我國民法對“以手護手”原則的新發(fā)展

我國民法對“以手護手”原則的新發(fā)展

在日耳曼法中，最有特色的是關于動產的追及權。大體而言，凡是動產的占有人喪失其動產的占有時均有追及權，而不管該占有人是否為所有人。但是，從早期日耳曼人開始，追及權的行使就因占有的喪失是基于自己的意思，還是違反自己的意思而有區(qū)別?；谧约旱囊馑级鴨适д加兴婕暗膯栴}，就是深刻影響世界法律史的“以手護手”原則?！耙允肿o手”，在德語里表述為“HandmussHandwahren”，在英語中被好事者翻譯為“handmustwarranthand”。

“以手護手”原則是何含義？華東政法大學的李秀清教授解釋為：“動產所有人或其他占有人，基于自己的意思把自己的動產交與相對人，其相對人即根據(jù)契約而取得該動產的占有，當契約條件結束后，相對人自然有返還的義務。假如相對人在占有此動產期間，又將它交給第三人，或者它被第三人侵奪或盜竊，所有人不得向第三人提出返還要求，而只有向相對人請求賠償損害的權利”。當然，對“以手護手”原則的真實含義一直也沒有定論。民國法學家李宜琛將其解釋為“受讓人應保證將所接受之動產歸還給交付人”，大陸當代民法學家梁慧星則解釋為“讓與并交付動產者，應保護受讓與者即受交付者”。

在日耳曼王國的法典中，對“以手護手”原則有明確的規(guī)定。比如，倫巴第的《利特勃蘭德法律》規(guī)定，某人將其財產委托放在其同伴家里，在此期間失竊的，受托人須向委托人賠償。如果此后找到盜竊犯，該盜竊犯應向受托人支付賠償。同條還說明，假如規(guī)定此種情形下須由盜竊犯向財產所有人直接賠償，遭入室盜竊的受托人可能還會因盜竊犯破壞其住所安寧而向其提出訴訟，這樣就可能導致行為人因一個案件受兩次處罰的結果。

李秀清教授認為，從此條立法似乎可以看出，只是因為訴訟上的原因，才規(guī)定委托人請求賠償。筆者則認為這是我國行政處罰法所采用的一事不再罰原則的最早起源。但東西方研究日耳曼法的學者在進行深入研究后，對“以手護手”原則的確立理由有多種不同的分析：一種觀點認為，因為動產之交付，其所有權也隨之轉移；另一種觀點認為，因占有之脫離，物權遂行消失；還有一種觀點認為，交付人既然未能充分考慮受托人的信用，自己自然應該承擔責任，這也許就是法諺“你將信任置于何處，你就須在此處找到它”的來歷。但許多學者贊同的則是公示主義說，認為此原則是日耳曼法形式主義的產物，動產原以占有為表象，得籍此向一般人公示其權利的存在，當動產所有人基于自己意思將物之占有交付于受托人后，其權利的公示性遂被剝奪。所有人與受托人之間雖有返還之約定，但該約定既然無從公示，因此經第三人取得該物時，所有人就只能向作為受托人的相對人請求賠償。

從歐陸的法律演變史看，隨著羅馬法的復興，它取代了日耳曼法重新獲得強勢地位。但其后，由于交易需要，“以手護手”原則又被重新采用。學術界公認的一個觀點是，此原則為近現(xiàn)代各國民法普遍確立的善意取得制度之濫觴。

筆者在這里不想講更多國外的立法和我國的舊規(guī)定，只想向大家介紹我國2007年《物權法》出臺以后的善意取得制度研究的新進展。目前，在中國法學界，特別是在司法實務界，由萬國培訓學校名師、中國人民大學博士后、“民法王牌”李建偉先生主張的對善意取得的認識，無疑具有很重的份量。

他認為：善意取得是物權法中一個牽一發(fā)而動全身的內容。在講這個問題之前，讓我們先來看一個古老的故事：甲將自己的手表交乙保管，那么乙保管期間對該手表沒有債權，但對該手表享有處分權。而乙轉手將該手表賣給丙。善意取得的適用前提或者叫發(fā)生必須基于無權處分而取得，與狹義無權代理、表見代理無關。

善意取得的構成要件：一是丙必須是善意的，不知情。二是丙是有償?shù)模懦?、丙之間贈與合同。三是丙必須一個人完成動產交付和不動產登記。四是乙、丙之間的合同，只有乙無處分權這一個瑕疵，其他都是有效的。五是對象要特定。按物權法106條-108條的規(guī)定，對動產是有嚴格限制的，只能是委托占有物，而非脫離物。而對不動產則沒什么限制。

