下釋闡涵內(nèi)的立獨(dú)法司中境語政憲末清于關(guān)

下釋闡涵內(nèi)的”立獨(dú)法司“中境語政憲末清于關(guān)關(guān)于清末憲政語境中“司法獨(dú)立”的內(nèi)涵闡釋下憲政神話下的“司法專官論”以自身特性極大地影響當(dāng)時(shí)司法獨(dú)立制度的架構(gòu)以及其后的運(yùn)作，而它與“制度崇拜”的司法獨(dú)立相比較，表現(xiàn)出以下顯著不同的態(tài)度與特點(diǎn)。1.具有強(qiáng)烈的問題針對(duì)性，不是空泛地談?wù)摼韧??！爸贫瘸绨荨笔且环N特殊的“文化誤讀”，急切的心態(tài)是其特征之一。在急切心態(tài)下清末官員強(qiáng)烈地感受到救亡的緊迫性，如同“熱鍋上的螞蟻”，總在鍋上團(tuán)團(tuán)轉(zhuǎn)，但找不著一條具體的出路。而“司法專官論”強(qiáng)烈地針對(duì)“司法無專官之弊”這一具體問題，他們提倡司法獨(dú)立，“首先被看作是解決幾千年中國傳統(tǒng)的司法行政合一體制下效率低下、司法腐敗的一劑良方”。(52)正是這種明確的問題意識(shí)，意味著清末官員對(duì)司法獨(dú)立的認(rèn)識(shí)從直觀感受邁向了理性思索，也只有這樣才可能說服當(dāng)權(quán)者，贏得民眾贊同。2.著眼制度改革與建設(shè)，政治參與性強(qiáng)?！爸贫瘸绨荨弊鳛橐环N感性的體認(rèn)，其言論的功能與效果往往只是一種情緒的抒發(fā)，至多體現(xiàn)一種行動(dòng)決心的釋放。在司法獨(dú)立的言論中，真正產(chǎn)生政治參與功效的還是“司法專官論”。在“強(qiáng)調(diào)權(quán)限劃分”中，我們已看出，這些清末官員正在進(jìn)行一種“如何司法獨(dú)立”的討論，他前面提到，在文化交往深入后，“文化誤讀”會(huì)被克服和消解。在清末官員的司法獨(dú)立言論中，可以看出這種現(xiàn)象及其過程。特別是那種憲政神話下的“司法專官論”，通過與反對(duì)司法獨(dú)立派的交鋒，明顯深化了對(duì)司法獨(dú)立自身問題的認(rèn)識(shí)，而不再單純地直接從憲政大背景來論證司法獨(dú)立的必要性與合理性。同時(shí)，隨著第二次“憲政考察”的開展，清末官員漸漸能較透徹、精確地理解立憲主義之精神與實(shí)質(zhì)。在這樣的境況下，憲政與司法獨(dú)立的關(guān)系在清末官員心里逐步清晰。換言之，西方憲政文化中的司法獨(dú)立話語，已能被當(dāng)時(shí)的官員所準(zhǔn)確理解和把握。預(yù)備立憲前夕，由端方所奏的《請(qǐng)定國是以安大計(jì)折》，是官員們較早的深刻把握憲政精神的言論。雖經(jīng)考證，該折系梁?jiǎn)⒊P，但這種對(duì)憲政準(zhǔn)確的理解已經(jīng)進(jìn)入了官方言論中。就像閘門一旦打開，洪水的奔涌再也無法阻擋，它是啟蒙的素材，為今后清末官員真實(shí)地理解憲政精義做好了前期鋪墊。此折言：“立憲之所以異于專制者，于憲法之有無別之。所謂憲法者，即一國中根本之法律，取夫組織國家之重要事件一一具載于憲法之中，不可搖動(dòng)、不易更改，其余一切法律命令皆不能出范圍之中。自國主以至人民皆當(dāng)遵由此憲法而不可違反?！痹诖搜哉撝?，我們發(fā)現(xiàn)君主被限制在一個(gè)更高的法律之下，這種法律正是憲法，并且這種憲法并非通常所指的由國家頒布的法令，而是“取夫組織國家之重要事件一一具載”的國家之根本法律。正因它明顯區(qū)別于一般的法律，所以“其余一切法律命令皆不能出范圍之中”。