我國著作權(quán)侵權(quán)行為歸責(zé)原則淺析

我國著作權(quán)侵權(quán)行為歸責(zé)原則淺析

引言

關(guān)于侵權(quán)歸責(zé)原則，在民法學(xué)界頗有爭議，歷來存在過錯原則、無過錯原則、公平原則等諸多學(xué)說。具體到著作權(quán)領(lǐng)域，更由于著作權(quán)兼具財產(chǎn)性、人身性雙重屬性而至學(xué)者就著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則眾說紛紜。傳統(tǒng)的民法理論及民事立法由于時代的局限性未對著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則作出定論，而將此任務(wù)遺留給了著作權(quán)專門立法，然而著作權(quán)專門法律中由于立法學(xué)者多從著作權(quán)法學(xué)原理把握，抑或是立法者的疏忽，以致也未對此問題做出明確規(guī)定。以上原因致使司法實務(wù)中法律工作者在具體適用法律時發(fā)生困難。近些年來，理論界和實務(wù)界對著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)問題爭論不休，卻一直未取得共識。致使有關(guān)著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)在司法審判實踐呈現(xiàn)莫衷一是的尷尬局面，本文試圖從理論和實踐的角度對著作權(quán)領(lǐng)域的著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則做出初步研究，以期對學(xué)術(shù)和司法實務(wù)有所裨益。

一、目前學(xué)界有關(guān)著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)的研究現(xiàn)狀

從現(xiàn)今國內(nèi)立法來看，我國民法通則第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！睕]有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。第132條規(guī)定，當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。由此確立了民事侵權(quán)的過錯責(zé)任歸責(zé)原則、無過錯責(zé)任歸責(zé)原則和公平責(zé)任原則。我國《著作權(quán)法》僅列舉式規(guī)定了侵犯著作權(quán)的侵權(quán)行為類型，對著作權(quán)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則沒有作出明確規(guī)定。學(xué)者們大多參照民法通則及民事基本理論對著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則進行定性和分類，目前著作權(quán)法學(xué)界有關(guān)著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則存在如下兩種主流觀點：一種觀點認為，著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則①。另一種觀點認為，我國著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則應(yīng)適用過錯責(zé)任原則②。筆者傾向于認同第二種觀點。本文中，筆者將從著作權(quán)侵權(quán)行為的特點與歸責(zé)原則的性質(zhì)入手分層闡釋著作權(quán)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則。

二、著作權(quán)侵權(quán)行為歸責(zé)原則不宜適用無過錯責(zé)任原則

無過錯責(zé)任原則的定義

無過錯責(zé)任原則，也叫無過失責(zé)任原則。它是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規(guī)定應(yīng)由與造成損害原因有關(guān)的人承擔(dān)民事責(zé)任的原則。民法通則第106條第3款將其規(guī)定為：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！庇纱丝梢?，無過錯責(zé)任原則是指損害的發(fā)生既不是加害人的故意也不是受害人和第三人的故意造成的，但法律規(guī)定由加害人承擔(dān)民事責(zé)任的一種特殊歸責(zé)原則，其核心在于不以行為人的主觀過錯為歸責(zé)要件。

無過錯責(zé)任原則的基本特征

無過錯責(zé)任原則不關(guān)注侵害人的是否存在主觀過錯。其宗旨在于保護受害人合法權(quán)益，有效彌補受害人因“特殊侵權(quán)行為”所造成的損失。因其宗旨在于對不幸損害在社會群體間進行合理分配和救濟，為此該歸責(zé)原則不對侵權(quán)人是否存在主觀過錯予以關(guān)注和考量。

無過錯歸責(zé)原則通常與責(zé)任保險聯(lián)系在一起。即通過社會制度的事先安排，讓從事高科技、高危險作業(yè)的潛在侵害人在日常營業(yè)中投保責(zé)任保險，繳納保險費由，一旦今后營業(yè)中發(fā)生事故或侵權(quán)，則法院將直接基于潛在侵害人與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，認定潛在侵害人承擔(dān)責(zé)任，潛在侵害人在承擔(dān)責(zé)任之后，可以向事先投保的保險公司申請保險理賠，通過理賠款獲得補償，并最終實現(xiàn)分散社會損失的目的。

