施工合同及合同管理新制度的十二個操作問題及公司印章管理制度

PAGE第2頁共37頁及時應對新版合同加強施工合同管理執(zhí)行2021版施工合同及合同管理新制度的十二個操作問題今年7月1日，住建部和國家工商總局將正式施行2021版《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2021-0201，下稱2021版施工合同）。由于己在國內(nèi)建筑市場使用14年的2021版《建設工程施工合同（示范文本）》（2021版施工合同），已經(jīng)嚴重不適應市場的需要和國家法律、法規(guī)的變化，尤其是最高人民法院2021年1月1日的《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下稱司法解釋）施行以來，司法解釋所確定的關(guān)于建設工程施工合同糾紛處理的原則，與原施工合同的不適應市場需求以及施工企業(yè)合同管理落后的矛盾更加突出。從2021年開始，經(jīng)過先后4當前，整個中國建設領(lǐng)域和建筑行業(yè)以及承、發(fā)包雙方等各方市場主體認真學習2021版施工合同，為2021版施工合同的全面施行做好準備，已經(jīng)成為全行業(yè)一項重要的學習、培訓任務，尤其是企業(yè)的合同管理適應2021版施工合同所設定的一系列新的合同管理制度，全面提升合同管理水平，切實做好應對準備，更是成為了所有承發(fā)包企業(yè)合同管理的當務之急。一、2021版施工合同的法律地位及其文本設定八項新的合同管理制度。我國原先一直實施不分投資主體和工程建設項目區(qū)別的建設工程施工合同示范文本的單一管理體制，從國內(nèi)第一版共41條的1991版《建設工程施工合同（示范文本）》到第二版共47條的2021版示范文本，都適用于任何投資主體的任何工程項目的施工建設。2021年起，國家經(jīng)濟改革和項目投資體制的改革不斷深化，我國的建設工程施工合同示范文本的單一管理體制發(fā)生了重大的變化。應高度重視我國2021年來形成建設工程施工合同管理的雙軌制。自2021年以來，我國逐漸建立、完善了建設工程施工合同按是否屬于政府和國有資金為主的投資主體，以及是否屬于基礎設施建設的項目客體進行區(qū)分，建立起建設工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制。凡政府投資和國有資金投資為主的基礎設施建設項目歸口國家發(fā)改委牽頭管理，非政府投資的房建項目歸口住建部牽頭管理，據(jù)此，國家已建立建設工程項目和工程合同的雙軌制管理。目前，接軌國際慣例，我國按施工總承包和工程總承包的不同承包模式，主管部門已頒發(fā)四個示范文本。住建部和國家工商總局先后己施行兩個市場投資的工程合同示范文本。國家發(fā)改委等九部委也先后施行兩個政府投資的工程合同的示范文本。1、早在2021年12月，建設部和國家工商管理總局共同施行《建設工程施工合同（示范文本）》，該文本共47條177款，一直沿用至今，現(xiàn)已為2021版施工合同取代。2、2021年11月，住建部和國家工商管理總局共同頒布房建項目的《工程總承包合同（2021版示范文本）》，該文本共20條108款。3、2021年11月，國家發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)用于政府投資的基礎設施項目的《（標準施工招標資格預審文件）和（標準施工招標文件）試行規(guī)定》即56號文件，《標準招標文件》中的施工總承包《通用合同條款》，共24條131款。4、2021年1月，國家發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)用于政府投資的基礎設施項目的《設計、采購、施工總承包招標文件》，其中的《通用合同條款》，共24條139款。凡政府投資和國有資金為主的項目建設，政府主管部門要嚴加管理；不該政府管的堅決放開，凡市場投資的項目建設交由市場調(diào)控。據(jù)此，新版示范文本的簽訂和履行的管理，主要應由當事人根據(jù)市場規(guī)律和法律規(guī)定自主加強管理，這是一個我國經(jīng)濟管理體制進一步改革在建設領(lǐng)域的重要變化，使用2021版施工合同的各方當事人，務必在這樣的認識前提下建立自己的符合市場規(guī)律和市場需求的合同管理體制和機制。（二）建設工程合同示范文本的法律地位以及規(guī)范建筑市場的重要作用。國家主管部門的上述管理理念和指導思想，可以從頒布上述4個工程合同文本時的不同表述和處理方式得到顯明的反映。2021年11月，國家發(fā)改委等九部委在頒布56號文件時，突出強調(diào)了政府主管部門加強對政府投資項目的嚴格管理，強調(diào)通用條款屬于強制使用的文本，明確規(guī)定當事人對通用條款不得擅自修改。該通知第5條規(guī)定：“行業(yè)標準施工招標文件和試點項目招標人編制的施工招標資格預審文件、施工招標文件，應不加修改地引用《標準施工招標資格預審文件》中的申請人須知（申請人須知前附表除外）、資格審查辦法（資格審查辦法前附表除外），以及《標準施工招標文件》中的投標人須知（投標人須知前附表和其他附表除外）、評標辦法（評標辦法前附表除外）、通用合同條款”。第六條規(guī)定：“行業(yè)標準施工招標文件中的專用合同條款可對《標準施工招標文件》中的通用合同條款進行補充、細化，除通用合同條款明確專用合同條款可做出不同約定外，補充和細化的內(nèi)容不得與通用合同條款強制性規(guī)定相抵觸，否則抵觸內(nèi)容無效”。第13條規(guī)定：“因出現(xiàn)新情況，需要對《標準文件》中不加修改地引用的內(nèi)容做出解釋或調(diào)整的，由國家發(fā)展和改革委員會會同國務院有關(guān)部門做出解釋或調(diào)整。該解釋和調(diào)整與《標準文件》具有同等效力”?？梢?，九部委頒布用于政府投資工程項目的《通用合同條款》，屬于當事人必須執(zhí)行的行政強制性的管理規(guī)范。而這次住建部和國家工商管理總局在頒布2021版施工合同時，在新版示范文本的《說明》第二部分“《示范文本》的性質(zhì)和適用范圍”中明確：“《示范文本》為非強制性使用文本。為了指導建設工程施工合同當事人的簽約行為，維護合同當事人的合法權(quán)益，依據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》以及相關(guān)法律法規(guī)，住房城鄉(xiāng)建設部、國家工商行政管理總局對《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2021-0201）進行了修訂，制定了《建設工程施工合同（示范文本）》”。既然2021版施工合同不作為強制性使用文本，那么當事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？對于這個根本性的問題，我們可以確定地說，新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業(yè)的交易習慣。對于2021版施工合同的法律地位，需要從以下兩個方面來認識。其一，在法律、法規(guī)沒有規(guī)定時，行業(yè)交易習慣可以作為判案的根據(jù)。