新合同法若干制度及規(guī)則的解釋與適用

新合同法若干制度及規(guī)則的解釋與適用

[內容提要]新合同法就格式條款、締約過失責任、債權人的代位權及無權處分等民事制度作了規(guī)定，應采用體系解釋，目的解釋等民法解釋方法來把握各項規(guī)則，以準確地適用法律。

[英文摘要]Thestandardterms,culpaincontrahendo,creditor’ssubrogation,unauthorizeddispositionandothercivilrulesarestipulatedinthenewContractLawofordertoapplytheContractLawaccurately,alloftheaboverulesshouldbeinterpretedthroughcivilinterpretationmethodssuchassystemaicinterpretationandpurposeinterpretation,etc.

[關鍵詞]法律解釋、格式條款、締約過失責任、代位權Legalinterpertation、Standardterms、Culpaincontrahendo、Subrogation

一、新合同法第40條后段的解釋與適用

新合同法第40條后段規(guī)定："提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。"對此如何解釋與適用，存在著分歧。一種觀點認為，就其文義觀察，該規(guī)定雖然在說負責條款采取格式條款的形式時無效。[1](P7)如此解釋，給保險、銀行等行業(yè)帶來極大的麻煩，因為保險單等均采取格式條款形式，借款合同也大多采用格式條款的形式；其中都載有免責條款，而這些免責條款是合理的風險分配的固定化，是值得肯定的。但當孤立地適用新合同法第40條后段的規(guī)定時，這些免責條款卻統(tǒng)統(tǒng)地歸于無效了。

反對者則認為，上述觀點存在著諸多不妥：首先，從立法目的看，立法者并無使免責的格式條款一律無效之意，凡是合理分配風險的免責條款，一直得到立法的承認；其次，從體系解釋著眼，新合同法第39條第1款后段規(guī)定，免責的格式條款若被認為已經(jīng)訂入合同中并且有效，必須經(jīng)由提供免責的格式條款的一方以合理的方式提請對方注意，在對方有說明免責的格式條款的要求時，提供條款的一方負有說明義務。如果按第一種觀點理解第40條后段的規(guī)定，就使第39條第1段后段的規(guī)定成為贅文。因為反正是無效，還提請注意干什么？還有什么說明的必要？！合理的解釋應是把它與同條前段連在一起加以解釋，即當免責的格式條款具有新合同法第52條、第53條規(guī)定的無效原因時，無效。

二、新合同法第41條和第125條規(guī)定的解釋與適用

其一，新合同法第125條規(guī)定的合同解釋規(guī)則，如文義解釋、體系解釋、目的解釋、依交易習慣解釋和依誠實信用原則解釋等，對格式條款的解釋有適用余地，在第41條的規(guī)定未涵蓋的領域，即適用第125條的規(guī)定。之所以首先適用第41條的規(guī)定，是因為它是特就格式條款所作的特別規(guī)定；之所以在該條款涵蓋的領域亦適用第125條的規(guī)定，是因為后者是關于合同條款解釋的一般性規(guī)定。

其二，第41條后段關于"格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款"的規(guī)定過于寬泛，未排除非格式條款不利于消費者的情形，存在著法律漏洞，應通過目的性限縮的方式加以補充。即在格式條款經(jīng)過有關部門、組織、團體審查，刪除了其中的不公正內容的背景下，格式條款的利用者卻憑借其優(yōu)勢地位或者利用消費者的不了解情況等，將不公平的內容以非格式條款的形式訂入合同。于此場合，仍機械地適用第41條后段的規(guī)定，確認非格式條款有效，這顯然違背立法目的?？扇〉挠^點是，在個案處理中，法官應采取目的性限縮的方法，為第41條后段設定但書，確認非格式條款明顯不利于消費者并與格式條款不一致時，認定格式條款有效，而非格式條款無效。(P340)

三、締約過失責任制度的解釋與適用

新合同法的哪些條文屬于關于締約過失責任的規(guī)定？一種觀點認為，第42條和第43條規(guī)定了締約過失責任，此外別無條文。(P128-137)反對說則主張，第58條亦是關于締約過失責任的規(guī)定。我贊成第二種觀點。因為第58條不僅規(guī)定了締約過失責任的部分類型，而且規(guī)定了締約過失責任的方式及與有過失問題，顯然屬于締約過失責任制度的范疇。(P97)更有甚者，有人認為第150條和第148條關于瑕疵擔保的規(guī)定包含了締約過失責任的類型。

