有些人錯(cuò)過了，永遠(yuǎn)無法在回到從前;有些人即使遇到了，永遠(yuǎn)都無法在一起，這些都是一種刻骨銘心的痛!每一個(gè)人都有青春，每一個(gè)青春都有一個(gè)故事，每個(gè)故事都有一個(gè)遺憾，每個(gè)遺憾都有它的青春美。方茴說：“可能人總有點(diǎn)什么事，是想忘也忘不了的?！狈杰钫f：“那時(shí)候我們不說愛，愛是多么遙遠(yuǎn)、多么沉重的字眼啊。我們只說喜歡，就算喜歡也是偷偷摸摸的?！狈杰钫f：“我覺得之所以說相見不如懷念，是因?yàn)橄嘁娭荒茏屓嗽诂F(xiàn)實(shí)面前無奈地哀悼傷痛，而懷念卻可以把已經(jīng)注定的謊言變成童話。”在村頭有一截巨大的雷擊木，直徑十幾米，此時(shí)主干上唯一的柳條已經(jīng)在朝霞中掩去了瑩光，變得普普通通了。這些孩子都很活潑與好動，即便吃飯時(shí)也都不太老實(shí)，不少人抱著陶碗從自家出來，湊到了一起。石村周圍草木豐茂，猛獸眾多，可守著大山，村人的食物相對來說卻算不上豐盛，只是一些粗麥餅、野果以及孩子們碗中少量的肉食。續(xù)，轉(zhuǎn)讓人與受讓人私下達(dá)成轉(zhuǎn)讓協(xié)議，受讓方支付“轉(zhuǎn)讓費(fèi)”進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，之后因?qū)徟掷m(xù)不能辦理，或者拖欠轉(zhuǎn)讓費(fèi)而訴至法院?！秶猛恋厥褂脵?quán)合同糾紛司法解釋》為了減少無效合同的大量出現(xiàn)，促使土地資源的有效利用，采用合同效力補(bǔ)正制度，其11條規(guī)定“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效?！焙贤欠裼行Q于有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府是否批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，如果起訴前經(jīng)政府批準(zhǔn)辦理，則轉(zhuǎn)讓合同有效。轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間訂立的“轉(zhuǎn)讓合同”轉(zhuǎn)性為補(bǔ)償性質(zhì)的合同，《國用土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋》第12條規(guī)定：“土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓，并由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理?！彼痉C(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人合意，判決雙方履行補(bǔ)償性質(zhì)的合同。應(yīng)當(dāng)明白，該解釋主要為已經(jīng)存在“先斬后奏”糾紛提供解決方案，并不意味著司法機(jī)關(guān)鼓勵(lì)此種用地方式。在現(xiàn)行土地出讓制度下，如果雙方私下轉(zhuǎn)讓依法必須進(jìn)行招拍掛公開競價(jià)的用地，則可能面臨很難，甚至永遠(yuǎn)不獲政府批準(zhǔn)的不利后果。三、劃撥土地抵押制度《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條規(guī)定：“經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押??…〃《擔(dān)保法》第56條規(guī)定：''拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價(jià)款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)?！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第51條規(guī)定：'設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償?！庇纱丝闯?，法律并不禁止劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押，只是抵押權(quán)人依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后才有優(yōu)先受償權(quán)。不動產(chǎn)抵押堅(jiān)持'地隨房走”或者'房隨地走”，房屋設(shè)定抵押的，該房屋占有范圍內(nèi)的土地使用權(quán)一并抵押，土地使用權(quán)抵押的，土地之上的房屋一并抵押。但劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押只能適用'地隨房走”，因?yàn)橹挥蟹稀冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第23條與《劃撥用地目錄》的建設(shè)項(xiàng)目才能申請土地劃撥，劃撥用地提供后必須用于特定項(xiàng)目，而不能用于設(shè)定抵押或者其他用途，基于此，《擔(dān)保法》第36條第1、2款規(guī)定：'以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國有土地上的房屋同時(shí)抵押?！