國內(nèi)著作權(quán)歸責(zé)原則不宜適用無過錯責(zé)任原則的原因

1、目前國內(nèi)著作權(quán)領(lǐng)域尚缺少與無錯歸責(zé)原則配套實施的保險制度?？紤]到無過錯責(zé)任歸責(zé)原則與責(zé)任保險相依附的現(xiàn)實情況，法官在適用無過錯歸責(zé)原則時，往往需考察責(zé)任保險制度。目前，我國保險事業(yè)蓬勃發(fā)展，但國人對于責(zé)任保險還缺乏應(yīng)有的認識，立法也欠缺相關(guān)的規(guī)定，尤其是在著作權(quán)領(lǐng)域，尚未見到有關(guān)責(zé)任保險的立法構(gòu)建，實踐中也缺少操作實例，在此種情況下談無過錯責(zé)任原則的適用，并意圖通過該歸責(zé)原則來分散社會風(fēng)險，條件尚不成熟。

2、著作權(quán)侵權(quán)行為不屬于“特殊侵權(quán)行為”，為此其不宜適用無過錯責(zé)任原則。如上文所述，無過錯責(zé)任原則主要適用于“特殊侵權(quán)行為”，此類行為往往本身具備合法性，只是法律出于彌補受害者損失，平衡損益雙方所處的社會地位、風(fēng)險承擔(dān)能力等考慮，才在侵權(quán)人的侵權(quán)行為不具備主觀過錯的情況下，依法直接認定其應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。不同于高度危險行為，一般來說侵犯著作權(quán)的行為本身的違法性比較明顯，常常表現(xiàn)為在法律許可使用的范圍之外，對著作權(quán)人享有專有權(quán)的作品不當(dāng)使用，為此發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)行為后，受害人通常不會面臨舉證不能的困難;此外，其不涉及或很少涉及由于技術(shù)問題而致使是否發(fā)生侵權(quán)行為、侵權(quán)人是否存在過錯認定困難的情況。

3、著作權(quán)本身具有極強的兼抑性，這決定對著作權(quán)的保護不宜過寬，而應(yīng)從嚴(yán)，為此不適宜適用過寬的無過錯責(zé)任原則，而應(yīng)使用從嚴(yán)的過錯責(zé)任原則。著作權(quán)立法者在立法之初就著重考慮著作權(quán)人的合法壟斷利益與一般公眾的學(xué)習(xí)、思考、應(yīng)用利益及整個社會文明的演化、進步之間的利益平衡，在該利益平衡中因一般公眾對作品的學(xué)習(xí)、使用需求及社會整體文明進步的需求，較著作權(quán)人的個人利益更具長遠性、廣泛性，為此著作權(quán)立法對著作權(quán)人的權(quán)利做出了必要的限定。鑒于此，我們認為無過錯責(zé)任原則這種意在傾向保護受害者的歸責(zé)原則不宜作為著作權(quán)歸責(zé)原則。否則其很可能擴大原有的著作權(quán)保護維度和空間，使得著作權(quán)立法者的本意遭受扭曲。

4、主張適用無過錯責(zé)任原則的學(xué)者，大多存在對國外發(fā)達國家立法的錯誤借鑒和理解。主張適用無過錯責(zé)任原則的學(xué)者，所提出另一個重要的理由是英美、德法等發(fā)達國家在著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)立法中均適用了或類推適用了無過錯責(zé)任原則。然而上述結(jié)論大多源于部分學(xué)者對英美法系判例、大陸法系立法的曲解或斷章取義。例如，部分學(xué)者認為美國版權(quán)侵權(quán)上的無過錯責(zé)任原則是不言而喻的，其《綠皮書》及《白皮書》中明確規(guī)定不能因為上網(wǎng)的作品太多，在網(wǎng)服務(wù)者不可能加以控制，就改變了美國法律對侵犯版權(quán)普遍適用于的嚴(yán)格責(zé)任原則。這部分學(xué)者將嚴(yán)格責(zé)任與無過錯責(zé)任等同③，并得出以上結(jié)論。而事實上，嚴(yán)格責(zé)任與無過錯責(zé)任二者從定義上講存在明顯區(qū)別，嚴(yán)格責(zé)任主要是英美法中采用的概念。按照普遍法學(xué)者的解釋，嚴(yán)格責(zé)任是指當(dāng)被告造成了對原告的某種明顯的損害時，應(yīng)對損害負責(zé)。對于嚴(yán)格責(zé)任，各國立法規(guī)定了的抗辯或免責(zé)事由均比無過錯責(zé)任要廣泛的多。

5、從理論上講，無過錯責(zé)任原則的相關(guān)理論尚有待完善，為此其能否作為獨立的歸責(zé)原則，有待商榷。對于無過錯責(zé)任原則，理論上一直存在爭議，我國大多數(shù)學(xué)者認為，過失責(zé)任原則作為一般原則，適用于一般侵權(quán)行為，而無過錯責(zé)任作為特殊歸責(zé)原則僅適用于特殊侵權(quán)行為④，大家都一致認為，無過錯責(zé)任原則應(yīng)適用在有限的范圍內(nèi)，不應(yīng)擴大。這種情況決定了有關(guān)無過錯責(zé)任原則的理論研究、功能設(shè)定大多停留在特殊侵權(quán)行為上，其理論研究比較單一，著作權(quán)侵領(lǐng)域全面適用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則，尚缺乏理論基礎(chǔ)。