所謂行業(yè)交易習慣，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第7條規(guī)定：“交易習慣是指在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；或者指當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法”。我國《合同法》第61條規(guī)定：“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定”。很顯然，按我國《合同法》和最高院的司法解釋的規(guī)定，交易習慣是確定當事人對合同條款有爭議時以及當事人未能達成補充協(xié)議時的合同真實意思表示的認定依據(jù)。其二，2021版示范文本通用條款中的有關(guān)規(guī)定因其行業(yè)交易習慣性質(zhì)，成為最高院施工合同司法解釋處理相關(guān)爭議的依據(jù)。最高人民法院在制定建設工程施工合同司法解釋的過程中，經(jīng)反復研究，對于處理司法實踐中的具體問題在沒有相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定時，采納2021版施工合同通用條款的相關(guān)規(guī)定作為依據(jù)。針對司法實踐中出現(xiàn)的工程實際竣工日期的認定、施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對影響工期的處理等疑難復雜的問題，由于目前我國法律、法規(guī)并無相應的規(guī)定，司法解釋分別采用2021版示范文本的相關(guān)規(guī)定作為處理的依據(jù)。例如，針對司法實踐中出現(xiàn)的工程實際竣工日期的認定問題，司法解釋第14條規(guī)定：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期”。司法解釋依據(jù)的是2021版示范文本通用條款第32條“竣工驗收”的規(guī)定。該條第1款規(guī)定：“工程具備竣工驗收條件，承包人按國家工程竣工驗收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應當在專用條款內(nèi)約定提供的日期和份數(shù)”。第2款規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工驗收報告后28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗收，并在驗收后14天內(nèi)給予認可或提出修改意見。承包人按要求修改，并承擔由自身原因造成修改的費用”。第3款規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內(nèi)不組織驗收，或驗收后14天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可”。第4款規(guī)定：“工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程按發(fā)包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提請發(fā)包人驗收的日期”。第5款規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后28天內(nèi)不組織驗收，從第29天起承擔工程保管及一切意外責任”。

又如，針對施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對工期影響的處理，司法解釋第15條規(guī)定：“建設工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間”。司法解釋依據(jù)的是2021版示范文本通用條款第18條“重新檢驗”的規(guī)定，該條規(guī)定：“無論工程師是否進行驗收，當其要求對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應按要求進行剝離或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或修復。檢驗合格，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應順延工期。檢驗不合格，承包人承擔發(fā)生的全部費用，工期不予順延”。最高人民法院制定司法解釋必須依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，并且具有解決具體法律問題的法理基礎。上述兩條司法解釋規(guī)定并沒有相關(guān)法律、法規(guī)的依據(jù)，最高院是在認真研究、確認2021版示范文本的通用條款屬于行業(yè)交易習慣，然后按《合同法》的相關(guān)規(guī)定，才做出了司法實踐迫切需要的上述兩條規(guī)定。因此，可以確定由建設行政主管部門提供的2021版施工合同的通用條款屬于建筑行業(yè)新的交易習慣，符合《合同法》規(guī)定，當事人應當高度重視，提高相應的認識并作為交易習慣依據(jù)遵照執(zhí)行。正如住建部建筑市場監(jiān)管司吳慧娟司長指出的：“2021版施工合同的合法、引導、適用、先進特點，對于有效遏制工程建設領(lǐng)域常見的拖欠工程款和民工工資、陰陽合同、違法分包、轉(zhuǎn)包掛靠等違法違規(guī)行為，加強變更與索賠的管理，有效降低居高不下的涉及工程合同爭議糾紛案件的數(shù)量，引導合同當事人正確理解合同權(quán)利義務，避免由于經(jīng)營管理粗放、風險預見不足等因素產(chǎn)生糾紛，將具有十分重要的意義?！保ㄈ?021版施工合同根據(jù)市場的需求，借鑒國際菲迪克合同（FIDIC）創(chuàng)設的八項合同管理新制度。2021版施工合同針對市場情況的變化和實踐中不規(guī)范操作，為妥善解決簽訂黑白合同、拖欠工程款、固定價格合同因市場波動的價格調(diào)整、工程質(zhì)量缺陷與保修、工程保險與擔保、違約責任的承擔、工程索賠的沒有期限、爭議解決的曠日持久等主要問題，在修改時借鑒國際上成熟的菲迪克合同的經(jīng)驗，設定了八項新的合同管理制度，這應引起建設主管部門和所有承發(fā)包當事人的高度重視。這八項新的合同管理制度是指：第一，2021版施工合同第2.5、3.7款確定承發(fā)包的雙方互為擔保制度；第二，2021版施工合同第11.1款確定價格市場波動的情勢變更調(diào)價制度；2021施工合同版第14.4確定逾期付款的違約雙倍賠償制度；2021版施工合同第13.2和15.2款規(guī)定物權(quán)證書移交制度；2021版施工合同第15.2款規(guī)定保修金返還的缺陷責任定期制度；2021版施工合同第18條確定風險防范的工程系列保險制度；第七，2021版施工合同第19.1和19.3款規(guī)定的索賠過期作廢制度；第八，2021版施工合同第20.3款規(guī)定前置程序的爭議過程評審制度。上述八項新制度均借鑒國際菲迪克合同的成熟經(jīng)驗，其依據(jù)均可在2021版菲迪克合同文本中找到。八項新制度中第一項雙方互為擔保制度和第三項違約雙倍賠償制度為2021版施工合同所獨有，其它制度為雙軌制下4個示范文本共同所有。二、從我國建筑市場兩起震驚國內(nèi)外的特別重大的案件，看加強施工合同簽約和履約管理的重要性。2021版施工合同實施后，對建設主管部門的合同備案以及承、發(fā)包方的合同管理，尤其是合同的簽約管理和履約管理的質(zhì)量都提出了新的要求，這務必引起有關(guān)各方的高度重視。