探討中國傳統(tǒng)司法制度的現(xiàn)代價值(一)

1、探討中國傳統(tǒng)司法制度的現(xiàn)代價值 （一）摘要：一百年來，傳統(tǒng)司法制度幾乎被視為落后和守舊的代名詞而被 束之高閣，移植西方法律以實現(xiàn)中國法制的現(xiàn)代化成為法學(xué)界的主流 思想。反思歷史，正視現(xiàn)實，我們會驀然發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)司法制度依然具有 推動中國法制現(xiàn)代化進程的不可忽視的價值，即文化認同、補充國家 制定法與司法改革的借鑒價值。關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)司法制度司法改革法律移植一、問題的提出肇始于 20 世紀(jì)初的清末修律是中國法制現(xiàn)代化的起點，一百年來，我 們沉迷于法律移植的喜悅之中，認為移植西方法就可以解決中國的一 切問題。但自從上世紀(jì) 90 年代后期 “本土資源 ”學(xué)者大聲疾呼之后，學(xué) 仁開始反思我們移植的西方法律是否

2、契合于中國本土文化？是否會產(chǎn) 生水土不服問題？為此中國的傳統(tǒng)司法制度對建設(shè)法治國家而進行的 司法改革到底有無價值？若有，又有哪些價值？回答這些問題可能會 對當(dāng)代中國的法制現(xiàn)代化進程不無裨益。時下存在一種悖論，即過度 強調(diào)現(xiàn)存司法制度各種問題形成的歷史成因，忽視了現(xiàn)實中各種外在 社會制度和觀念對司法制度的消極影響，從而把現(xiàn)實中的一切司法問 題推卸于古人，而忽略對現(xiàn)有制度和觀念的批判和改造；二元對立的 理解東西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先進的、 文明的、合理的，只要是傳統(tǒng)的司法制度就必然是落后的、黑暗的、 不合理的，從而在實踐上盲目移植西方司法制度， 否定傳統(tǒng)司法制度， 忽視對傳

3、統(tǒng)司法資源的創(chuàng)造性改造和對移植過來的司法制度的本土轉(zhuǎn) 化?；诖?，探討傳統(tǒng)司法制度對當(dāng)代司法改革的價值就有其必要性。二、當(dāng)代司法改革需要反思傳統(tǒng)司法制度 法律就其功能而言是用來解決諸多社會問題和調(diào)節(jié)各種社會矛盾的， 但其自身的變革卻往往更依賴于政治、經(jīng)濟，以及其他社會環(huán)境的培 育和改造。這一點對于后發(fā)國家的法律現(xiàn)代化而言尤為重要。清末修 律、國民政府的法律改革之所以最終失敗或流于形式，一個重要原因 就在于囿于當(dāng)時的歷史條件的限制，法律改革者們往往傾向于關(guān)注法 律自身的變革，而忽視了與之相配套的外在社會環(huán)境的改造和培育。 日本明治維新時期法律變革之所以成功，很重要的原因就在于成功地 處理好了這一

4、問題。前事不忘，后事之師。反思歷史，聯(lián)系現(xiàn)實。竊 以為當(dāng)代中國的司法改革應(yīng)該從司法制度自身的變革和外部社會環(huán)境 的培育和改造兩個方面著手并使之有機結(jié)合起來。任何司法制度都不是孤立的存在于社會當(dāng)中，而是與其外部社會環(huán)境 處于經(jīng)常的互動之中。司法制度變革的根本動力在于社會現(xiàn)實的發(fā)展 變化，它對司法變革的推動往往比學(xué)理上的爭論和道理上的說教來得 更為根本、持久與現(xiàn)實。因此基于中國的社會現(xiàn)實，要徹底實現(xiàn)司法 改革，必須重視與之相匹配的外部社會環(huán)境的培育。具體而言應(yīng)該著 手于以下幾個方面：經(jīng)濟方面，繼續(xù)深入健全和發(fā)展自由平等為基礎(chǔ) 的社會主義市場經(jīng)濟， 培育發(fā)達的、 自治的“市民社會 ”，逐步建立起能

5、真正表達并切實維護不同階層利益的群眾自治團體和社團組織；政治 方面，加強社會主義民主政治建設(shè)，推動中國的憲政進程，從體制上 解決行政權(quán)、黨委及其他擁有權(quán)力的集團和個人對具體司法審判直接 或間接的干預(yù)，真正實現(xiàn)司法獨立和依法審判；思想文化方面，大力 培育人民的自由、平等、權(quán)利和法治觀念。同時我們還應(yīng)該意識到中 國的司法變革是一個復(fù)雜的、漸進的綜合性社會工程，不可能一蹴而 就，也不可能通過僅僅抓住某一方面的變革而畢其功于一役。除此之外，我們還應(yīng)注重司法制度本身的變革，使之符合并更好的地 服務(wù)于社會的發(fā)展。眾所周知，西方現(xiàn)代司法制度已經(jīng)運行了數(shù)百年 并在逐步演進中日臻成熟，與世界發(fā)展的一般趨勢相吻合

