論犯罪構(gòu)成與犯罪成立的關(guān)系

論犯罪構(gòu)成與犯罪成立的關(guān)系［內(nèi)容摘要］:由于法律文化的不同造成了幾大法系對(duì)犯罪構(gòu)成理解上的不同，由此造成了在犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)上的不同，進(jìn)而在與犯罪成立關(guān)系上的形成了不同的特色。由于我國(guó)犯罪構(gòu)成是從犯罪成立意義上來說的，這就造成理論上的分歧，在堅(jiān)持傳統(tǒng)觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行實(shí)質(zhì)化的解釋是其解決之道。［關(guān)鍵字］:犯罪構(gòu)成、構(gòu)成要件、犯罪成立刑法是規(guī)定犯罪及其責(zé)任的法律，犯罪總是在責(zé)任的前面，只有先成立犯罪才能談得上追究行為人責(zé)任的可能，所以，何為構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)就在刑法中顯得十分重要。而談成立犯罪就離不開犯罪構(gòu)成，可以說，無論中外，整個(gè)犯罪論體系就是圍繞著犯罪構(gòu)成建立起來的。這樣，犯罪構(gòu)成與犯罪成立究竟是何關(guān)系就成為我們認(rèn)定犯罪的邏輯起點(diǎn)。一、犯罪構(gòu)成的概念犯罪構(gòu)成是整個(gè)犯罪論的基石，是中外刑法理論中的重中之重，但是，由于刑法文化的歷史變遷而形成了不同的犯罪構(gòu)成理論，所以，對(duì)于這個(gè)在各國(guó)刑法理論中通用的概念，在理解和使用上卻顯得十分混亂。因此，只有理解了在不同法律背景下的犯罪構(gòu)成的含義，才能正確地得出犯罪構(gòu)成與犯罪成立之間的關(guān)系。犯罪構(gòu)成的概念，最早可以追溯至13世紀(jì)意大利糾問式訴訟中使用的犯罪的確認(rèn)一詞，后來被意大利法學(xué)家法利立斯采用，稱之為犯罪事實(shí)，用以指示已被證明的犯罪事實(shí)，否則就不能進(jìn)入特別訴訟，這就為此后犯罪構(gòu)成理論的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。1796年，德國(guó)刑法學(xué)家克萊因首先提出犯罪構(gòu)成概念，但當(dāng)時(shí)還是只有訴訟法的意義。真正使犯罪構(gòu)成引入刑法，成為實(shí)體法上概念的是19世紀(jì)初的費(fèi)爾巴哈，其從罪刑法定主義出發(fā)，認(rèn)為犯罪構(gòu)成乃是違法的行為中包含的各個(gè)行為的事實(shí)的諸要件的總和。與其同時(shí)代的斯求貝爾也在《論犯罪構(gòu)成》一書中論述了此問題。但是，此時(shí)對(duì)犯罪構(gòu)成的研究還是處于不系統(tǒng)的狀態(tài)。到了20世紀(jì)，經(jīng)過貝林格（提出犯罪類型）、麥耶（認(rèn)識(shí)根據(jù)說）、麥茲格（存在根據(jù)說）、威爾澤爾（目的主義的犯罪構(gòu)成論），小野清一郎（違法有責(zé)類型）等刑法學(xué)家的發(fā)展，使犯罪構(gòu)成要件從客觀結(jié)構(gòu)發(fā)展到主觀結(jié)構(gòu)和客觀結(jié)構(gòu)并存，形成一種綜合的構(gòu)成要件論，使犯罪構(gòu)成的理論真正開始成為犯罪論的核心理論，成立犯罪論體系的理論框架。并向英美法系國(guó)家傳播，同時(shí)，蘇聯(lián)刑法學(xué)家在批判大陸法系國(guó)家犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)上，形成了自己獨(dú)特的犯罪構(gòu)成理論體系，這里主要?dú)w功于特拉伊寧（四要件說）。對(duì)這一犯罪構(gòu)成歷史的簡(jiǎn)要回顧有利于我們更好的理解犯罪構(gòu)成。（一）大陸法系刑法理論中犯罪構(gòu)成的含義在大陸法系國(guó)家的刑法理論中，犯罪構(gòu)成與構(gòu)成要件經(jīng)常是混用的，但是其所指的犯罪構(gòu)成并非如我們通常所理解的那樣，是指犯罪成立的條件。其所謂的構(gòu)成要件僅是指某種行為具備犯罪構(gòu)成事實(shí)，僅是犯罪構(gòu)成要件之一一一構(gòu)成要件的該當(dāng)性或符合性，即犯罪必須是該當(dāng)于刑法分則及特別刑法的各刑罰法規(guī)中所規(guī)定的構(gòu)成要件的行為。