一段時間來，由于國家立法滯后、建筑市場不規(guī)范，以及施工企業(yè)合同管理存在的欠缺和疏漏，致使我國建筑領(lǐng)域出現(xiàn)了一系列新問題，其中不少是疑難復雜的法律問題，這些問題集中反映在放棄合同簽約管理的中海外集團波蘭公路項目合同解除、被索賠20億元人民幣，以及上海靜安的施工現(xiàn)場履約管理混亂引起的11.15大火致58人死73人傷的兩大典型案例。1、施工合同失守簽約管理導致的中海外波蘭高速公路項目巨額索賠案。這是一個大型中央建筑業(yè)企業(yè)疏于合同簽約管理所發(fā)生的典型案件。2021年9月，波蘭A2高速公路開始招標，中國海外工程（下稱中海外），與國內(nèi)四家公司組成的聯(lián)合體以4.4億美元的價格中標A、C兩個標段（約49公里），幾乎比其它公司的報價低一半，連波蘭政府預算的28億茲羅提（約合10億美元）的一半都不到。中海外在沒有事先仔細勘探地形及研究當?shù)胤?、?jīng)濟、政治環(huán)境的情況下，就與波蘭公路管理局簽下總價鎖死的合約，以致成本上升、工程變更及工期延誤都無法從業(yè)主方獲得補償，加之管理失控、溝通不暢及聯(lián)合體內(nèi)部矛盾重重，最終不得不撂荒走人。中海外在波蘭面臨的法律問題主要如下：（1）A2項目C標段波蘭語合同主體合同只有寥寥四頁A4紙，但至少有七份合同附件。其中，僅關(guān)于“合同具體條件”的附件就長達37頁。招標合同參考了國際工程招標通用的菲迪克(FIDIC)條款，但與菲迪克標準合同相比，中海外聯(lián)合體與波蘭公路管理局最終簽署的合同刪除了很多對承包商有利的條款。在國際通用的菲迪克條款中，如果因原材料價格上漲造成工程成本上升，承包商有權(quán)要求業(yè)主提高工程款項；同時菲迪克條款明確指出，承包商競標時在價格表中提出的工程數(shù)量都是暫時估計，不應被視為實際工程數(shù)量，承包商實際施工時有權(quán)根據(jù)實際工程量的增加要求業(yè)主補償費用。但所有這些條款，在中海外的合同中都被一一刪除。合同為可能的變更只保留了一點可能性。關(guān)于變更程序，A2合同補充規(guī)定稱：所有導致合同金額變動或者完成工程時間需要延長的，必須建立書面的合同附件。此外，波蘭業(yè)主還在合同中增加了一些條款，用以限制承包商權(quán)利。比如，菲迪克條款規(guī)定，如果業(yè)主延遲支付工程款項，承包商有權(quán)終止合同，這一條款被明確刪除。（2）中海外曾向波蘭公路管理局提出，由于沙子、鋼材、瀝青等原材料價格大幅上漲，要求對中標價格進行相應調(diào)整，但遭到公路管理局的拒絕，公路管理局的理由和依據(jù)就是這份合同以及波蘭《公共采購法》等相關(guān)法律規(guī)定。波蘭《公共采購法》禁止承包商在中標后對合同金額進行“重大修改”。一位熟悉法律的波蘭人士解釋說，波蘭《公共采購法》是依據(jù)歐盟相關(guān)法律制定，禁止重大變更的目的是為了避免不正當競爭，因為以前波蘭也經(jīng)常出現(xiàn)競標時報低價，后來不斷發(fā)生變更，以至最終價格比當初競標對手還高的情況。（3）語言也是一大障礙。波蘭的官方語言是波蘭語，英語在波蘭人日常生活與工作中并不普及，精通中文且具備法律和工程專業(yè)背景的翻譯更是鳳毛麟角。中海外聯(lián)合體和公路局公路管理局簽署的是波蘭語合同，而英文和中文版本只是簡單摘要，一位知情人士透露說，“中海外甚至只是請人翻譯了部分波蘭語合同”，并且，由于合同涉及大量法律和工程術(shù)語，當時聘請的翻譯并不勝任。在被取消合同后，中海外曾對外表示，波蘭業(yè)主在工程合同中設置了諸多對承包人不利的條款，這是造成工程失敗的主要因素。（4）菲迪克條款規(guī)定業(yè)主應在開工前向承包商支付墊款作為啟動資金。但在中海外聯(lián)合體取得的合同中，關(guān)于工程款預付的菲迪克條款全部刪除，工程沒有預付款，同時另外規(guī)定，工程師每個月根據(jù)項目進度開具“臨時付款證明”(InterimPaymentCertificate)，核定本月工程額，承包商則據(jù)此開具發(fā)票，公路管理局收到發(fā)票之后才付款。（5）由于啟動資金的捉襟見肘，中海外只好著力于“節(jié)流”。中海外原本聘請了一家當?shù)氐姆墒聞账鶕晤檰?，后來認為價格太高服務太少而辭退，最后雇了一位要價不高、20多歲的波蘭女孩來做項目律師。翻譯也選擇便宜的用。有一次，一位波蘭翻譯幫助兩位中波技術(shù)管理人員溝通，因其中文專業(yè)詞匯量很不夠，只得先將詞匯從波蘭語翻成英語，再通過字典將英語轉(zhuǎn)換成中文。整個翻譯過程頗費周折，效率極低。最后中方技術(shù)主管徹底糊涂了，頻頻追問：“這說的是什么？沒聽說過?！保?）沒有關(guān)注環(huán)保成本，工程施工過程中，為遷移珍稀蛙類浪費了中海外大量的精力，事實上，基建和環(huán)保的沖突在歐洲國家司空見慣。波蘭羅斯布達(Rospuda)案即是一例。羅斯布達河河谷作為珍稀生態(tài)區(qū)受歐盟保護。波蘭公路管理局計劃于2021年2月開工修建一條“波羅的海之道”高速公路，需要通過羅斯布達河谷。后來，由于環(huán)保人士和機構(gòu)不斷游行抗議，歐洲委員會也發(fā)出警告，波蘭最終解除了合同，并修改方案繞道而行。（7）在合同的爭議部分，菲迪克合同文本中關(guān)于仲裁糾紛處理的條款全部被刪除，代之以“所有糾紛由波蘭法院審理，不能仲裁”。這使中海外聯(lián)合體失去了在國際商業(yè)仲裁法庭爭取利益的機會。而工程建設糾紛因涉及很多專業(yè)技術(shù)，法官聽不懂，一般都是先走國際仲裁程序，法官再據(jù)此判定。最終在2021年6月13日，中海外宣布放棄A2高速公路項目，導致公路無法按期完工。為此波蘭公路管理局對中海外及其聯(lián)合體的索賠估算為7.41億茲羅提(約合17.51億元人民幣元本案是大型施工中央企業(yè)全面失守工程合同的簽約審查和管理，企業(yè)法務能力根本不適應“走出去”戰(zhàn)略的真實情況。2、轉(zhuǎn)包以及搶工期致施工現(xiàn)場管理混亂引起的上海靜安11.15大火案。這是一個中小施工企業(yè)工程轉(zhuǎn)包、搶工期,疏于合同履約管理的典型案件。2021年11月15日，上海市靜安區(qū)膠州路728號的存量房屋、共28層的教師公寓正在進行外墻改建、增加保溫層和更換鋼窗的施工，大樓住有156戶、400多名居民。下午2：15，因外墻10層腳手架上兩個電焊工違章施工的火星掉落，引燃易燃的保溫材料并迅速吞噬著腳手架外側(cè)的尼龍安全防護網(wǎng)，濃煙隨即冒起，火勢迅速蔓延終于釀成震驚國內(nèi)外的重大城市火災。經(jīng)過對遇難者遺骸的DNA檢測，上?！?1?15”火災事故遇難人數(shù)為58人，其中男性本案工程合同發(fā)包人是上海市靜安區(qū)建設交通委員會，建交委主任高偉忠因權(quán)錢交易，指使靜安區(qū)建設總公司出面虛假投標，招標代理機構(gòu)與投標人互相串通虛假評標，靜安區(qū)建設總公司中標后隨即把工程轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的靜安佳藝裝飾公司施工。該公司項目經(jīng)理在人員密集的居民樓施工中使用易燃保溫材料時不顧安全，毫無預防火災意識，為搶工期提出拆除原有舊鋼窗和外墻噴涂保溫材料同步立體施工的方案，這個潛伏重大隱患的方案竟然獲發(fā)包人及各方認可。