6、。而中國屬 于后發(fā)型國家，對于這一人類文明成果我們當(dāng)然可以有鑒別的拿來為 我所用。然而在這一過程中是否可以完全忽視自己民族的傳統(tǒng)司法制 度呢？答案是否定的。從法律移植和法律融合的角度講，吸收西方先 進司法制度的同時不應(yīng)忽視中國傳統(tǒng)司法制度。孟德斯鳩說過： “為某 一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的；所以如果 一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事 ” 威爾遜也曾說過： “凡法律非能通萬國而使同一， 各國皆有其固有法律， 與其國民的性質(zhì)同時發(fā)達， 而反映國民的生存狀態(tài)于其中 這”倒不是 要否認法律移植的可行性，而是說如果想使法律移植盡可能的達到預(yù) 期效果，移

7、植時必須考慮移體和受體之間的相似性。如果移體和受體 之間在政治、經(jīng)濟、文化等外部社會環(huán)境方面越相似；兩者之間法律 制度和法律文化越相似，功能越互補，法律移植的成效就越明顯。另 一方面，法律移植的關(guān)鍵在于本土化（即法律融合） 。移植過來的法律 制度必須融入受體的法律文化和社會生活之中，才能發(fā)揮出其應(yīng)有的 社會功效。史記中有一段記載恰好可以形象地說明這一問題： “魯公伯 禽之初受封之魯， 三年而后報政周公。 周公曰：“何遲也 ”？伯禽曰：“變 其俗，革其禮，喪三年然后除之，故遲 ”。太公亦封于齊，五月而報政 周公。周公曰： “何疾也 ”？曰： “吾簡其君臣禮，從其俗為也 ”。及后聞 伯禽報政遲，乃

8、嘆曰： “嗚呼，魯后世其北面事齊矣！夫政不簡不易， 民不有近；平易近民，民必歸之 ”。三、中國傳統(tǒng)司法制度的現(xiàn)代價值 從中國傳統(tǒng)司法制度自身而言， 在當(dāng)今社會仍有其存在的價值和意義。 有些學(xué)者認為傳統(tǒng)司法制度的很多內(nèi)容與現(xiàn)代社會的發(fā)展要求截然相 反，即便有一些表面上看似合理的規(guī)定，但在司法審判過程中卻并不 執(zhí)行。有學(xué)者曾說： “有規(guī)則是一回事， 怎么實行又是另一回事 ”，這樣 的論斷很有代表性。當(dāng)然這些學(xué)者得出這樣的觀點有其合理之處，但 是他們忽視了一個問題。傳統(tǒng)司法本身的制度規(guī)定與其實際運作不是 同一概念。傳統(tǒng)司法制度為什么在實行過程中變成 “另一回事 ”，除了司 法制度本身的缺陷和漏洞之外

9、，恐怕更應(yīng)該批判阻礙甚至扭曲制度發(fā) 揮作用的一些法外因素，諸如社會政治體制、傳統(tǒng)社會文化，以及一 些學(xué)者所講的 “社會潛規(guī)則 ”?；谶@樣的認識， 筆者以為在今天的司法 改革過程中傳統(tǒng)司法制度有其存在的價值和意義。主要體現(xiàn)在以下幾 個方面: 第一，傳統(tǒng)司法制度容易得到人民大眾的普遍心理認同。毋庸質(zhì)疑，我國司法變革的一個重要資源是西方運作成熟的先進的司法制度，因此在這一過程中法律移植是不可避免的必然途徑，但移植過來的司法 制度能否成活，能否發(fā)揮其應(yīng)有的社會功效，關(guān)鍵在于移植過來的司 法制度能否實現(xiàn)本土轉(zhuǎn)化， 能否將其融入中國社會的制度和文化之中， 為人民大眾所認同并自覺遵守。而在這一過程中傳統(tǒng)司法制度恰恰可 以提供一些有益功用和價值。首先，一個人、一個團體、一個民族乃至一個國家都存在于自己所熟 悉的傳統(tǒng)和習(xí)俗之中并以此為基礎(chǔ)發(fā)展的。傳統(tǒng)和習(xí)俗不是保守的代 名詞，它向人們提供了某種身份與認同， 提供了一種歸宿感和安全感。對于大多數(shù)人而言，他們對傳統(tǒng)和習(xí)俗的認同和依賴遠遠超過新