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第48條規(guī)定：'依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。以出讓方式取得的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)?！备鶕?jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條，劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押必須經(jīng)過批準(zhǔn)，如何辦理批準(zhǔn)手續(xù)？國土資源部《關(guān)于劃撥國有土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》（國土資發(fā)[2004]9號）做出規(guī)定：以國有劃撥土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)，即視“噢，居然有土龍肉，給我一塊！”老人們都笑了，自巨石上起身。而那些身材健壯如虎的成年人則是一陣笑罵，數(shù)落著自己的孩子，拎著骨棒與闊劍也快步向自家中走去。石村不是很大，男女老少加起來能有三百多人，屋子都是巨石砌成的，簡樸而自然。在村頭有一截巨大的雷擊木，直徑十幾米，此時(shí)主干上唯一的柳條已經(jīng)在朝霞中掩去了瑩光，變得普普通通了。這些孩子都很活潑與好動，即便吃飯時(shí)也都不太老實(shí)，不少人抱著陶碗從自家出來，湊到了一起。石村周圍草木豐茂，猛獸眾多，可守著大山，村人的食物相對來說卻算不上豐盛，只是一些粗麥餅、野果以及孩子們碗中少量的肉食。不悔夢歸處，只恨太匆匆。有些人錯(cuò)過了，永遠(yuǎn)無法在回到從前;有些人即使遇到了，永遠(yuǎn)都無法在一起，這些都是一種刻骨銘心的痛!每一個(gè)人都有青春，每一個(gè)青春都有一個(gè)故事，每個(gè)故事都有一個(gè)遺憾，每個(gè)遺憾都有它的青春美。方茴說：“可能人總有點(diǎn)什么事，是想忘也忘不了的?！狈杰钫f：“那時(shí)候我們不說愛，愛是多么遙遠(yuǎn)、多么沉重的字眼啊。我們只說喜歡，就算喜歡也是偷偷摸摸的?！狈杰钫f：“我覺得之所以說相見不如懷念，是因?yàn)橄嘁娭荒茏屓嗽诂F(xiàn)實(shí)面前無奈地哀悼傷痛，而懷念卻可以把已經(jīng)注定的謊言變成童話。”在村頭有一截巨大的雷擊木，直徑十幾米，此時(shí)主干上唯一的柳條已經(jīng)在朝霞中掩去了瑩光，變得普普通通了。這些孩子都很活潑與好動，即便吃飯時(shí)也都不太老實(shí)，不少人抱著陶碗從自家出來，湊到了一起。石村周圍草木豐茂，猛獸眾多，可守著大山，村人的食物相對來說卻算不上豐盛，只是一些粗麥餅、野果以及孩子們碗中少量的肉食。同已經(jīng)具有審批權(quán)限的土地行政管理部門批準(zhǔn)，不必再另行辦理土地使用權(quán)抵押的審批手續(xù)。最高人民法院（法發(fā)[2004]11號）轉(zhuǎn)發(fā)該通知，規(guī)定在《通知》發(fā)布之日起，人民法院尚未審結(jié)的涉及國有劃撥土地使用權(quán)抵押經(jīng)過有審批權(quán)限的土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)的案件，不以國有劃撥土地使用權(quán)抵押未經(jīng)批準(zhǔn)而認(rèn)定抵押無效；已經(jīng)審結(jié)的案件不應(yīng)該依據(jù)該《通知》提起再審。據(jù)此，以劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，應(yīng)當(dāng)?shù)酵恋匦姓芾聿块T依法辦理抵押登記手續(xù)，該手續(xù)具有雙重法律意義：設(shè)定抵押權(quán)經(jīng)過土地行政部門審批、抵押權(quán)自登記手續(xù)辦理而設(shè)立。抵押權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)，但這是“縮水”的受償權(quán)。根據(jù)《擔(dān)保法》第56條與《城市房地產(chǎn)管理法》第51條，抵押財(cái)產(chǎn)經(jīng)過拍賣，繳納相當(dāng)于土地出讓金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)?！秶鴦?wù)院關(guān)于加強(qiáng)國有土地資產(chǎn)管理的通知》（國發(fā)[2001]15號）規(guī)定：設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，受讓人應(yīng)當(dāng)依法與土地所在地的土地行政主管部門簽訂土地使用權(quán)出讓合同，從拍賣價(jià)款中繳納土地使用權(quán)出讓金后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。納入國家兼并破產(chǎn)計(jì)劃的國有企業(yè)，其用以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)不能如期實(shí)現(xiàn)。