論著作權(quán)法上的作品

論著作權(quán)法上的作品

關(guān)于標準，尤其是標準許可證的版權(quán)，有爭議。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭的[1998]知他字第6號和國家版權(quán)局版權(quán)管理司的權(quán)司[1999]第50號函件,在一定程度上模糊了人們的認識;而實踐中一些標準的既得利益者提起訴訟、主張標準的著作權(quán)的行為,更加劇了人們在此問題上的分歧。標準的著作權(quán)問題,不僅關(guān)涉標準制定者、出版者的利益,更關(guān)涉使用標準的公眾的利益,有必要根據(jù)《著作權(quán)》、《行政許可法》和《政府信息公開條例》等規(guī)定的精神予以辨析和探討。一、是否可以納入我國著作權(quán)保護的范圍按照國際標準化組織的定義,“標準”是指由一些技術(shù)規(guī)范或其他明確的準則所組成被用作規(guī)則、指南或特征的定義的文件,其目的是要求產(chǎn)品、工藝及服務等達到一定的要求。1990年7月23日國家技術(shù)監(jiān)督局發(fā)布的《中華人民共和國標準化法條文解釋》第一條第二款中,將“標準”界定為:對重復性事物和概念所作的統(tǒng)一規(guī)定?？梢?從其內(nèi)容和功能上看,技術(shù)標準實質(zhì)是表達一定技術(shù)要求的文件。作為表達一定技術(shù)要求的文件的技術(shù)標準,雖然其內(nèi)容是以科學、技術(shù)和實踐經(jīng)驗的綜合成果為基礎(chǔ),但其草擬制定并不是對這些成果事實的簡單重述,而是需要進行整理和綜合,需要有人付出創(chuàng)造性勞動。因此,標準一般都是具有獨創(chuàng)性的智力成果,從著作權(quán)法的角度看,可以構(gòu)成著作權(quán)法上的文字作品等作品形式。我國《標準化法》上規(guī)定的各種標準都可以構(gòu)成著作權(quán)法上的作品。標準可以構(gòu)成著作權(quán)法上的作品,但并不一定受到著作權(quán)法的保護。我國的國家標準、行業(yè)標準和地方標準,都是國家機關(guān)制定發(fā)布的具有立法、行政性質(zhì)的文件,屬于正式的官方文件,依《著作權(quán)法》第五條規(guī)定的精神,它們不應該受到著作權(quán)法的保護。企業(yè)標準,是企業(yè)自己制定并只適用于企業(yè)自身的標準,不具有官方文件的性質(zhì),因此可以受到著作權(quán)法的保護。在國際上,國際標準化組織(ISO)和國際電工委員會(IEC)等標準化國際組織制訂的標準受到版權(quán)法保護。一般認為,這些國際標準組織屬于非政府組織,其標準之所以能得到版權(quán)法保護,其中一個重要原因是這些標準制定者不具有公權(quán)力,如發(fā)達國家中有些標準的制定者就是公司或協(xié)會。我國的國家標準、行業(yè)標準和地方標準之所以具有官方文件的性質(zhì),原因在于它們是由政府機關(guān)依法定職責而組織制定、審批、發(fā)布和組織實施的,屬于法定標準,具有普遍的適用效力。與其他正式官方文件一樣,這些標準是全社會的公共資源,國家要鼓勵公眾盡可能地加以復制、傳播和使用。著作權(quán)作為一種壟斷權(quán),它意味著未經(jīng)許可,他人不得復制、傳播或者以其他方式利用相關(guān)作品,這與官方文件的性質(zhì)是截然相反的。值得提及的是,《國家版權(quán)局版權(quán)管理司關(guān)于標準著作權(quán)糾紛給最高人民法院的答復》(權(quán)司[1999]50號)和《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭關(guān)于中國標準出版社與中國勞動出版社著作權(quán)侵權(quán)糾紛案的答復》([1998]知他字第6號函)均認為,強制性標準是具有法規(guī)性質(zhì)的技術(shù)性規(guī)范,不受著作權(quán)法保護;而推薦性標準是不具有法規(guī)性質(zhì)的技術(shù)性規(guī)范,應納入著作權(quán)法保護的范圍。