新合同法第42條、第52條第1項和第54條第2款的規(guī)定如何區(qū)分適用？許多人存在疑問。第42條共規(guī)定了三種締約過失責任的類型，其一是惡意締約，例證之一是，一電腦工程師根本無意將其專利技術轉讓給A公司，卻煞有介事地與該公司洽商技術轉讓合同，并討論合同條款的草擬細節(jié)，致使該公司失去了受讓適當技術的良機，遭受損失。于此場合，該公司有權基于第42條第1項的規(guī)定向該電腦工程師主張損害賠償。其二是第42條第2項規(guī)定的欺詐締約，例證之一是，甲故意以自己所有的名義出賣乙的電視機給丙，但后被丙識別，雙方未簽訂合同。于此場合，丙有權依據(jù)第42條第2項的規(guī)定，請求甲負責賠償其損失。其三是第42條第3項規(guī)定的"口袋條款"，即除上述二種類型以外的違背誠實信用原則的合同未成立的締約行為。其背景案例是，顧客甲入某一商店，該商店明示指稱顧客偷竊了該商店的商品，該顧客明確否認，但遭該商店的強行搜身。該顧客基于哪一規(guī)定向該商店主張損害賠償？在案發(fā)及訴訟當時無具體規(guī)定，新合同法草擬時慮及于此，便設該條項規(guī)定。

上述第一種類型和第二種類型的共同之處在于，欺詐人均具有故意，不同之點則是前者場合惡意人根本無締約目的，后者場合欺詐人有締約目的，只是在合同要素及其他項目上予以欺騙。

這兩種類型與第52條第1項和第54條第2款規(guī)定的欺詐的共同之處在于，都存在欺詐因素，不同之點更明顯：前兩種類型產(chǎn)生了合同未成立，后兩條項規(guī)定的是合同已經(jīng)成立，只是欠缺生效要件的情形。

第52條第1項規(guī)定的欺詐與第54條第2款規(guī)定的欺詐相區(qū)別在于，后果上前者場合，合同損害了國家利益；后者場合，合同未損害國家利益，僅是當事人雙方之間的利益分配喪失公平。

茲舉例示明上述差異：甲故意以自己所有的名義出賣乙的電視機給丙，但后被丙識破，雙方未成立。于此場合，丙只能基于第42條第2項的規(guī)定，向甲主張損害賠償。甲故意出賣走私的成品油給乙，并荒稱該油系大慶油田所產(chǎn)，乙不知情且成交。于此場合。只能適用第52條第1項的規(guī)定，而不得適用第54條第2款的規(guī)定，亦不得適用第42條第2項的規(guī)定。甲故意以自己的名義出賣乙的電視機給丙，丙不知情且成交。于此場合，丙向甲請求損害賠償只能基于第54條第2款的規(guī)定，不適用第52條第1項的規(guī)定。

第43條規(guī)定的締約過失責任類型也是基于實務中重現(xiàn)率較高的案件設置的，例證之一是，某一計算機專業(yè)的畢業(yè)生到某電腦公司求職，該公司從其呈遞的材料和求職會面中發(fā)現(xiàn)，該生顯然在計算機技術方面出類拔萃，在確知該生誠意簽約的情況下，為增強吸引力，該公司將其正在研制的軟件某些技術秘密告知了他。后因該生將此技術秘密泄露給另一電腦公司，致使前一電腦公司遭受較大損失。于此場合，受損害的電腦公司有權依據(jù)第43條的規(guī)定，向該生請求損害賠償。

第43條與第42條第1項規(guī)定的兩種類型，區(qū)別何在？第一，第42條第1項規(guī)定的類型中，欺詐人欠缺締約目的，而第43條規(guī)定的類型則時常具有締約目的；第二，第42條第1項規(guī)定的類型，其構成須有欺詐人的故意，僅有過失不構成此種類型；而第43條規(guī)定的類型，其構成允許當事人僅有過失，不強調非有故意不可；第三，第42條第1項規(guī)定的類型不限于泄露或不正當使用商業(yè)秘密，而第43條規(guī)定的類型僅限于此；第四，第42條第1項規(guī)定的類型限于合同未成立，而第43條規(guī)定的類型既可能產(chǎn)生于合同未成立場合，也可能產(chǎn)生于合同成立的情況下。