①可以說，從犯罪費(fèi)爾巴哈把犯罪構(gòu)成引入到刑事實(shí)體法開始，犯罪構(gòu)成就具有這一意義，所不同的就是對(duì)犯罪構(gòu)成的內(nèi)容、意義及其機(jī)能有了不同的見解，豐富了構(gòu)成要件該當(dāng)性的理論。費(fèi)爾巴哈從罪刑法定原則出發(fā)，指出犯罪構(gòu)成要件就是違法行為中所包含的各個(gè)行為的或?qū)嵤┑闹T要件的總和，當(dāng)違法行為包含依法屬于某罪概念的全部要件時(shí)，就認(rèn)為它是犯罪。②由此可見，其強(qiáng)調(diào)客觀的構(gòu)成要件，構(gòu)成要件主要表明的是行為的特征。作為現(xiàn)代意義上的構(gòu)成要件理論的開創(chuàng)者貝林格主張構(gòu)成要件是客觀的、記述的是“犯罪類型的輪廓”（即刑法分則所規(guī)定的犯罪類型的輪廓）。構(gòu)成要件只以客觀要素為內(nèi)容（即行為、結(jié)果以及與行為有關(guān)的現(xiàn)象），行為人主觀能力及其心理狀態(tài)獨(dú)立于犯罪構(gòu)成要件之外。構(gòu)成要件是違法，性、責(zé)任之外的犯罪成立要件，構(gòu)成要件與違法性是完全分離的，它們之間沒有什么聯(lián)系。麥耶在把構(gòu)成要件和價(jià)值判斷加以考察的基礎(chǔ)上，提出了“認(rèn)識(shí)根據(jù)說”，認(rèn)為構(gòu)成要件符合性與違法性如同煙與火的關(guān)系，有煙通?？梢杂谢?，但是，有時(shí)也會(huì)出現(xiàn)即是符合構(gòu)成要件也不違法的例外情〉兄，這就是違法阻卻事由，可見，其所講的犯罪構(gòu)成也不是成立要件意義上的犯罪構(gòu)成。后來，犯罪構(gòu)成傳入日本后，小野清一郎等發(fā)展了犯罪構(gòu)成的理論，提出了犯罪構(gòu)成是違法有責(zé)類型說，并主張刑法總論中的諸問題，諸如違法、責(zé)任、未遂犯、共犯、一罪數(shù)罪等理論，也應(yīng)當(dāng)與構(gòu)成要件的概念聯(lián)系起來加以解決，使構(gòu)成要件理論成為犯罪論的中心。雖然如此，仍然不能說符合了構(gòu)成要件就是犯罪，他還有經(jīng)過違法、有責(zé)的判斷。（二）我國(guó)刑法理論中犯罪構(gòu)成的含義我國(guó)現(xiàn)在的犯罪構(gòu)成理論是20世紀(jì)50年代在吸收前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成學(xué)說內(nèi)容，并在總結(jié)我國(guó)刑事立法和刑事司法的基礎(chǔ)上逐步形成的。在前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論中，特拉伊寧起到了重要作用，其揭示了刑事古典學(xué)派的犯罪構(gòu)成的客觀結(jié)構(gòu)和刑事實(shí)證學(xué)派的犯罪構(gòu)成主觀結(jié)構(gòu)之間的對(duì)立性，從馬克思列寧主義關(guān)于犯罪的階級(jí)性這一根本原理出發(fā)，主張把犯罪構(gòu)成的主觀因素和客觀因素辯證的統(tǒng)一起來，由此形成了獨(dú)具特色的犯罪構(gòu)成理論。其在《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》一書中，全面介紹了犯罪構(gòu)成的概念、意義和犯罪構(gòu)成理論的內(nèi)容體系結(jié)構(gòu)。其對(duì)犯罪構(gòu)成概念的經(jīng)典表述是“犯罪構(gòu)成乃是蘇維埃法律中認(rèn)為決定具體的、危害社會(huì)主義國(guó)家的作為（或不作為）犯罪的一種客觀要件和主觀要件（要素）的總和?！雹圻@種主客觀相結(jié)合的犯罪構(gòu)成就成為刑事責(zé)任的唯一根據(jù)。這就使犯罪構(gòu)成理論發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變，使僅作為犯罪成立條件之一的犯罪構(gòu)成改造成犯罪條件之全部的犯罪構(gòu)成。我國(guó)刑法的犯罪構(gòu)成理論則幾乎完全接受了這一內(nèi)容。