我們認為這種認識欠妥。從我國《標準化法》第十四條等的規(guī)定看,推薦性標準與強制性標準的差異,主要在于執(zhí)行和實施方式上的不同:推薦性標準由企業(yè)自愿執(zhí)行,政府鼓勵實施,而對于強制性標準,企業(yè)必須執(zhí)行,政府強制實施。我們認為,這種執(zhí)行和實施方式上的不同,并不能導致兩者在性質(zhì)上的差異,不能以推薦性標準由企業(yè)自愿執(zhí)行為由而否認它的法規(guī)或規(guī)章的性質(zhì),更不能因此而認為推薦性標準不具有普遍的適用效力。眾所周知,法律法規(guī)中可以有大量的任意性規(guī)范,強制實施是貫徹法律法規(guī)的方式和途徑,自愿實施也同樣是貫徹法律法規(guī)的途徑和方式。與強制性標準一樣,推薦性標準同樣是國家機關(guān)履行法定職責、按照法定程序而制定、審批和頒布的。與合同法保護當事人的約定的效力類似,企業(yè)采用推薦性標準,同樣也受到法律的保護,例如當事人約定以推薦性標準為產(chǎn)品的質(zhì)量標準,如果達不到這個標準,同樣要承擔法律責任。既然沒有人因《合同法》在很大程度上由任意性規(guī)范所構(gòu)成而否認其的法律性質(zhì)和適用效力,我們也沒有理由因推薦性標準由企業(yè)自愿執(zhí)行而否認它的法規(guī)或規(guī)章性質(zhì)。在實際中,政府機關(guān)制定的諸多標明為推薦性標準的標準中,也有不少條款被指明為強制性條款,并被要求予以強制執(zhí)行。如果否認這些推薦性標準的法規(guī)或規(guī)章性質(zhì),那么這些強制性條款將何以執(zhí)行?顯而易見,上述兩機關(guān)的函件,將規(guī)范性文件的實施方式混同于規(guī)范性文件本身的效力,并由此否認推薦性標準的法規(guī)或規(guī)章的性質(zhì),這種認識是不妥當?shù)?。在我?與強制性標準一樣,推薦性標準(包括國家標準、行業(yè)標準和地方標準),也不應該納入著作權(quán)法保護的范圍。二、從性質(zhì)上看,有三種有一種觀點認為,標準的制定機關(guān)享有對標準的著作權(quán),其理由是,標準是由標準制定機關(guān)組織制定、代表了制定機關(guān)的意志并由制定機關(guān)承擔責任,屬于《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定的法人作品;標準的制定機關(guān)是標準的作者,依法對標準享有著作權(quán)。首先要明確的一個基本事實是,雖然法律規(guī)定政府主管機關(guān)有編制計劃、組織草擬、統(tǒng)一審批、編號、發(fā)布、實施標準等職責,但實際中,標準往往不是或者主要不是由政府主管機關(guān)自己草擬,而是由政府機關(guān)委托或者組織其他公民或者法人起草的。按照《著作權(quán)法實施條例》關(guān)于“為他人創(chuàng)作進行組織工作,提供咨詢意見、物質(zhì)條件,或者進行其他輔助工作,均不視為創(chuàng)作”的規(guī)定,組織制定甚至提供了一定經(jīng)費的政府主管機關(guān),并不構(gòu)成其批準發(fā)布和實施的標準的作者。因此,認為標準制定機關(guān)是標準的作者,在很大程度上是不符合標準制定的實際的。其次,要區(qū)分“標準草案”或者“建議草案”與“標準”在性質(zhì)上的不同。正如法律在立法機關(guān)決定通過之前,有主管機關(guān)起草的法律草案或者專家學者的建議草案一樣,標準在獲得審批之前,也往往存在標準草案或者建議草案。