三、著作權(quán)侵權(quán)行為應(yīng)采用過錯原則

過錯原則的定義

過錯原則包含一般過錯原則和過錯推定原則。

一般過錯原則是指當(dāng)事人的主觀過錯是構(gòu)成侵權(quán)行為的必備要件的歸責(zé)原則。民法通則第106條第2款規(guī)定:公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)一般過錯原則的要求，在一般侵權(quán)行為中，只要行為人盡到了應(yīng)有的合理、謹慎的注意義務(wù)，即使發(fā)生了損害后果，也不能要求其承擔(dān)責(zé)任。其目的在于引導(dǎo)人們行為的合理性。在一般過錯原則下，侵權(quán)行為實行誰主張誰舉證的原則。受害人有義務(wù)舉出相應(yīng)證據(jù)表明加害入主觀上有過錯，以保障其主張得到支持。

過錯推定原則，是指一旦行為人的行為致人損害就推定其主觀上有過錯，除非其能證明自己沒有過錯，否則應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。民法通則第126條規(guī)定:建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。過錯推定原則仍以侵害人存在主觀過錯作為承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，它不是一項獨立的歸責(zé)原則，只是過錯原則的一種特殊形式。其特殊之處在于過錯原則一般實行“誰主張誰舉證”的原則，但在過錯推定責(zé)任的情況下，對過錯問題的認定則實行舉證責(zé)任倒置原則。受害人只需證明加害人實施了加害行為，造成了損害后果，加害行為與損害后果間存在因果關(guān)系，無需對加害人的主觀過錯情況進行證明，就可推定加害人主觀上有過錯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。加害人為了免除其責(zé)任，應(yīng)由其自己證明主觀上無過錯。

(二)著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域適用過錯歸責(zé)原則的可行性

1、著作權(quán)的固有屬性，決定其應(yīng)適用過錯歸責(zé)原則

如上文所述，著作權(quán)的保護客體兼具公共產(chǎn)品和私人產(chǎn)品的雙重屬性，它不僅關(guān)系到著作權(quán)人的個人利益，也關(guān)系到一般公眾及社會整體利益。著作權(quán)法在保護著作權(quán)人合法壟斷權(quán)的同時，極其注重并積極尋求著作權(quán)人的私人利益與社會公共利益之間的平衡，這構(gòu)成了著作權(quán)法的基本立法目的。為了實現(xiàn)該立法目的，在具構(gòu)建著作權(quán)侵權(quán)制裁體系時，應(yīng)充分考慮到著作權(quán)合法壟斷權(quán)與一般公眾及社會整體利益的平衡，無過錯責(zé)任原則傾斜保護受害方的歸責(zé)理念，注定無法完成權(quán)益平衡的使命，而過錯責(zé)任原則通過舉證責(zé)任分擔(dān)、侵權(quán)過錯認定等方式，充分平衡了侵權(quán)人利益與著作權(quán)人利益的利益，有利于實現(xiàn)著作權(quán)法的立法目的。

2、適用過錯責(zé)任原則符合國際知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)

Trips協(xié)議作為WTO的重要法律文件之一，也是國際知識產(chǎn)權(quán)保護的重要標(biāo)準(zhǔn)。該協(xié)議第45條涉及到了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)臍w責(zé)原則與法律救濟問題，其中第1款明確規(guī)定了過錯責(zé)任原則：“司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)者向權(quán)利人支付適當(dāng)?shù)膿p害賠償費，以補償由于侵害知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利人造成的損害，其條件是侵權(quán)者知道或者應(yīng)當(dāng)知道他從事了侵權(quán)活動”。該歸責(zé)原則作為一般性原則，為成員國普遍接受和適用。

就我國來說，我國知識產(chǎn)權(quán)保護不是一個單獨的體系，它需要與國家經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r和基本國情相適應(yīng)。我國作為一個發(fā)展中國家，在知識產(chǎn)權(quán)利益分配中與發(fā)達國家相比不是處于優(yōu)勢而是處于劣勢，采取無過錯責(zé)任原則無疑會“贏得”發(fā)達國家的“喝彩”，但這種對于知識產(chǎn)權(quán)保護采取嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的做法，將會妨礙我國知識的運用和傳播。為此在我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)上實行過錯責(zé)任原則不違反Trips協(xié)議的規(guī)定的情況下，在著作權(quán)歸責(zé)制度中采用過錯責(zé)任歸責(zé)原則是適當(dāng)?shù)摹?/p>