近現(xiàn)代憲政理論認(rèn)為，一個(gè)“有限政府”是憲政的重要標(biāo)識(shí);憲政概念中隱含著一種“法令”同“憲法”的基本區(qū)分，“憲法不是政府的法律，而是構(gòu)成政府之人民的法律”。(57)端方奏折所言能與此近同，可見他對(duì)憲政精義理解之準(zhǔn)確。論述司法獨(dú)立者，尤以考察憲政大臣達(dá)壽最為詳盡。他說：“所謂權(quán)利、自由、獨(dú)立、平等諸說，次第而興，當(dāng)時(shí)之君固亦視同妖言，斥為邪說，其后大勢(shì)所趨，終難箝塞矣。英國首采其說，疊次改正憲法，如臣民權(quán)利自由之保障也，裁判官之獨(dú)立也，國會(huì)參與立法議決預(yù)算，征收租稅必依法律也，國務(wù)大臣負(fù)責(zé)任也，君主無責(zé)任也，凡此犖犖大端，莫非創(chuàng)始于英國，而實(shí)以學(xué)者之議論，為之先河。其后法人孟德斯鳩，考究英國政治，著法意一書，創(chuàng)三權(quán)分立之論。而盧梭又著民約論繼之。三權(quán)分立者，謂行政、立法、司法三權(quán)，宜各由特別之機(jī)關(guān)，獨(dú)立對(duì)峙，互相節(jié)制之謂也。而民約論之大旨，則主張?zhí)熨x人權(quán)，謂人本生而自由，不受壓制，唯當(dāng)共結(jié)社會(huì)契約，以社會(huì)之總意，分配權(quán)利于人民，人民對(duì)于總意，受其拘束，此外悉可自由”。這里明確提到了“天賦人權(quán)”、“社會(huì)總意”、“權(quán)利自由之保障”等概念，而且還能知曉“三權(quán)分立”與“民約論”的大旨以及它們對(duì)西方憲政的深刻影響，因此，我們不能否認(rèn)當(dāng)時(shí)官員們對(duì)司法獨(dú)立的認(rèn)知大大超越了“文化誤讀”的范圍，已能全然理解這套西方憲政話語了。那么，理解“司法獨(dú)立”原旨到位后，清末官員提倡司法獨(dú)立的言論又有著怎樣的情形呢?在認(rèn)識(shí)論中，人們對(duì)任何一個(gè)事物的理解最終必須落實(shí)到自身的認(rèn)同與選擇層面，至此，這種認(rèn)知才具有終極意義。對(duì)憲政與司法獨(dú)立有較全面、精準(zhǔn)的闡述后，達(dá)壽亮出了自身的認(rèn)同態(tài)度，說道：“本理論而遂生事實(shí)，藉爭(zhēng)斗而乃得自由，觀其數(shù)十之條文，實(shí)捐萬民之身命，緬懷列國，真可寒心，而于是日本之睦仁天皇乃應(yīng)運(yùn)而起矣”。(59)可見他贊同日本的做法卻不滿其他各國所為。在具體論述中，達(dá)壽用較長(zhǎng)篇幅總結(jié)了各立憲國的“憲法形式”以及相關(guān)“政治運(yùn)行”類型，為的是確定自身的選擇。他說，就憲法形式而言，“有三種之區(qū)別，即欽定憲法、協(xié)定憲法、民定憲法是也。欽定憲法出于君主之親裁。協(xié)定憲法由于君民之共議。民定憲法則制定之權(quán)利在下，而遵行之義務(wù)在君……憲法制定之形式既有三種，而政治運(yùn)行之實(shí)際，亦遂不同，即學(xué)者所稱大權(quán)政治、議院政治、分權(quán)政治是也”。(60)其中他強(qiáng)調(diào)，“大權(quán)政治者，謂以君主為權(quán)力之中心，故其機(jī)關(guān)雖分為三，而其大權(quán)則統(tǒng)于一。其對(duì)于內(nèi)閣也，得以一己信任之厚薄，自由進(jìn)退其大臣。其對(duì)于議會(huì)也，則君主自為立法之主體，而議會(huì)不過有參與之權(quán)，議會(huì)雖有參與之權(quán)，而君主實(shí)仍操裁可之柄。