締約過失責任的類型尚應包括第52條和第54條規(guī)定的情形。

四、無權處分及其法律后果

新合同法第51條規(guī)定，無權處分

他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權時，合同自始有效。行為人未取得處分權，權利人又不追認的，合同無效。但該無效不得對抗善意第三人，因而，在第三人為善意時，構成善意取得，照樣取得處分物的所有權。于此場合，若采納構成善意取得時無權處分財產(chǎn)的合同有效的學說，由善意取得人履行支付價款的義務，無權處分人向權利人返還不當?shù)美踔猎俪袚謾鄵p害賠償?shù)呢熑危鉀Q方法相對簡單。若對第51條采取反面推論的解釋，會出現(xiàn)一方面構成善意取得，另一方面合同因權利人不予追認而歸于無效，解決利益分配的方案便復雜化。(P93)

無權處分，權利人拒絕追認，在處分物尚未交付，買受人未支付價款場合，買賣或贈與合同等無效，在買受人或受贈人等善意的情況下，由無權處分人承擔損害賠償責任。

無權處分，權利人拒絕追認，在處分物已經(jīng)交付時，贈與合同無效，在我國法未承認物權行為獨立性和無因性的框架下，處分物的所有權又復歸權利人；但買賣合同場合，買受人未支付價款且為善意時，處分物并不復歸權利人，而是歸買受人所有。權利人因此所受損失只能通過以下途徑得到彌補：處分人向買受人主張不當?shù)美颠€，因按第51條的規(guī)定買賣合同無效，故不能請求買受人支付價款；權利人再向處分人請求返還不當?shù)美灿腥苏J為權利人可直接向買受人主張不當?shù)美姆颠€。不當?shù)美颠€仍未消除權利人的損失時，權利人有權基于侵權行為法向處分人主張損害賠償。應指出，這里的侵權行為是一般侵權行為，權利人的舉證責任重。

無權處分，權利人拒絕追認，在處分物已經(jīng)交付，買受人已支付價款時，買受人因其善意而取得處分物的所有權，權利人只能向處分人主張不當?shù)美颠€。如此他仍有損失時，再基于侵權行為法向處分人主張損害賠償。此處之侵權行為同樣為一般侵權行為，權利人的舉證責任重。

五、債權人的代位權制度的解釋與適用

新合同法第73條關于債權人的代位權的規(guī)定，過于概括，引起了人們理解的差異和法律適用上的困難，茲就若干問題說明

關于"債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害"這一代位權的行使要件，學說上有主張借鑒日本民法學說，區(qū)分金錢債權和特定債權而有不同的判斷標準，即無資力說和特定債權說。(P202)(P128)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》注意到了這一學說，予以了肯定。

關于訴訟當事人的確定，學說上爭論較大，法釋[1999]19號有針對性地加以明確。在原告方面，其第16條第2款規(guī)定："兩個或者兩個以上債權人以同一債務人為被告提起代位權訴訟的，人民法院可以合并審理。"學說認為，部分債權人依法向次債務人提起代位權訴訟，法院判決對未成為原告的債權人發(fā)生法律拘束力，這些債權人不得就同一債權人再向該次債務人提起代位權訴訟；但其債權未獲得滿足時，這些債務人可向其他次債務人提起代位權訴訟，只要原債務未消失。

在被告方面，學說有將債務人和次債務人作為共同被告的一派，但未被法釋[1999]19號所接受。"債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。"，其根據(jù)是代位權訴訟和普通訴訟是基于兩個實體法律關系，這兩個實體法律關系無合并審理的理由。如此，代位權訴訟中，被告只能是次債務人，不會是債務人；債務人只能充任普通訴訟的被告。

在代位權訴訟和普通訴訟的關系上，分兩個層面觀察。其一，債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，符合法釋[1999]19號第13條規(guī)定的條件和《中華人民共和國民事訴訟法》第108條的起訴條件的，應當立案受理；不符合法釋[1999]19號第13條規(guī)定的，告知債權人向次債務人住所地人民法院另行起訴。為了確知債權人的債權未獲滿足的真實數(shù)額，法釋[1999]19號貫徹了普通訴訟優(yōu)先進行的原則：受理代位權訴訟的人民法院在債權人起訴債務人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第136條第5項的規(guī)定中止代位權訴訟。其二，債務人在代位權訴訟中，對超過債權人代位請求數(shù)額的債權部分起訴次債務人的，人民法院應當告知其向有管轄權的人民法院另行起訴。其起訴符合法定條件的，人民法院應當受理；受理債務人起訴的人民法院在代位權訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依法中止。

關于債權人對次債務人的清償有無優(yōu)先受償權，學說分歧頗大。主張有優(yōu)先受償權者，主要基于鼓勵債權人行使債權人的代位權，以達該制度的立法目的。(P75)。否定論者則以債權平等原則和對共同債權人一視同仁為理