3、在著作權(quán)領(lǐng)域適用過錯責(zé)任歸責(zé)原則，為各國所普遍采用。

目前世界各國在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)問題上一般持比較保守的態(tài)度，即采用了過錯歸責(zé)原則。在日本著作權(quán)法第6章關(guān)于侵權(quán)的規(guī)定中，體現(xiàn)了過錯歸責(zé)原則。意大利著作權(quán)法關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)的規(guī)定散見于法律的具體規(guī)定當(dāng)中，沒有專門單立一塊，但從其具體規(guī)定中也體現(xiàn)了過錯歸責(zé)原則。法國著作權(quán)法有關(guān)侵權(quán)的條款，同樣體現(xiàn)了侵權(quán)損害賠償適用過錯責(zé)任的思想。

4、著作權(quán)司法審判實踐中，使用過錯責(zé)任取得了良好的成效。

司法實踐中按照過錯責(zé)任原則處理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，取得了滿意的效果。在北京市中級人民法院審理的微宏公司訴聯(lián)邦公司案中，原告微宏公司的軟件被惠軟經(jīng)營部抄襲后由聯(lián)邦公司銷售。聯(lián)邦公司是我國規(guī)模極大的正版軟件銷售商，它與惠軟經(jīng)營部簽定過內(nèi)部協(xié)議，由惠軟進行權(quán)利擔(dān)保。該法院改判了一審認定聯(lián)邦公司承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的判決，認定聯(lián)邦公司作為銷售商不構(gòu)成侵權(quán)，不承擔(dān)賠償損失的連帶責(zé)任，只應(yīng)承擔(dān)停止銷售、返還所得利益的義務(wù)。北京市中級人民法院審理的美國20世紀(jì)福克斯電影公司等8家影視公司分別訴北京市先科激光商場、北京市文化藝術(shù)出版社音像大世界侵犯電影作品糾紛案中，法院經(jīng)審理認為，由于被告所舉證的無過錯理由不成立，推定其有過錯。要求其承擔(dān)責(zé)任。德國學(xué)者也認為，從嚴(yán)格的法庭判決角度看，原告不必證明被告的行為是過失還是故意，因為被告有舉證的責(zé)任，以表明自己的行為是正當(dāng)?shù)摹?/p>

5、過錯責(zé)任歸責(zé)原則下的過錯推定，可以充分的緩解著作權(quán)人的舉證壓力，實現(xiàn)對著作權(quán)人的救濟。

針對過錯責(zé)任原則，有部分學(xué)者曾指出，其限制了權(quán)利人保護自己的能力，增加的權(quán)利人的舉證成本，降低了權(quán)利人通過司法獲得救濟的可能性。其認為著作權(quán)作為無形著作權(quán)，其具備無形性、可復(fù)制性，這使得凡是可以接觸到著作權(quán)作品的人均可能成為潛在的侵權(quán)人，同時，侵權(quán)人的侵權(quán)行為可以在著作權(quán)人絲毫不知情、未覺察到情況下進行，如依據(jù)一般過錯原則，要求著作權(quán)人提供證據(jù)證明侵權(quán)人存在主觀過錯，則無疑要大大增加著作權(quán)人的舉證難度和舉證成本，它將迫使著作權(quán)人奔波于多個地點，并就侵權(quán)人存在主觀過錯進行調(diào)查取證，這將導(dǎo)致訴訟資源的極大浪費，案件審理期限的一再延長。

我們認為對于一般過錯責(zé)任原則而言，可能會發(fā)生上述問題，但如適用過錯責(zé)任歸責(zé)原則中的過錯推定，則可以有效克服過錯責(zé)任原則的上述缺陷。如上文所說，過錯推定，是指行為人致人損害時，如果不能證明自己沒有過錯，就要推定其過錯并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。作為過錯責(zé)任歸責(zé)原則的一種類型，過錯推定在舉證責(zé)任分配上實行舉證責(zé)任倒置，這將大大減少著作權(quán)人的舉證責(zé)任，在著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)過程中，由著作權(quán)人舉證證明侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，由侵權(quán)人舉證證明其對該損害結(jié)果不具有主觀過錯，這將大大減少著作權(quán)人的舉證難度，實現(xiàn)舉證責(zé)任在著作權(quán)人與侵權(quán)人之間的合理分擔(dān)。過錯推定原則作為一般過錯原則的補充，有利于保護著作權(quán)人，使得其合法權(quán)益得到全面救濟，同時也有利于減少司法成本和提