虛假招投標和轉(zhuǎn)包造成工程合同履約和施工現(xiàn)場管理混亂，才導致發(fā)生事故后造成重大的人員傷亡和財產(chǎn)損失?；馂氖鹿手猩嫦又卮筘熑问鹿首锏脑o安區(qū)建設總公司法定代表人、總經(jīng)理董放、原上海佳藝建筑裝飾工程公司法定代表人、總經(jīng)理黃佩信等13名犯罪嫌疑人被依法批準逮捕。此后，上海市人民檢察院第二分院又依法對靜安區(qū)建交委主任高偉忠、靜安區(qū)建交委綜合科科長周建民和靜安區(qū)建交委建管辦副主任張權(quán)等三名"11·15"特別重大火災事故責任人，分別以涉嫌濫用職權(quán)罪等立案偵查并刑事拘留，并均被追究刑事責任，高偉忠被判16年。國務院事故調(diào)查組認定的六大問題為：第一、建設單位、投標企業(yè)、招標代理機構(gòu)相互串通、虛假招標和轉(zhuǎn)包、違法分包。第二、工程項目施工組織管理混亂。第三、設計企業(yè)、監(jiān)理機構(gòu)工作失職。第四、市、區(qū)兩級建設主管部門對工程項目監(jiān)督管理缺失。第五、靜安區(qū)公安消防機構(gòu)對工程項目監(jiān)督檢查不到位。第六、靜安區(qū)政府對工程項目組織實施工作領(lǐng)導不力。2021年6月9日，國務院批復對該事故的處理報告，依據(jù)有關(guān)規(guī)定，對54名事故責任人做出嚴肅處理，其中26名主要責任人被移送司法機關(guān)依法追究刑事責任，28名相關(guān)責任人受到黨紀、政紀處分。28名受到黨紀、政紀處分的責任人，包括企業(yè)人員7名，國家工作人員21名，包括?。ú浚┘壐刹?人，廳（局我們在認真學習2021版施工合同的同時,可以從上述兩大典型案例吸取教訓,高度重視并采取有效措施加強施工合同的簽約管理和履約管理。三、準確貫徹執(zhí)行2021版施工合同以及新的合同管理制度，應高度重視十二個疑難復雜法律問題的深入研究及其準確處理。如前所述，2021版施工合同借鑒國際菲迪克合同的經(jīng)驗，為解決市場操作中的不規(guī)范問題，在2021版施工合同的基礎上增設了八項新的合同管理制度，在貫徹執(zhí)行2021版施工合同時，這些新的管理制度必然會對我們傳統(tǒng)的合同管理提出新的要求。為準確貫徹執(zhí)行2021版施工合同設定的新的合同管理制度，整個國內(nèi)建筑市場、建設行政管理部門以及承、發(fā)包雙方及有關(guān)各方都要高度關(guān)注，采取有效的措施加強相應的合同管理，把新的合同管理制度切實落到實處。以下十二個問題都需要我們認真學習，深入研究，及時采取應對措施。（一）協(xié)議書第7條承諾規(guī)定三項中前兩項主要針對承、發(fā)包方，對此，通用條款己設定互為擔保等一系列措施；承諾要求不簽訂黑白合同，則是新版示范文本要求承發(fā)、包雙方所作的特別約定，雙方當事人對此應寄于高度關(guān)注。2021版施工合同協(xié)議書所涉及的內(nèi)容都是固定化的實質(zhì)性約定，是雙方合同的最重要的權(quán)利義務，也是新的行業(yè)交易習慣中的重要內(nèi)容。協(xié)議書在原2021版施工合同基礎上增加的第7條“承諾”規(guī)定：“1、發(fā)包人承諾按照法律規(guī)定履行項目審批手續(xù)、籌集工程建設資金并按照合同約定的期限和方式支付合同價款。2、承包人承諾按照法律規(guī)定及合同約定組織完成工程施工，確保工程質(zhì)量和安全，不進行轉(zhuǎn)包及違法分包，并在缺陷責任期及保修期內(nèi)承擔相應的工程維修責任。3、發(fā)包人和承包人通過招投標形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議”。其中第1、2項承諾分別針對承、發(fā)包方，通用條款已用雙方互相擔保以及一系列新制度予以解決，而第3項承諾，則是要求承發(fā)包雙方所作宣誓性的特別約定，其目的是為了從根本上解決黑白合同問題。黑白合同問題是司法實踐中普遍遇到的疑難法律問題，許多案件中當事人除了備案合同外還簽訂了與備案合同的實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，這成為一類難以解決的復雜司法問題。對此，司法解釋第21條明確規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”，也就是說黑合同的效力很低，在工程結(jié)算時黑白合同應以白合同為準，這是最高人民法院對建筑市場出現(xiàn)的黑白合同問題所做出的明確的處理原則。但是，司法解釋施行后，黑白合同問題并未得到有效的抑止，其重要原因是雙方的合同中對此并無相應約定，因此，2021版施工合同的協(xié)議書要求當事人所作的上述特別約定，對于規(guī)范市場規(guī)范當事人的合同簽約管理，具有重要的現(xiàn)實意義。（二）施工企業(yè)轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)三種違法行為會造成工程分包行為無效。承包人履行協(xié)議書不進行轉(zhuǎn)包和違法分包工程的承諾，必須大力加強分包管理和項目管理，預防表見代理則是施工企業(yè)加強工程分包管理的重點?！按_保工程質(zhì)量和安全，不進行轉(zhuǎn)包及違法分包”，這是協(xié)議書要求承包人所作的特別承諾。無數(shù)的案例證明，轉(zhuǎn)包和違法分包是影響工程質(zhì)量、安全和工期的根本原因，對此，司法解釋第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”。這是承包人轉(zhuǎn)包和違法分包的法律責任。司法實踐中，工程分包中存在的問題以及承包人確保承諾實現(xiàn)的關(guān)鍵主有：第一，非法轉(zhuǎn)包、違法分包，是引起重大安全質(zhì)量事故的違法行為。針對國內(nèi)建筑市場所發(fā)生的一系列重大安全、質(zhì)量事故反映的主要原因，緣于工程的非法轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)的實際情況，司法解釋第4條規(guī)定的行為無效，是指承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義承包工程三種情況，因為這三種情況違法了國務院的《建設工程質(zhì)量管理條例》的強制性規(guī)定。國務院《建設工程質(zhì)量管理條例》第78條規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！钡诙?，施工實踐中的非法轉(zhuǎn)包、違法分包，又往往與施工企業(yè)的項目掛靠和對項目承包負責制的不落實責任，以及項目經(jīng)理個人或項目經(jīng)理部合同履行越權(quán)產(chǎn)生的表見代理有關(guān)，表見代理是施工企業(yè)工程分包管理中的突出問題。實踐中的非法轉(zhuǎn)包、違法分包，又往往與施工企業(yè)的項目掛靠和對項目承包負責制的不落實責任，以及項目經(jīng)理個人或項目經(jīng)理部合同履行越權(quán)產(chǎn)生的表見代理有關(guān)。表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權(quán)代理人之間的特殊關(guān)系，善意第三人確信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之發(fā)生的民事行為，其代理行為的法律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權(quán)代理。