所以，對(duì)于犯罪構(gòu)成的含義，我國(guó)刑法學(xué)者的觀點(diǎn)比較一致。通說認(rèn)為“犯罪構(gòu)成就是依照我國(guó)刑法規(guī)定，決定某一行為的社會(huì)危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀要件和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一?！雹軓倪@個(gè)定義出發(fā)，對(duì)于我國(guó)的犯罪構(gòu)成我們應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)方面來理解：第一，犯罪構(gòu)成是一系列主客觀要件的總和，各個(gè)要件并不是互不相干、機(jī)械地相加在一起的，而是互相聯(lián)系，相互依存的。第二，犯罪構(gòu)成的要件，是指對(duì)行為的性質(zhì)及其社會(huì)危害性具有決定意義，而且是該行馬克昌主編：《刑法學(xué)全書》，上海科學(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社1993年版，第612頁。轉(zhuǎn)引自金澤剛：《犯罪既遂的理論與實(shí)踐》，人民法院出版社2001年版，第57頁。蘇］特拉伊寧著：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1958年版，第48頁高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社2000年版，第52頁為成立犯罪所必需的那些事實(shí)特征。第三，犯罪構(gòu)成的各個(gè)要件，是由我國(guó)刑法加以規(guī)定的，而不是由刑法學(xué)家或者審判人員隨意確定的。由此可見，從犯罪構(gòu)成包含了成立犯罪所必需的內(nèi)容來看，我國(guó)刑法對(duì)犯罪構(gòu)成的理解是從犯罪成立方面的意義上來講的。二、犯罪構(gòu)成理論與犯罪構(gòu)成的不同含義相對(duì)應(yīng)，在犯罪成立的理論體系上形成了三種不同的體系。（一）大陸法系：遞進(jìn)式犯罪論體系大陸法系刑法理論中相當(dāng)于犯罪成立要件的犯罪構(gòu)成，一般稱之為犯罪要件，更為經(jīng)常使用的是犯罪論體系。犯罪論體系是指犯罪成立要件整體，通說認(rèn)為包括：第一，構(gòu)成要件符合性（該當(dāng)性）。犯罪首先必須是符合刑法或其他法規(guī)規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成要件的行為。這是罪刑法定主義的要求。罪刑法定主義決定了犯罪不只是一種反抗社會(huì)侵犯行為，而且必須首先是符合刑法法規(guī)規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，否則可能導(dǎo)致刑罰權(quán)的態(tài)意發(fā)動(dòng)，侵害國(guó)民的人權(quán)。構(gòu)成要件符合性是一種一般的、抽象的、定型的、客觀的判斷。第二，違法性。即犯罪應(yīng)當(dāng)具備違法性。由于構(gòu)成要件是反社會(huì)的侵害行為的類型化，故在通常情況下，符合構(gòu)成要件的行為為就是違法的。但是，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等雖然符合構(gòu)成要件，實(shí)質(zhì)上并不違反法秩序，即存在違法阻卻事由，因而不成立犯罪。違法性是一種個(gè)別的、具體的、非定型的、客觀的判斷。第三，有責(zé)性（責(zé)任）。犯罪的成立還要求行為人具有責(zé)任，即能夠?qū)?duì)行為的非難加于行為人。如對(duì)于沒有責(zé)任能力或者沒有故意、過失的行為人的行為，就不能進(jìn)行責(zé)任非難。有責(zé)性是個(gè)別的、具體的、內(nèi)部的、主觀的判斷①。德、日的這種犯罪論體系模式有學(xué)者形象地稱之為“遞進(jìn)排除”式的犯罪構(gòu)成理論體系。②（二）英美法系：雙層次的犯罪論體系模式第一層次——犯罪的本體要件，包括犯罪行為，犯罪心態(tài)。第二層次一一責(zé)任充足條件，包括諸種合法辯護(hù)的排除。