2002年10月11日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問題的批復(fù)》（法釋〔2003〕6號），批復(fù)第2條規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第五十條和《中華人民共和國擔(dān)保法》第五十六條的規(guī)定，抵押權(quán)人只有在以抵押標(biāo)的物折價(jià)或拍賣、變賣所得價(jià)款繳納相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款項(xiàng)后，對剩余部分方可享有優(yōu)先受償權(quán)。但納入國家兼并破產(chǎn)計(jì)劃的國有企業(yè)，其用以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，應(yīng)依據(jù)國務(wù)院有關(guān)文件規(guī)定辦理。”四、劃撥土地用于房地產(chǎn)開發(fā)劃撥土地通常位于城市中心地帶，交通便利，市政設(shè)施完善，而且地上物陳舊，價(jià)格較低，故深受房地產(chǎn)公司青睞。房地產(chǎn)公司的開發(fā)動機(jī)可以是獲取土地使用權(quán)直接開發(fā)，也可以是與土地使用權(quán)人合作開發(fā)。無論何種方式，劃撥土地使用權(quán)必須轉(zhuǎn)讓，必須遵守規(guī)范劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)行法規(guī)：1、根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)是政府收回土地，再次出讓的行為，房地產(chǎn)公司不是從原劃撥土地使用權(quán)人，而是從政府受讓土地；2、根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)房地產(chǎn)市場持續(xù)健康發(fā)展的通知》（國發(fā)〔2003〕18號）與《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國發(fā)[2004]28號），經(jīng)依法批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓原劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在土地有形市場公開交易，納入政府統(tǒng)一供地渠道，嚴(yán)禁私下交易。3、根據(jù)《物權(quán)法》、《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一宗地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓，故房地產(chǎn)公司必須采用競價(jià)方式受讓土地。據(jù)此，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，房地產(chǎn)公司與政府協(xié)商取得土地，或者與劃撥土地使用權(quán)人人合作開發(fā)無法行通。以北京市為例，2007年11月修訂的北京市實(shí)施《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有“噢，居然有土龍肉，給我一塊！”老人們都笑了，自巨石上起身。而那些身材健壯如虎的成年人則是一陣笑罵，數(shù)落著自己的孩子，拎著骨棒與闊劍也快步向自家中走去。石村不是很大，男女老少加起來能有三百多人，屋子都是巨石砌成的，簡樸而自然。在村頭有一截巨大的雷擊木，直徑十幾米，此時(shí)主干上唯一的柳條已經(jīng)在朝霞中掩去了瑩光，變得普普通通了。這些孩子都很活潑與好動，即便吃飯時(shí)也都不太老實(shí)，不少人抱著陶碗從自家出來，湊到了一起。石村周圍草木豐茂，猛獸眾多，可守著大山，村人的食物相對來說卻算不上豐盛，只是一些粗麥餅、野果以及孩子們碗中少量的肉食。不悔夢歸處，只恨太匆匆。有些人錯(cuò)過了，永遠(yuǎn)無法在回到從前;有些人即使遇到了，永遠(yuǎn)都無法在一起，這些都是一種刻骨銘心的痛!每一個(gè)人都有青春，每一個(gè)青春都有一個(gè)故事，每個(gè)故事都有一個(gè)遺憾，每個(gè)遺憾都有它的青春美。方茴說：“可能人總有點(diǎn)什么事，是想忘也忘不了的?！狈杰钫f：“那時(shí)候我們不說愛，愛是多么遙遠(yuǎn)、多么沉重的字眼啊。我們只說喜歡，就算喜歡也是偷偷摸摸的?！狈杰钫f：“我覺得之所以說相見不如懷念，是因?yàn)橄嘁娭荒茏屓嗽诂F(xiàn)實(shí)面前無奈地哀悼傷痛，而懷念卻可以把已經(jīng)注定的謊言變成童話。”在村頭有一截巨大的雷擊木，直徑十幾米，此時(shí)主干上唯一的柳條已經(jīng)在朝霞中掩去了瑩光，變得普普通通了。這些孩子都很活潑與好動，即便吃飯時(shí)也都不太老實(shí)，不少人抱著陶碗從自家出來，湊到了一起。石村周圍草木豐茂，猛獸眾多，可守著大山，村人的食物相對來說卻算不上豐盛，只是一些粗麥餅、野果以及孩子們碗中少量的肉食。土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》辦法第27條規(guī)定：“除本辦法第四條第（一）至（四）項(xiàng)規(guī)定的劃撥用地外，以下列方式轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，須經(jīng)土地行政主管部門和規(guī)劃行政主管部門、財(cái)政部門批準(zhǔn)，由土地使用者同土地行政主管部門簽訂土地使用權(quán)出讓合同并補(bǔ)交地價(jià)款后，方可進(jìn)行：（一）出售、交換、贈與劃撥土地使用權(quán)或者以劃撥土地使用權(quán)換取財(cái)物、合作建房的；（二）以劃撥土地使用