我國《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。2021年7月7日最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（即40我國關(guān)于表見代理的立法宗旨，在于維護代理制度的信用與穩(wěn)定，確保交易安全和善意第三人的合法利益。只要相對人有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)是表見代理的成立條件。如果第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權(quán)限予以必要審查，以致誤信無權(quán)代理人有代理權(quán)，則表見代理不能成立。建筑施工企業(yè)推行各種形式的內(nèi)部承包負責制本身符合行業(yè)改革的精神，但不加強相應的管理，則是建設工程項目經(jīng)理負責制施行中存在產(chǎn)生表見代理的特定條件。第三，加強施工企業(yè)對項目經(jīng)理的有效管理，企業(yè)預防承擔因項目經(jīng)理個人責任造成的表見代理的法律后果。針對實踐中許多施工企業(yè)由于疏于項目管理，對項目經(jīng)理授權(quán)不明的情形，最高人民法院施工企業(yè)預防項目管理中出現(xiàn)表見代理可采取的對策有：首先，對項目經(jīng)理尤其是借用人員要加強考察，對人品不好、不守信用的要拒絕使用，企業(yè)要防止因用人不當引起的風險。因為按《民法通則》第43條的規(guī)定，法人的工作人員在經(jīng)營活動中的民事責任應由法人承擔。其次，對外部人員的內(nèi)部承包應與借出單位簽訂人員借用協(xié)議；與借用人員本人簽訂內(nèi)部承包協(xié)議應明確雙方權(quán)利義務關(guān)系，協(xié)議還應明確如發(fā)生爭議通過法院訴訟解決；如授予其項目經(jīng)理職務的，應簽發(fā)授權(quán)委托書明確其職權(quán)范圍并經(jīng)工商登記機關(guān)作企業(yè)內(nèi)部負責人備案。此外，應對內(nèi)部承包的項目經(jīng)理限制其權(quán)利，并在與發(fā)包人的承發(fā)包合同中明確其授權(quán)，特別要明確工程款必須通過銀行支付到承包人指定的帳戶，項目經(jīng)理無權(quán)以個人簽名方式取款或收取現(xiàn)金。此外，如授予項目公章的，管理較好企業(yè)的經(jīng)驗是把公章刻制得大一些，在章上明確載明“本公章僅用于工程內(nèi)部聯(lián)系用，不得用于對外發(fā)生合同關(guān)系”。（三）發(fā)包人依約支付工程款和承包人確保工期、質(zhì)量同樣重要。要高度重視設定承發(fā)包雙方互為擔保的新規(guī)定，承發(fā)包各方應根據(jù)項目具體情況落實擔保措施，切實解決確保工程安全、質(zhì)量管理和拖欠工程款的市場規(guī)范操作。修改2021版施工合同面臨最大的問題是如何有效解決拖欠工程款？這也是長期來困擾我國建設領(lǐng)域的最大的法律問題。2021版施工合同為有效解決這一法律問題，借鑒國際菲迪克合同的成功經(jīng)驗，從工程款支付，到市場價格波動調(diào)價，到釋放工程保修金，到追究逾期付款的違約責任的全過程，設定了承發(fā)包“雙方互為擔保制度”、固定價格合同因市場波動的“情勢變更調(diào)價制度”、限期釋放保修金的“缺陷責任定期制度”、追究逾期付款的“違約雙倍賠償制度”等新的管理制度，這些都是在2021版施工合同基礎上的創(chuàng)新規(guī)定。以2021版施工合同的承發(fā)包“雙方互為擔保制度”的市場操作為例，新的合同通用條款第2.5款規(guī)定：如果發(fā)包人要求承包人擔保按約定的期限和質(zhì)量等級標準完成工程，則必須同時提供按約定支付工程款的支付擔保；同樣，通用條款第3.7款規(guī)定：如果承包人要求發(fā)包人擔保不拖欠工程款，則必須首先確保按合同約定的工期和質(zhì)量要求完成工程。當事人在市場操作中如何來準確實施這一新制度呢？2021年12月，建設部頒發(fā)《關(guān)于在建設工程項目中進一步推行工程擔保制度的意見》，對于發(fā)包人的支付擔保和承包人的履約擔保以及具體方式作了相關(guān)規(guī)定。國際承包工程少有拖欠工程款，有效的方法是發(fā)包人提供了工程款的支付擔保。所謂支付擔保，是指為保證發(fā)包人履行工程合同約定的工程款支付義務，通常由銀行作為擔保人為發(fā)包人向承包人提供的，保證發(fā)包人支付工程款的擔保。發(fā)包人在簽訂工程建設合同的同時，應當向承包人提交發(fā)包人工程款支付擔保，未提交工程款支付擔保的建設工程，視作建設資金未落實。而承包人的履約擔保，最有效的方法則是提供同業(yè)擔保。所謂同業(yè)擔保是一種相同行業(yè)的保證人提供的保證擔保方式，具體是指為便于承包人按合同約定承擔工程合同履行的擔保責任，由承包人和另一家同等或者更高資質(zhì)水平的承包商雙方在簽訂承發(fā)包合同時出具的保證，當承包人違約致合同不能履行時由保證人直接代為繼續(xù)履行的擔保方式。承發(fā)包各方要針對雙方各自的不同市場地位研究不同擔保的應對對策，事先研究并解決相關(guān)擔保制度在合同簽約和履約管理中的操作性，明確新制度的立規(guī)本意，使2021版施工合同能夠真正起到規(guī)范市場、化解拖欠工程款、防范法律風險的作用。雙方互為擔保制度體現(xiàn)了公正性和對等性，對于確保工程工期和質(zhì)量、切實解決拖欠工程款項具有重要的現(xiàn)實意義。設定此項制度，目的是要使當事人都能夠明白：作為發(fā)包人只有真正落實建設資金，才不懼怕提供工程款支付擔保以確保工程的工期和質(zhì)量；而承包人也只有確保工程的工期和質(zhì)量，才能確保不被拖欠工程款。（四）落實體現(xiàn)情勢變更原則的新規(guī)定，要求固定價格合同遇市場波動應調(diào)整價款。承發(fā)包雙方都要加強相應的簽證管理，妥善解決固定價格合同履約過程中價格調(diào)整的矛盾和爭議。2021版施工合同第11條“價格調(diào)整”第1款“市場價格波動引起的調(diào)整”規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，市場價格波動超過合同當事人約定的范圍，合同價格應當調(diào)整。合同當事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價格進行調(diào)整”。條款對調(diào)整的方式作了具體的規(guī)定供當事人選擇。這是2021版施工合同區(qū)別于2021版施工合同的一個重要的改變。固定價格合同遇到市場材料、人工價格異動引起的施工企業(yè)巨額虧損的問題，即情勢變更是否要調(diào)整合同價格？是司法實踐中又一個突出的疑難復雜的法律問題，其原因是我國法律、法規(guī)對此都沒有規(guī)定。而司法實踐中此類案件的不斷出現(xiàn)，迫使最高人民法院不得不做出相應的司法解釋。40號文件第26條確立了“情勢變更原則”，該條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”按照該條規(guī)定，在施工合同簽訂之后的合同履行過程中，如果人工、材料、工程設備及機械臺班等市場價格出現(xiàn)異常波動的情況，受到不利影響的一方當事人可依據(jù)該條規(guī)定以出現(xiàn)“情勢變更”為由請求人民法院變更或者解除合同。