刑法分則性條款規(guī)定的種種犯罪定義，其多種多樣構(gòu)成要件被抽象為兩方面內(nèi)容：犯罪行為和犯罪心態(tài)，這就是犯罪本體要件。它是刑事責(zé)任基礎(chǔ)，所有犯罪都不得缺乏這兩方面內(nèi)容。在刑事訴訟中，公訴一方只需證明被告人行為符合犯罪本體要件即可推定被告人具有刑事責(zé)任基礎(chǔ)。如果被告人不抗辯，犯罪即成立?？罐q的目的是為了說明自己不具有“責(zé)任能力，或說明自己的行為正當(dāng)合法，不具有政策性危害，或者說明有其他寬恕的理由，如認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、被脅迫等，便可不負(fù)刑事責(zé)任。所以在英美法系國(guó)家要成立犯罪除應(yīng)具有犯罪本體要件外還必須排除合法辯護(hù)的可能，即具備責(zé)任充足條件。③（二）中國(guó)：耦合式的犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)體系前面講了我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論是在前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，在犯罪構(gòu)成的要件上繼承了前蘇聯(lián)的四要件說，即認(rèn)為犯罪構(gòu)成的要件包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。主體和犯罪主觀要件。犯罪客體是表明犯罪侵害了什么利益的要件。在我國(guó)，犯罪客體是指我國(guó)刑法所保護(hù)而為犯罪行為所侵害的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系。犯罪的客觀要件是表明犯罪在什么條件下，用什么樣的行為，使客體遭受到什么危害的要件。犯罪主體是表明犯張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第53-54頁。肖中華：《犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版第44頁。儲(chǔ)懷植：《美國(guó)刑法》，北京大學(xué)出版社1996年版，第3-4頁。罪是由什么人實(shí)施的要件。在我國(guó)刑法中，犯罪主體是指達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力，實(shí)施了危害社會(huì)的行為并應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的人。犯罪的主觀要件是表明行為人犯罪時(shí)主觀心理狀態(tài)的要件。我國(guó)刑法規(guī)定了犯罪的主觀要件包括兩種形式：故意和過失。每種犯罪必須具有一定形式的主觀要件。行為人的行為雖然客觀上造成了損害結(jié)果，但是主觀下既無故意，也無過失，則不構(gòu)成犯罪，而只能是意外事件。此外，刑法規(guī)定某此犯罪必須具有特定目的才能構(gòu)成，如某些貪利型的犯罪。①對(duì)于中國(guó)的這種犯罪構(gòu)成模式，有人稱之為“齊合填充”式的犯罪構(gòu)成理論體系。②三、犯罪構(gòu)成與犯罪成立之間的關(guān)系通過以上關(guān)于三大法系中犯罪構(gòu)成及其理論的不同理解，我們可以看出，它們之間存在有很多不同，三者在犯罪構(gòu)成的前提上的不同，由此造成了三者在犯罪構(gòu)成與犯罪成立之間關(guān)系上的不同。如有的學(xué)者認(rèn)為，在大陸法系刑法理論和我國(guó)刑法理論中，對(duì)犯罪構(gòu)成的理解具有根本性的不同，僅就犯罪構(gòu)成來說，二者的區(qū)別是部分和整體的關(guān)系。③（一）大陸法系中犯罪構(gòu)成與犯罪成立之間的關(guān)系在犯罪構(gòu)成的含義中，我們著重論述了大陸法系中犯罪構(gòu)成含義的特殊性，從中我們可以看出，大陸法系的構(gòu)成要件只規(guī)定了犯罪行為的形式方面的類型，記載了行為的外部特征。雖然構(gòu)成要件可以成為判斷違法與否的根據(jù)，但在構(gòu)成要件中卻不存在可以判斷違法與否的標(biāo)準(zhǔn)，在構(gòu)成要件符合性階段，還不能說明行為是否具備違法性。