再來看物權法對動產善意取得的限制。動產善意取得只限于委托占有物，而不適用于脫離物。委托占有物包括保管、倉儲、委托、試用買賣、租賃、融資、租賃、借用等幾種合同的標的物，這幾種情形都適用善意取得。對此，有個考生的總結貼寫得很好，推薦大家一讀：“動產善意取得，僅限于有權占有、無權處分”。這八個字意義非凡！脫離物包括遺失物、埋藏物和隱藏物、盜贓物三種情形。遺失物包括失散的飼養(yǎng)動物。埋藏物、隱藏物，如把文物挖出來賣掉了。盜贓物，根據(jù)刑法，這里的盜贓物不僅限盜竊物，還包括搶劫物、搶奪物、侵占物、職務侵占物、貪污物、受賄物、挪用物等等。以上幾種情形都不適用善意取得。

不動產原來不進入善意取得的司法范疇，但實踐中確實有它的必要。這次物權法105條作出了規(guī)定?，F(xiàn)在看看不動產善意取得在中國有哪幾種情形

第一種情形是夫妻共有財產。這在我國是會發(fā)生的。

如1、甲、乙是夫妻，婚內買了一棟房子，無論登記在誰的名下，我們都公認為共同財產。如登記在丈夫乙名下，登記所確認的所有權就屬于丈夫乙一個人。這就產生了差別！這時如丈夫乙背著妻子甲把房子賣給丙，并辦理登記手續(xù)。這時，丈夫通常屬于惡意的，與妻子同床異夢，妻子甲渾然不知。事后妻子甲才發(fā)現(xiàn)，甲當然可以未經其同意，該合同屬無權處分合同，她可主張該合同無效，房子權屬變更。但丙如奮起保護自己的所有權，丙就可主張這個房子善意取得。

2、甲、乙是夫妻，房子登記在乙的名下，賣給第三人丙了。其實甲當然是知道的。但后來甲硬說自己不知道，房子拆遷了，他就跳出來，要求向法院撤銷合同，無效。他想把房子再要回去，他們愿意把原來的房款退給丙。所以我們更要保護丙。如何保護丙？適用善意取得。結果并可能陷于被動的無法舉證甲知道。但現(xiàn)在北京這種夫妻狼狽為奸、待轉空房的事情很難發(fā)生，在北京賣房子的話，光拿身份證，根本不給你辦。賣房子時必須拿著戶口本才能給你辦過戶手續(xù)。拿戶口本想知道你的婚姻狀態(tài)。如果顯示你結婚了，你一個人根本辦不了，必須有你和配偶的共同簽名。那么如果我的老婆在國外，我是否可以代理賣房？當然可以，要有授權，授權委托書要公證！

第二種情形是甲買的房子，但基于某種不足與外人道的原因，登記在親戚朋友乙的名下，這房子很可能不是甲住的房子，很可能甲投資的房子。但如果甲不采取非常嚴厲的防范措施，乙很可能背信棄義于甲，拿著房產證，將這個房子轉手賣給別人，然后卷款潛逃。但現(xiàn)實中一般很難發(fā)生，甲可采取兩種防范措施，一是：甲可以在登記時，要乙寫一份保證書，保留在甲的手里；二是：將該房產證拿在甲自己手里。這樣就增加乙背著甲賣房的難度。

第三種情形是甲的房子，甲又賣給乙，6月1日辦理了過戶手續(xù)；乙將房子賣給了丙，9月1日辦理了過戶手續(xù)。但幾個月后，甲、乙之間的合同又被宣告無效，甲能否從丙手中追回房屋？不能！因為丙可主張善意取得?！皫讉€月后，甲、乙之間的合同又被宣告無效”，說明甲沒有房屋所有權，而乙9月1日賣房給丙，屬無權處分。但經當?shù)貦C關，畢竟是辦在乙的名下，故乙賣給丙，丙有充分理由相信乙就是房子的所有人。故丙可適用善意取得。

然后，看看善意取得的效力：依照前面乙構成善意取得的要件的敘述，這里：

1.甲喪失所有權

2.丙取得所有權。這種取得應該是原始取得。為何是原始取得？稍后就講。

3.甲、乙之間發(fā)生損害賠償之債。這只是李老師個人看法。對于甲乙之間債的性質，學界眾說紛紜，有的認為是侵權損害賠償之債，有的認為是不當?shù)美畟械恼J為是違約之債。對此，我們不用關注。

現(xiàn)在我們要問，乙、丙之間的合同是何狀態(tài)？對此學界也存在爭議。李老師個人認為是無效的。

再回到前面多次提到的問題：丙為何算是原始取得？

李老師的理解是：1.丙取得所有權與乙、丙之間的合同無關，而是依法律特別規(guī)定。

2.丙取得所有權不依據(jù)甲的意思，而是依法律特別規(guī)定。

因此，不管從哪個方面看，丙都屬于原始取得。

講完了善意取得的適用前提、構成要件和效果后，再來講他物權的善意取得，這在物權法106、108條作出了詳細規(guī)定。依照物權法106條第3款，所有權都能善意取得，何況他物權乎？質權、留置權、抵押權、用益物權等均可以適用善意取得。如甲把房子登記在乙的名下，乙賣給丙，抵押給丙，出質給丙，留置給丙，依照法律都是可以善意取得的。綜上可知，所有物權均可以適用善意取得。