其對(duì)于裁判所也，其裁判權(quán)雖寄于裁判所，而大赦特赦減刑復(fù)權(quán)之事，仍屬天皇之自由。此大權(quán)政治之大概也”?？梢?，“欽定憲法”中的“大權(quán)政治”是達(dá)壽所選擇的憲政模式，司法獨(dú)立僅被視為其中一項(xiàng)具體的措施。他顯然不接受以人民主權(quán)為司法獨(dú)立依據(jù)來源的觀念，并強(qiáng)調(diào)：“君主國則主權(quán)在君，人民實(shí)居于客體，雖以代表人民之國會(huì)，亦不得不居于主權(quán)之客體焉”。同時(shí)，他也不能認(rèn)同“有限政府”的觀念，認(rèn)為人民并非權(quán)力的源頭。他反而提出，以統(tǒng)治權(quán)性質(zhì)論，司法權(quán)之于君主，不可分離，隱喻主權(quán)歸君的選擇。他說：“夫所貴乎國家者，以有統(tǒng)治之權(quán)力也。統(tǒng)治權(quán)系唯一不可分之權(quán)，若其可分，則國家亦分裂矣。”(63)對(duì)于司法，他贊同：“其在日本，則如司法之裁判所，其法律本為君主所定，裁判官特以君主之名，執(zhí)行法律，故裁判官直轄于天皇，不受他機(jī)關(guān)之節(jié)制，以此謂之司法獨(dú)立。非謂裁判所別有法律，雖天皇不得干預(yù)其事也。此司法獨(dú)立之未嘗減少君權(quán)者一也”。清末官員自身認(rèn)同并選擇了這樣一種“大權(quán)政治”下的司法獨(dú)立。它以日本憲政制度為參照，被認(rèn)為最適合當(dāng)時(shí)國情與中國傳統(tǒng)?？疾鞈椪蟪祭罴荫x也上奏贊同日本的“大權(quán)政治”，并指明其特性，即“其始也，立憲政體之規(guī)定，發(fā)之自上，是為以大權(quán)操縱人民，而非以人民參與大權(quán)。其繼也，憲法條文之制定，裁之自上，是又以憲法待大權(quán)而行，而非以大權(quán)由憲法而生”。(65)因此，清末官員理所當(dāng)然地稱：“此次上諭大權(quán)統(tǒng)于朝廷，庶政決于輿論二語，已全揭一代憲法之精神，即為今日預(yù)備之標(biāo)準(zhǔn)”。這并非是在曲解憲政，而是進(jìn)行了一種自我認(rèn)同與選擇罷了。在論述司法獨(dú)立作為“大權(quán)政治”的一項(xiàng)措施時(shí)，李家駒明確指出：“立憲國家雖以三權(quán)分立為體，實(shí)則司法機(jī)關(guān)孑然獨(dú)立，無關(guān)運(yùn)用，獨(dú)政府與議會(huì)兩相對(duì)待，恒為國家進(jìn)行主動(dòng)之樞機(jī)，其關(guān)系至深，其沖突亦最激”。(67)他強(qiáng)烈否定了司法獨(dú)立構(gòu)建憲政的基礎(chǔ)作用。這證明清末官員只認(rèn)同司法獨(dú)立隸屬“大權(quán)政治”，“司法獨(dú)立”僅是“大權(quán)政治”中的一項(xiàng)具體措施，而非憲政根本性構(gòu)架。作為“大權(quán)政治”下的一項(xiàng)措施，這種司法獨(dú)立言論傾向有如下特征：1.立憲主義被選擇成更似一種“開明專制主義”，“大權(quán)政治”并非真正的民主，而是明確了主權(quán)在君。其實(shí)，立憲主義中也可以存留世襲君王的觀念，這源于民眾對(duì)君主權(quán)威的一種神圣情感，它是受傳統(tǒng)影響在長(zhǎng)期歷史進(jìn)程中形成的。有沒有君主的存在并不是區(qū)分“憲政”與“專制”的標(biāo)準(zhǔn)。