因此，依大陸法系構(gòu)成要件理論的通論見解，構(gòu)成要件自身只能是記述的、客觀的東西，既使構(gòu)成要件中的主觀構(gòu)成要素，也只是主觀性事實(shí)要素，是把主觀的內(nèi)容客觀化，作為客觀的存在來把握的。因此與中國(guó)的犯罪構(gòu)成比較，相同或相似概念所代表的事物具有很大區(qū)別。各個(gè)構(gòu)成要件要素只是記錄了行為的部分外部特征，不具有犯罪成立條件的意義，全部構(gòu)成要件只是犯罪的成立條件之一。因此，我們可以得出如下結(jié)論:犯罪構(gòu)成與犯罪成立的關(guān)系是必要條件關(guān)系。在大陸法系國(guó)家中，犯罪構(gòu)成是犯罪成立的必要前提，僅僅符合犯罪構(gòu)成還不能構(gòu)成犯罪。這是因?yàn)樵诖箨懛ㄏ档男谭ɡ碚撝校瑢?duì)犯罪的形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷是分開的。在這里我們想順便將一下英美法系的犯罪論體系中犯罪構(gòu)成與犯罪成立之間的關(guān)系，前面我們講了英美法系的刑法理論中沒有嚴(yán)格意義上的犯罪構(gòu)成，但是其犯罪本體的要件與大陸法系國(guó)家中的構(gòu)成要件符合性的內(nèi)容很相似，在這里就其犯罪本體要件與犯罪成立體系的關(guān)系，可以說如大陸法系國(guó)家中一樣，是必要條件關(guān)系，因?yàn)槠溥€要受到抗辯事由的限制。（二）我國(guó)犯罪構(gòu)成與犯罪成立之間的關(guān)系從對(duì)我國(guó)犯罪構(gòu)成的含義的分析中，我們得出了我國(guó)對(duì)犯罪構(gòu)成是從犯罪成立方面來講的，這也是我國(guó)刑法理論與大陸法系刑法理論最大的不同所在。我國(guó)的犯罪構(gòu)成從主客觀相統(tǒng)一的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為犯罪構(gòu)成有主客觀兩個(gè)方面有機(jī)統(tǒng)一構(gòu)成，具體來說包括犯罪客體、客觀方面、犯罪主體、主觀方面四個(gè)要件，這四個(gè)要件是一種共存關(guān)系，即一有俱有，一無俱無，只要四個(gè)要件全部具備了，才說得上是犯罪成立要件。對(duì)于一個(gè)行為是否成立犯罪的判斷上，就看其是否全參見高銘暄：《刑法學(xué)原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第440-449頁肖中華：《犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年第45頁陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第180頁。部具備這四個(gè)要件，缺少任何一個(gè)都不成立犯罪。這對(duì)于成立犯罪與否的判斷是一次性的完成的，行為是否符合犯罪構(gòu)成是唯一的標(biāo)準(zhǔn)，除此之外沒有其他制約或決定犯罪成立的要素。從我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論我們可以形象看出，當(dāng)需要運(yùn)用犯罪構(gòu)成體系對(duì)某一行為是否構(gòu)成犯罪進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，首先在觀念上將這一行為拆解為與犯罪構(gòu)成四要件一一對(duì)應(yīng)的客體、客觀方面、主體、主觀方四部分，然后將這四塊分別卻又同步與四要件進(jìn)行比照。四要件成為“模具”，行為四部分如同“原材料”填充進(jìn)入模具。若“原材料”順利充滿四“模具，該行為遂告成立犯罪；相反，若“原材料”未能充滿某一“模具”，該行為即不能成立犯罪。①因此，我國(guó)犯罪成立體系在犯罪認(rèn)識(shí)觀上是事實(shí)價(jià)值統(tǒng)一的，在判斷的方法論上是平面化同步完成的，而且實(shí)行一要件否定。因此，我們可以得出結(jié)論：犯罪構(gòu)成就是犯罪成立，二者具有一致性，二者的關(guān)系是一種充分必要條件的關(guān)系。