但一方面，當事人采取該方式，必須請求人民法院變更或者解除合同，而通過訴訟解除問題不僅時間和經(jīng)濟等成本很高，還會直接導致雙方當事人處于激烈對抗的局面；另一方面，即便當事人請求法院變更或者解除合同，法院也需要“根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況”確定是否變更或者解除合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知》（法[2021]165號）中規(guī)定：“對于合同法司法解釋（二）第26條，各級人民法院務必正確理解、慎重適用，如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核，必要時應報請最高人民法院審核”。可見，當事人想以出現(xiàn)“情勢變更”為由主張變更或者解除合同的實體難度也非常大，僅僅通過合同法司法解釋（二）中所確立的“情勢變更原則”來解決因市場價格波動引起的合同價格調(diào)整問題比較困難。最高人民法院之所以一方面確認了情勢變更原則，同時又嚴加控制，是因為確定此項司法原則既沒有法律的規(guī)定，又沒有當事人的合同約定。針對施工合同履行過程中經(jīng)常出現(xiàn)市場價格波動，由于施工合同履行時間較長，因市場價格波動造成承包人施工成本的增加或減少，影響到合同當事人的合法權(quán)益。為避免合同當事人在出現(xiàn)市場價格波動時就合同價格調(diào)整問題產(chǎn)生爭議，2021版施工合同通用條款第11條第1款明確規(guī)定了因市場價格波動引起的合同價格變化應當調(diào)整，并明確了調(diào)整的條件與前提，2021版施工合同相比，本條款為新增條款。市場因素變化時，尤其是生產(chǎn)要素的價格變動客觀上引起施工成本的增減變動，對于承包人來說，將面臨如何主張合同價格調(diào)整；對于發(fā)包人來說，則面臨是否必須進行合同價格調(diào)整或如何進行合同價格調(diào)整的問題，無論如何都將對合同當事人的權(quán)利義務產(chǎn)生重大影響，處理不當，勢必引起合同當事人的爭議和糾紛。因此，2021版施工合同對情勢變更原則做出相應的合同規(guī)定，既明確了承發(fā)包雙方在市場價格波動時調(diào)整合同固定價格的權(quán)利義務，也解決了最高人民法院相關(guān)司法解釋的操作性。（五）針對建筑市場發(fā)包人違約拖欠支付工程款的老大難問題，2021版施工合同對發(fā)包人應承擔的法律后果做出違約雙倍賠償?shù)拿鞔_規(guī)定，對有效解決拖欠工程款問題設定制度保證。在司法實踐中，有不少工程案件是因為發(fā)包人在工程完工后嚴重拖欠、長期拖欠工程款，承包人不得已通過訴訟追究發(fā)包人的違約責任。在此類案件處理中，對因此造成承包人的損失承擔，2021版施工合同的應由發(fā)包人承擔違約責任的原則性規(guī)定己不適應市場的變化。近年來，由于市場操作中的房屋建筑工程承包人墊資施工已很普遍，承包人的墊資款的來源又往往是通過民間借款或銀行貸款；而司法解釋第6條又規(guī)定“墊資原則上按有效處理”，在此情況下，發(fā)包人拖欠工程款對承包人造成的損失進一步擴大，因此，2021版施工合同對發(fā)包人逾期付款的違約責任承擔做出新的規(guī)定。2021版施工合同通用條款第14條“竣工結(jié)算”第2款“竣工結(jié)算審核”（2）規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應在簽發(fā)竣工付款證書后的14天內(nèi)，完成對承包人的竣工付款。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金”；第4款“最終結(jié)清”第2目“最終結(jié)算證書及支付”規(guī)定：“（2）除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應在頒發(fā)最終結(jié)清證書后7天內(nèi)完成支付。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金”。對付款方逾期付款的違約責任，最高人民法院《《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》》第6條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護?！薄ａ槍Πl(fā)包人拖欠工程款對承包人造成的損失，并參照最高院的這一司法解釋，2021版示范文本對發(fā)包人拖欠結(jié)算工程款所作的雙倍賠償制度是適中的、是合理的，也是符合市場實際情況的。（六）建設工程是正在加工中的不動產(chǎn)，工程通過竣工質(zhì)量驗收即形成物權(quán)。借鑒菲迪克合同的經(jīng)驗，2021版施工合同設定的工程接收證書和缺陷責任期屆滿證書是新的物權(quán)證書制度，同時明確的竣工資料先行移交的規(guī)定，都應引起承、發(fā)包雙方的高度重視，并應通過招投標對此做出明確的具體約定。建設工程合同是特殊的不動產(chǎn)加工承攬合同，工程通過竣工質(zhì)量驗收，即形成不動產(chǎn)物權(quán)。2021年5月施行的發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)的《通用合同條款》，借鑒菲迪克合同的經(jīng)驗，在國內(nèi)率先對工程的交付使用和質(zhì)量缺陷責任期分別設定了工程交接證書和缺陷責任期屆滿證書，這兩項證書制度也為2021版施工合同所采納。2021版施工合同第13條“驗收與工程試車”第2款“竣工驗收”第（3）目規(guī)定：“竣工驗收合格的，發(fā)包人應在驗收合格后14天內(nèi)向承包人簽發(fā)工程接收證書。發(fā)包人無正當理由逾期不頒發(fā)工程接收證書的，自驗收合格后第15天起視為已頒發(fā)工程接收證書”。第15條“缺陷責任與保修”第2款“缺陷責任期”第4目規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，承包人應于缺陷責任期屆滿后7天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出缺陷責任期屆滿通知，發(fā)包人應在收到缺陷責任期滿通知后14天內(nèi)核實承包人是否履行缺陷修復義務，承包人未能履行缺陷修復義務的，發(fā)包人有權(quán)扣除相應金額的維修費用。發(fā)包人應在收到缺陷責任期屆滿通知后14天內(nèi)，向承包人頒發(fā)缺陷責任期終止證書”。從不動產(chǎn)加工承攬合同的法律責任看，工程通過竣工質(zhì)量驗收，發(fā)包人發(fā)出“工程接收證書”，表明承包人加工的工程已經(jīng)形成不動產(chǎn)物權(quán)并且已經(jīng)轉(zhuǎn)移所有權(quán)，轉(zhuǎn)移占有的同時風險責任也已經(jīng)轉(zhuǎn)移；發(fā)包人發(fā)出“缺陷責任期屆滿證書”，表明承包人第一階段的保修責任已經(jīng)完成，扣留保修金的保修期的期限已經(jīng)屆滿，發(fā)包人應釋放扣留的保修金。