然而，從人民主權(quán)的角度，我們可以斷定是“憲政”還是“專制”，即凡沒有強(qiáng)調(diào)人民擁有國家主權(quán)的，雖國家制定憲法、宣布憲政，也不能視其為一個(gè)真正的憲政國;反之，就算保留了君主，但只要在政治運(yùn)作上與憲法性文件中明確規(guī)定了人民主權(quán)觀，這樣的國家也能被視為憲政國。最簡(jiǎn)單的學(xué)理邏輯表明，“專制”與“民主”是相對(duì)而生的一對(duì)概念，人民主權(quán)很大程度上等同民主，因此，人民主權(quán)便意指民主政治，無此則仍屬“專制”范疇。同時(shí)，正宗的憲政，其底色是民主，其承載體為民主國家?？梢?，欲建立司法獨(dú)立體制卻并不體現(xiàn)人民主權(quán)的事實(shí)，表明清政府仍舊選擇“專制”。當(dāng)然，這種“專制”吸收了民主憲政的一些積極因素，體現(xiàn)著開明的傾向。2.從司法獨(dú)立的功能而言，“防官吏”并非是在宏觀的國家主權(quán)層面警惕“政府治權(quán)”的濫用，而是在微觀的“政治治權(quán)”層面上管制“官員職權(quán)”的亂用?！氨Ｈ嗣瘛辈⒉辉谟趯?duì)人民權(quán)利的捍衛(wèi)與保障，而是出于“防民變”的考慮。達(dá)壽指出：“或疑中國人民，本來安靜，一言權(quán)利，未免囂張。不知?dú)W洲各國之憲法，或協(xié)定，或民定?！?68)然而，清政府選擇的是“欽定憲法”，運(yùn)行的是“大權(quán)政治”，從而不擔(dān)心民氣囂張。因此，“大權(quán)政治”下的司法獨(dú)立只可能是職權(quán)分工后的權(quán)力控制，而不是為防止權(quán)力專制而進(jìn)行國家權(quán)力分立后的防控機(jī)制。其終極目的不是保人民之權(quán)利與自由，而是防范人民推翻現(xiàn)有政權(quán)，確保統(tǒng)治者的既得利益。例如，達(dá)壽總結(jié)：“操縱之法，則必使出于上之賜典，萬不可待臣民之要求”。(69)一句話便道破了清末司法獨(dú)立發(fā)揮功能的背景。3.對(duì)司法獨(dú)立制度的言論，常常會(huì)同討論其他具體制度并列出現(xiàn)。沈家本曾說：“伏查泰西立憲諸國，監(jiān)獄與司法、立法鼎峙而三，縱有完備之法典與明治之法官，無適當(dāng)之監(jiān)獄以執(zhí)行刑罰，則遷善感化，尤托空言?！?70)這種觀點(diǎn)只是將司法獨(dú)立作為法律領(lǐng)域的一項(xiàng)具體制度，故而監(jiān)獄也能同司法獨(dú)立鼎峙而立。然而，我們知道，三權(quán)分立理論中，司法獨(dú)立與監(jiān)獄問題不屬同一層面，不能同日而語。端方與戴鴻慈在奏折中反映，除了司法為獨(dú)立機(jī)關(guān)外，“有宜于內(nèi)閣之外增置而別為獨(dú)立機(jī)關(guān)者……一曰會(huì)計(jì)檢查院……二曰行政裁判院……三曰集議院”。(71)由此可見，這些清末官員僅將司法獨(dú)立定位于具體的制度，而非憲政的根本政治架構(gòu)。四、結(jié)語：未曾邁進(jìn)國家主權(quán)的領(lǐng)域以上筆者闡述了清末官員提倡司法獨(dú)立的言論中存在的三種認(rèn)知傾向。這里有必要揭露隱藏于行文中的兩條暗線：第一條，就理解司法獨(dú)立憲政話語的含義而言，三種言論的認(rèn)知程度顯然不一，可對(duì)應(yīng)地表達(dá)為“糊涂的”、“模糊的”和“實(shí)在的”;第二條，基于一種對(duì)司法獨(dú)立與憲政密切關(guān)系的考慮以及言論的落實(shí)，三種言論分別體現(xiàn)為“虛無的”、“回避的”和“否定的”態(tài)度與傾向?！