我國(guó)刑法第13條規(guī)定：“一切危害……，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑法處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”此條規(guī)定了犯罪的定義，其是從實(shí)質(zhì)和形式兩方面對(duì)什么是犯罪進(jìn)行界定的。一般認(rèn)為，此定義包含了犯罪的兩個(gè)特征：嚴(yán)重的社會(huì)危害性和刑事違法性。而且二者是統(tǒng)一的，行為的社會(huì)危害性是形式為發(fā)行的前提，社會(huì)危害性是第一位的，刑事違法性是第二位的，刑事違法性是有行為的嚴(yán)重危害性所決定的。②在這種前提下，犯罪構(gòu)成是犯罪成立的法律標(biāo)準(zhǔn)，凡是符合犯罪構(gòu)成的行為就是具有一定的社會(huì)危害性的應(yīng)受刑法懲罰的行為，即犯罪構(gòu)成與犯罪概念、犯罪成立具有一致性。但是，有的學(xué)者卻認(rèn)為，刑法第13條“但書”的存在是犯罪成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了變化，不再是以犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)，而是以社會(huì)危害性大小為標(biāo)準(zhǔn)。在罪刑法定的原則性，基于刑事犯罪的要求，某以行為是否為犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)只能是法律的規(guī)定，刑法上的犯罪應(yīng)當(dāng)恪守形式概念。③此外，還有不少其他的異議，這里就不再列舉了。其問題的核心就是對(duì)于社會(huì)危害性在成立犯罪上是否必要。對(duì)于此種情況該如何看待呢？這里主要涉及到對(duì)罪刑法定的看待問題。多數(shù)學(xué)者就是從我國(guó)刑法規(guī)定的罪刑法定原則出發(fā)，才認(rèn)為犯罪概念與犯罪構(gòu)成之間具有矛盾。循著對(duì)形式的罪刑法定主義的理解，刑法中的犯罪概念就只能是一個(gè)形式的概念，即犯罪是一種違反刑法規(guī)范的行為；犯罪構(gòu)成也成為一種由刑法明文規(guī)定的純形式化的東西，所謂某一行為符合犯罪構(gòu)成就是指符合刑法明文規(guī)定的構(gòu)成要件的內(nèi)容。這種理解對(duì)我國(guó)來說確實(shí)有著一定的歷史與現(xiàn)實(shí)合理性。然而，形式的罪刑法定主義有著天然的缺陷。它在主張法律的形式合理性、提倡絕對(duì)的法律主義的同時(shí)，也鑄就了立法至上甚至立法一貫正確的神話，強(qiáng)調(diào)對(duì)國(guó)家制定的法律的絕對(duì)“效忠”甚至“迷信”，而不再探求刑法規(guī)范的內(nèi)在價(jià)值。但人類的歷史不止一次表明，立法者不僅并非萬能，而且更不是一貫正確，有時(shí)甚至比司法權(quán)的濫用更為恐怖。卻顛倒獷一者的關(guān)系。它所內(nèi)含的國(guó)家實(shí)證主義法律觀以及所引發(fā)的對(duì)國(guó)家制定法律的迷信，難以避免惡法亦法的現(xiàn)象，有可能使成文法律淪為維護(hù)專制主義的工具。④與之相對(duì)的實(shí)質(zhì)的罪刑法定主義則堅(jiān)持法的內(nèi)在價(jià)值高于實(shí)在的制定法，楊興培、董翠、王強(qiáng)之：《論犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)要件及其基本要素》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第2期。馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第18頁，26頁。陳興良：《社會(huì)危害性一一一個(gè)反思性的檢討》，載《法學(xué)研究》，2000年第1期。陳忠林：《從外在形式到內(nèi)在價(jià)值的追求》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年版第1期。反對(duì)法的確定性絕對(duì)化。當(dāng)代罪刑法定主義已經(jīng)從單純的形式化內(nèi)容發(fā)展到實(shí)質(zhì)化內(nèi)容，是形式側(cè)面和實(shí)質(zhì)側(cè)面的同一。因此，從本質(zhì)上看，犯