還是接著前面講的一個例子：如果甲把彩電交乙保管，乙賣給了丙。但甲在此前早已將這臺彩電抵押給丁，沒辦登記。丙構成善意取得，丁不可以向丙主張抵押權。因為依照物權法第108條，善意取得上面的權利負擔是有瑕疵的，只有丙不知道，就不受約束。善意取得取得的所有權還沒有取得干干凈凈的所有權。最理想的所有權是干干凈凈的所有權，把所有權上的權利瑕疵都抹了。

最后我們講善意取得的最后一個問題：遺失物的處分，應該如何處理？我們知道，遺失物作為脫離物，不能適用善意取得。物權法107條有三層意思：1.遺失物的第三方永遠沒有辦法善意取得；2.失主原本是可以追回的；3.它是為了保護善意第三人。

還是以手表為例，結合物權法107條進行理解

甲丟失手表，乙拾得后，轉手就賣給丙。此時甲是事主和所有人，乙是無權處分人。甲可以行使追及權，但受一定限制。分以下情形考慮乙將手表以很高的價格賣了。甲就要乙的錢，乙百忙活。此時基于甲的追認，使丙取得手表的所有權。此處丙是繼受取得，而不是善意取得。

2.乙將手表價格賣低了，甲要表。這里的問題是甲是追回還是追償？追回與追償，無非是要物還是要錢的問題。我們認為只要甲愿意追認，就可以要回所有權。

如果甲找乙追回，追擊權沒有時間限制。

如果甲找丙追回，甲只能在知道乙賣表事情的2年內追回。

這里如果丙不是良民，甲可以無償追回；如果丙是良民，甲只能支付丙買表的價款，有償追回。因為此時乙有可能已經找不到了。這一制度的設計明顯是為了保護善意第三人，但保護善意第三人不等于善意取得，二者不能混為一團。

3.如果過了2年，甲就喪失對丙的追及權，甲只能向乙追償，只要債的訴訟時效還未過的話，丙取得手表的所有權。但丙仍是繼受取得，而非善意取得。

綜上，我們不難看出，善意取得制度確實是在“以手護手”原則的基礎上發(fā)展起來的?！耙允肿o手”原則僅限于動產，善意取得制度將其擴充到了不動產領域?！耙允肿o手”原則強調物被第三人侵奪或盜竊，所有人不得向第三人提出返還要求。善意取得制度則修正了這一不合理體制安排，改為“脫離物包括遺失物、埋藏物和隱藏物、盜贓物三種情形，均不能適用善意取得”。“以手護手”原則強調甲方應該是動產所有人或其他占有人，善意取得制度則更加明確，所有權都能善意取得，何況他物權乎？質權、留置權、抵押權、用益物權等均可以適用善意取得?！耙允肿o手”原則強調基于自己的意思把自己的動產交與相對人這個前提條件。善意取得制度則更加明確，規(guī)定委托占有物包括保管、倉儲、委托、試用買賣、租賃、融資、租賃、借用等幾種合同的標的物，這幾種情形都適用善意取得。當然，善意取得制度還對“以手護手”原則的一些骨架注入了新的血肉。

學界的另一個觀點，這里也附帶談一談，就是認為“以手護手”原則還對于許多國家于19世紀之后為增進債權轉讓性而發(fā)展起來的指示債權制度產生了一定影響，日本著名民法學家我妻榮在《債權在近代法中的優(yōu)越地位》一書中也認為“這是毋庸置疑的”。經過反復考證，筆者認為這里的指示債權制度指的就是指示交付。只是因為指示交付中讓與人所讓與的返還請求權，屬于債權請求權，還是物權請求權，學術界的爭論比較激烈，故而出現(xiàn)“指示債權”之別稱。我國《物權法》第26條也引進了這一制度：“動產物權設立和轉讓前，第三人依法占有該動產的，負有交付義務的人可以通過轉讓請求第三人返還原物的權利代替交付?！敝甘窘桓蹲鳛閯赢a的公示制度中觀念交付的種類之一，與簡易交付、占有改定一起，為物權法所引進。對此，中國人民大學的馬特博士舉了兩個例子。如1月1日，方某向孫某借款1萬元，孫某要求其提供擔保，方某說：“我有一部手提電腦被劉某租去用了，就以它作質押吧，但租金不作質押。”孫同意，遂付款。1月5日，方某通知劉某租期屆滿將電腦直接交付給孫某，劉某同意。3月1日，劉某將電腦交付給孫某。此時質押物交付中就包括