爸贫瘸绨荨钡摹八痉í?dú)立”“糊涂”于司法獨(dú)立的原旨含義。雖然它用一種“直觀的憲政邏輯”，最直接地通過憲政來論證與提倡司法獨(dú)立，但本質(zhì)上這種沒能弄清理論內(nèi)在邏輯的言論，只是在語言符號(hào)的表現(xiàn)形式上鏈接了司法獨(dú)立與憲政。這種態(tài)度與傾向架空了兩者在語言背后的意義世界中的實(shí)質(zhì)關(guān)系，呈現(xiàn)出一種“虛無”的聯(lián)系。對(duì)于憲政神話下的“司法專官論”而言，我們其實(shí)并不能很清楚地判定這種傾向究竟在多大程度上理解了司法獨(dú)立的本義。在具有這一傾向的清末官員中，可能有些人能理解，而有些人卻未必理解，從而體現(xiàn)了一種“模糊”的認(rèn)知程度。然而，這樣一種傾向表明，“司法專官論”“回避”了對(duì)憲政與司法獨(dú)立的切實(shí)關(guān)聯(lián)性的討論，這可能出于政權(quán)意識(shí)形態(tài)的原因，可能源于對(duì)推行實(shí)效的考慮，但不管何種原因，他們只是支起了一個(gè)憲政神話的外衣，而在外衣之下卻做著自己“清弊救亡”的論證。“大權(quán)政治”下的一項(xiàng)措施，這種言論傾向體現(xiàn)出了清末官員對(duì)司法獨(dú)立原義的最“實(shí)在的”理解，但官員們卻作出了不接受這樣一種“理解”的“否定”選擇。他們拒絕將司法獨(dú)立作為構(gòu)成憲政的根本架構(gòu)，僅將它以“大權(quán)政治”中的一項(xiàng)具體措施來對(duì)待?？梢钥闯?，三種言論，無論哪一種，在實(shí)際落實(shí)時(shí)都未能與憲政發(fā)生類似西方近現(xiàn)代政治哲學(xué)理論或憲政國實(shí)際制度所表達(dá)和體現(xiàn)的那種真切的關(guān)系。質(zhì)言之，清末官員所言的司法獨(dú)立從未上升至國家主權(quán)的層面。首先，傾向“制度崇拜”的“司法獨(dú)立論”對(duì)當(dāng)時(shí)司法獨(dú)立言論的興盛起了催化劑的作用。這種言論傾向伴隨急切的心情，在決心與沖動(dòng)方面激發(fā)了促行司法獨(dú)立的情緒。然而，它容易造成盲動(dòng)，若“全國滔滔趨于歐化主義，社會(huì)之變遷過激，則人心之浮動(dòng)愈甚，秩序大亂，國將不國矣”。(72)同時(shí)，這種缺乏可行性的言論，不利于制度實(shí)效的產(chǎn)生，甚至?xí)筱３踔?，不治反亂，就如端方已認(rèn)識(shí)到的那樣：“上無制度，下無習(xí)慣……一旦得此，則將舉國上下擾亂無章，如群兒之戲舞，國事紊亂不治且有甚于今日”。(73)鑒此，我們不可一提司法獨(dú)立問題，便以之為西方法治之瑰寶，奉若圭臬，認(rèn)為舍此則不是法律改革之良方。其次，傾向“司法專官論”的言論之于清末司法獨(dú)立制度的落實(shí)起了最為重要的作用?？梢哉f，當(dāng)時(shí)此種傾向的官員言論后來便成為那時(shí)司法獨(dú)立的具體制度規(guī)定。但是，這種傾向的局限在于：它將政治層面的司法獨(dú)立禁錮在了單純的法律層面中，使得司法獨(dú)立問題簡(jiǎn)單地變成了“審判獨(dú)立”問題。事實(shí)上，司法獨(dú)立僅僅是一種手段，因?yàn)樗痉í?dú)立價(jià)值之維要求“審判自由”，正是這種理念才能在精神上升華進(jìn)而支撐自由與民主的觀念。因此，光注重法律制度層面的司法獨(dú)立，是剝離了精神，殘留了虛殼，這種司法獨(dú)立也就不利于憲政與法治。甚至，專權(quán)的司法獨(dú)立可能成為一種可惡的制度，這便是“酷吏”、“悍司”為我們所厭惡的原因所在。