設定這兩項國際上通用的不動產(chǎn)物權(quán)證書制度，有利于用證據(jù)妥善解決在建設工程完工報竣、竣工驗收、驗收通過、工程交付諸環(huán)節(jié)中的矛盾，有利于避免目前司法實踐中施工合同糾紛案件經(jīng)常發(fā)生的實際竣工日期難以確定、工程未經(jīng)驗收擅自使用、工程驗收通過與竣工資料移交的關(guān)系以及工程接收時間等爭議。（七）司法解釋的一系列規(guī)定體現(xiàn)工程質(zhì)量至高無上、已完工程質(zhì)量合格與相應的工程價款直接掛鉤結(jié)算原則。工程質(zhì)量合格，首先要重視隱蔽工程的質(zhì)量；確保隱蔽工程質(zhì)量驗收合格，才能保證工程竣工質(zhì)量驗收合格。司法解釋確定的建設工程質(zhì)量至高無上、已完工程質(zhì)量合格與否和相應的工程價款直接掛鉤結(jié)算原則，具體是指該司法解釋的5條相關(guān)規(guī)定。該司法解釋第2條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。第3條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任”。第10條規(guī)定：“建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理”。第16條第3款規(guī)定：“建設工程施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理”。第25條規(guī)定：“因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟?！睆纳鲜鲆幌盗幸?guī)定可以看出：最高人民法院把工程質(zhì)量是否合格放在建設工程糾紛案件處理的最高地位，不論合同是否有效，工程價款的結(jié)算必須以已完工程的質(zhì)量合格作為前提。要確保工程質(zhì)量合格,必須首先確保隱蔽工程的質(zhì)量合格。隱蔽工程部位偷工減料或質(zhì)量缺陷是導致工程發(fā)生重大安全、質(zhì)量事故的根本原因。隱蔽工程是指地基、結(jié)構(gòu)、電氣管線、供水供熱管線等需要覆蓋、掩蓋的分部分項工程。經(jīng)覆蓋的隱蔽部位如存在質(zhì)量缺陷同時也被隱蔽，其隱蔽的特性使其成為承包人偷工減料的最有利的部位，故隱蔽部位質(zhì)量驗收應成為確保工程質(zhì)量的關(guān)鍵。承發(fā)包雙方都要加強隱蔽工程驗收的簽證管理，強化對隱蔽工程驗收的參與和確認。2021版施工合同第12條第2款規(guī)定了如發(fā)包人不參加隱蔽工程驗收，承包人可自行通過驗收，因此，尤其是要強化發(fā)包人如未參加驗收的簽證管理，預防因簽證資料不全產(chǎn)生的法律風險。（八）缺陷責任期制度是國際承包工程保修的慣例。我國已實施預留保修金的缺陷責任期與不預留保修金的保修期并存的管理制度，缺陷責任定期制度要求承包人加強工程缺陷責任期內(nèi)的主動保修，缺陷責任期屆滿符合相應條件發(fā)包人即釋放保修金。工程保修年限內(nèi)的缺陷責任期屆滿便釋放預留的保修金，是國際承包工程的慣例，菲迪克合同規(guī)定的缺陷責任期為1年。2021年5月施行的發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)的《通用合同條款》，首先對質(zhì)量缺陷責任期作了規(guī)定，2021版施工合同也作了相應規(guī)定，2021版施工合同示范文本第15條“缺陷責任與保修”，分別對工程的保修責任以及缺陷責任期作了明確的規(guī)定。根據(jù)《建筑法》第62條的規(guī)定，國務院的《建設工程質(zhì)量管理條例》第40條已對工程保修的部位和最低保修年限做出規(guī)定，工程的不同部位的保修期限分別為不少于2年、5年和設計年限。工程交付使用后的缺陷責任期則由建設部的《建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》規(guī)定，缺陷責任期分別為6個月、12個月和24個月。缺陷責任期在保修期限內(nèi)，是預留保修金的保修期，與法律規(guī)定的工程不同部位的保修年限兩者并不矛盾。承發(fā)包雙方都要對此加強學習、研究，在招、投標文件和合同起草中，結(jié)合項目實際情況，分別設定特定項目的工程保修期限和質(zhì)量缺陷責任期，以妥善解決工程保修年限內(nèi)的維修和保修金預留時間不合理的市場操作問題。（九）2021版施工合同對工程一系列保險作有新規(guī)定，該項制度是根據(jù)新的法律規(guī)定和市場需求所設定的，除了工程保險，為施工人員購買工傷保險是修改后《建筑法》的明確規(guī)定。從江都建總被判不承擔施工現(xiàn)場人身侵權(quán)責任案，看企業(yè)為施工人員購買工傷保險以及重視隱蔽工程驗收和管理的重要性。2021版施工合同通用條款第6條“安全文明施工與環(huán)境保護”，除第1款“安全文明施工”外，增加第2款“職業(yè)健康”；第18條“工程保險”的第2款“工傷保險”規(guī)定發(fā)包人和承包人都“應依照法律規(guī)定參加工傷保險，并為在施工現(xiàn)場的全部員工辦理工傷保險，繳納工傷保險費，并要求監(jiān)理人及由發(fā)包人為履行合同聘請的第三方依法參加工傷保險”。這是根據(jù)全國人大修改后的《建筑法》第42條的規(guī)定新增的工程保險的險種。在此后的司法實踐中，施工現(xiàn)場發(fā)生安全事故，如施工企業(yè)未為現(xiàn)場施工人員購買工傷保險，一旦發(fā)生安全事故，未為員工購買工傷保險的企業(yè)將承擔相應的責任。2021年2月，由江蘇金建建設集團（下稱金建集團）總承包的上海佘山歡樂谷項目發(fā)生一起施工現(xiàn)場的人身傷害侵權(quán)賠償案。發(fā)包人上海華僑城投資直接分包的久富瀝青廠的運輸車輛在施工現(xiàn)場倒車時，壓塌由總包施工的、高出路基15公分的電纜井而側(cè)翻，兩名工人被溫度高達160度的溢出瀝青燙傷，雙腿被截肢引起巨額人身侵權(quán)損害賠償。我國《侵權(quán)責任法》第85條規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任”。金建集團按該法此規(guī)定，提供“隱蔽工程驗收單”證明自己沒有過錯，被法院判決免于賠償，法院以發(fā)包人不能提供證據(jù)證明自己沒有過錯判決承擔70％的賠償責任，而原告所在的分包單位因沒有為員工購買工傷保險判決承擔30％的賠償責任。本案金建集團被判免于賠償責任，充分說明隱蔽工程驗收單的證明作用，以及企業(yè)為現(xiàn)場施工人員購買工傷保險的重要性。（十）針對索賠過期作廢的新的合同管理制度，承、發(fā)包均應對工程簽證、索賠建立全新的認識，尤其是對索賠期限的重大改變。從上海某涉外工程索賠案件看及時行使履約抗辯權(quán)以及武漢某施工單位被索賠3032萬元逾期違約金，看承發(fā)包企業(yè)加強工期順延簽證和工期延誤索賠管理的重要性。2021版施工合同第10條“變更”第6款“變更引起的工期調(diào)整”規(guī)定；“因變更引起工期變化的，合同當事人均可要求調(diào)整合同工期，由合同當事人按照第4.4款〔商定或確定〕并參考工程所在地的工期定額標準確定增減工期天數(shù)”。針對2021版施工合同承發(fā)包雙方索賠期限不統(tǒng)一、不對等的問題，2021版施工合同借鑒國際菲迪克合同的經(jīng)驗，在第19條“索賠”的第1款“承包人的索賠”和第3款“發(fā)包人的索賠”，把承發(fā)包雙方的索賠期限都規(guī)定在28天內(nèi)，逾期不提出視為放棄索賠，這就是索賠過期作廢的新的合同管理制度。此項制度是對2021版施工合同的索賠制度的根本性改變，應引起承包人的高度重視并據(jù)此加強工程合同的簽證和索賠管理。建設工程合同是承包人以約定的期限和質(zhì)量等級標準完成工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。我國法律、法規(guī)對工程簽證和索賠均沒有相應規(guī)定，與此相關(guān)的法律是我國《合同法》有關(guān)履約抗辯權(quán)的規(guī)定。建設工程合同的履約順序有先后，承包人作為先履行義務一方依法享有后合同義務抗辯權(quán)即不安抗辯權(quán)，《合同法》第283條對此有明確的規(guī)定。履約抗辯權(quán)理論是實施工程簽證和索賠的法律依據(jù)，結(jié)合建設工程合同特點，履約抗辯權(quán)包括催告權(quán)即簽證權(quán)、中止權(quán)、解約權(quán)、索賠權(quán)四項權(quán)項。法國某國際工程公司作為承包人在上海浦東某重大工程案件中，因發(fā)包人未按期支付一個月的進度款行使抗辯權(quán)，先停工、后解約、再通過司法程序提出損失賠償請求，索賠分為“已完工程價款”、“終止合同前后的直接損失”、“終止合同引起的預期利益損失”三大部分，19個小項。第一大部分“已完工程價款”包括：“已完工程款”、“已開始未完成工程價款”、“開辦費”3個小項；第二大部分“終止合同前后的直接損失”包括：“合同終結(jié)前工程延誤損失”、“移走臨時設施設備費用”、“合同終結(jié)后遣散期間開辦費”、“履約保函延期手續(xù)費”、“未足額收回的政府規(guī)費”、“外籍員工提前終止住房租約的損失”、“未足額積累的人員遣散費”、“遣返人員待工費”、“未足額積累的機械設備費”、“分包合同解除費”、“材料倉儲費”、“法律咨詢費”、“利息損失”等13個小項；第三大部分“終止合同引起的預期利益損失”包括：“未完工程的總部管理費”、“風險費”、“利潤的損失”3個小項，索賠請求共2543萬美元。案件經(jīng)審理，承包人最后獲賠763萬美元。確保工期是承包人的法定義務，工期延誤也是一旦涉訟發(fā)包人提出反訴的主要主張和依據(jù)。武漢某施工企業(yè)在提起工程欠款1204萬元訴訟后，發(fā)包人對其工期逾期另案提起訴訟索賠5280萬元。兩案由湖北省高級法院合并審理后，最終判決承包人承擔工期違約金3032萬元，相抵工程欠款后承包人還要倒過來支付違約金1828萬元，此案成為國內(nèi)同類案件被判逾期違約金之最（見附件八）。本案成為疏于工期簽證管理的典型案例，國內(nèi)施工企業(yè)均應從中吸取教訓。（十一）承發(fā)包企業(yè)都應建立部門、制度、人員三落實的新的合同履約管理，尤其是全員、全過程的資料管理即證據(jù)管理的新機制，以適應新的索賠過期作廢制度對工程簽證、索賠管理提出的新要求。雖然我國法律、法規(guī)對工程簽證和索賠無涉，但司法解釋對工程簽證、索賠作了明確的規(guī)定。司法解釋第19條規(guī)定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量”。這是有執(zhí)法效力的司法解釋首次做出的對工程簽證和索賠的明確規(guī)定。為適應2021版施工合同的索賠過期作廢的新制度和司法解釋的相關(guān)規(guī)定，承發(fā)包企業(yè)都應針對企業(yè)管理的落后實際情況，建立部門、制度、人員三落實的新的合同履約管理，尤其是全員、全過程的資料管理即證據(jù)管理的新機制，以適應新的索賠過期作廢制度對工程簽證、索賠管理提出的新要求。當事人在執(zhí)行索賠過期作廢制度建立新的管理辦法時要注意的問題有：1、提高和強化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性，把簽證和索賠作為加強造價管理、降低成本和提高企業(yè)效益的最有效手段。2、建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度，加強專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理。合同履約管理的主要環(huán)節(jié)：合同交底；資料專管；過程檢查。3、明確工程負責人簽證和索賠的量化管理責任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。一方不確認或拒絕簽證的對策：賓館發(fā)；快遞送來回；掛號并公證。4、嚴密注意提出簽證和索賠的期限和程序，逾期提出可能會被認為放棄確認或索賠，凡是應該在施工過程中提出的均應按合同約定期限及時提出。5、司法解釋第6條規(guī)定的墊資開禁帶來的簽證管理的新要求，墊資工程更應加強月工程量報表申報和確認工作。6、加強企業(yè)有關(guān)人員的證據(jù)意識和履約管理知識的培訓，采取有效措施落實司法解釋第19條要求搜集其他證據(jù)的方法和注意事項。8、承包人對于只確認事實而不確認增減工程價款的應作為索賠處理，要繼續(xù)提供相應費用計算表和變更引起的價款的組成，以便在最終結(jié)算時雙方核對或提交審價時有相應依據(jù)。9、深入研究在約定期限內(nèi)獲得簽證確認和索賠成功的方法和實際效果，友好協(xié)商和謀求調(diào)解是最重要和最有效方法。10、工程簽證和索賠均屬于專業(yè)法律問題，有疑問應及時進行簽證索賠專題咨詢，必要時應聘請懂行的律師或?qū)I(yè)咨詢、服務機構(gòu)進行有針對性的簽證和索賠的過程管理和控制。（十二）爭議評審制度是國際承包工程通過專家評審在履約過程中解決爭議，有效減少訴訟和仲裁的成功經(jīng)驗，在市場中借鑒并推廣爭議評審制度，變事后訴訟為專家過程評審解決，有利于大大減少工程合同的訴訟和仲裁。國內(nèi)各地法院和仲裁機構(gòu)都受理有數(shù)量不少的施工合同糾紛案件，而且案件數(shù)量居高不下，其原因是我國法律尚未建立解決施工合同爭議的過程解決機制。九部委的《通用合同條款》借鑒國際菲迪克合同的經(jīng)驗，最先設定了爭議過程評審制度，國內(nèi)首先由北京仲裁委員會推出《建設工程合同爭議評審規(guī)則》（見附件九），并已于2021年2021版施工合同也建立了這項合同管理制度。2021版施工合同第20條“爭議解決”第3款“爭議評審”規(guī)定：“合同當事人在專用合同條款中約定采取爭議評審方式解決爭議以及評審規(guī)則”，并對爭議評審小組的確定、爭議評審小組的決定、爭議評審小組決定的效力等作了相應規(guī)定。創(chuàng)設爭議過程評審制度，有利于國內(nèi)建立與國際接軌的解決爭議的前置程序，將大大減少施工合同的訴訟和仲裁案件，同時也給施工企業(yè)的法律事務工作提出了新要求。由于該制度規(guī)定：如已約定采取爭議評審的，履約過程中的爭議都應在約定期限內(nèi)提出，當事人未經(jīng)爭議評審不能提起仲裁或訴訟。執(zhí)行此規(guī)定客觀上需要企業(yè)有大量法務人員在履約過程中隨時完成需要提出評審事項的證據(jù)。該制度同時規(guī)定：當事人不服評審意見14天內(nèi)即應把爭議提交仲裁或訴訟，企業(yè)的法律事務應在施工過程中隨時作好仲裁或訴訟的準備工作。

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