獲得審批之前的標準草案或者建議草案,可以被認為是起草者的法人作品或者個人作品,法律也可以承認法人作者或者自然人作者對其草案或者建議草案享有著作權(quán)。但是,標準草案或者建議草案被批準為標準之后,其作者就不能對這個“標準”享有著作權(quán)了,因為此時的標準已經(jīng)成為正式的官方文件,成為具有普遍適用效力的規(guī)范性文件,不再在著作權(quán)法的保護范圍之內(nèi)。所以,即使承認標準制定機關(guān)起草的標準草案是法人作品,即使承認標準制定機關(guān)對標準草案享有著作權(quán),也不能認為標準制定機關(guān)對標準享有著作權(quán)。值得關(guān)注的是,標準中凝結(jié)著標準草案或者建議草案的起草者或者作者的創(chuàng)造性勞動,由于法律不保護標準的著作權(quán),這些起草者或者作者不能通過行使對標準的著作權(quán)而獲得利益,因此政府需要建立相應的機制或者措施,對標準的實際起草者進行補償或者獎勵。當然這種補償或者獎勵,并不適用于組織制定標準的政府主管機關(guān)及其工作人員,因為這本身就是其應承擔的法定職責。三、出版權(quán)的性質(zhì):行政權(quán)力還是民事權(quán)益?國家技術(shù)監(jiān)督局和國家新聞出版署于1997年8月聯(lián)合制定發(fā)布的《標準出版管理辦法》第五條規(guī)定:“根據(jù)上級主管部門的授權(quán)或同標準審批部門簽訂的合同,標準的出版單位享有標準的專有出版權(quán)?！辈簧僬撜咛貏e是獲得授權(quán)的標準出版部門往往以這個規(guī)定為依據(jù),主張標準出版者享有著作權(quán)法上的專有出版權(quán)。我們認為這種認識欠妥。著作權(quán)法上的專有出版權(quán),是根據(jù)著作權(quán)人的授權(quán)而產(chǎn)生的一項民事權(quán)利,需要以作品受著作權(quán)法保護和作者對出版者的合法授權(quán)為基礎(chǔ)。前文的分析已經(jīng)表明,國家標準(以及行業(yè)標準、地方標準)不屬于著作權(quán)法的保護對象,沒有著作權(quán)法意義上的著作權(quán)人;組織制定標準的政府主管機關(guān)或者部門,本身并沒有著作權(quán)可授予他人。因此,標準的出版者盡管與標準的制定機關(guān)訂立了合同或者取得了這些部門的授權(quán)出版標準,但并不能依據(jù)《標準出版管理辦法》這個行政規(guī)章而獲得著作權(quán)法上的專有出版權(quán)。事實上,對于上述所謂“專有出版權(quán)”的性質(zhì)問題,國家版權(quán)局版權(quán)管理司與最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭的認識并不一致。國家版權(quán)局版權(quán)管理司的權(quán)司[1999]50號函件認為,標準由國家指定的出版部門出版,是一種經(jīng)營資格的確認,排除了其他出版單位的出版資格,“這種出版資格是一種類似特許性質(zhì)的行政權(quán),是權(quán)力,而不是著作權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利。”最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭的[1998]知他字第6號函件則認為,標準化管理部門依職權(quán)將強制性標準的出版權(quán)授予出版單位,“應認定為一種民事經(jīng)營權(quán)利的獨占許可。其他出版單位違反法律法規(guī)出版強制性標準,客觀上損害了被許可人的民事權(quán)益?！笨梢?版權(quán)局認為出版者的所謂專有出版權(quán)是一種行政權(quán)力,而最高人民法院則認為是一種民事權(quán)益。我們認為,應該從兩個不同的層面來認識出版者出版標準的行為及其權(quán)益的性質(zhì):第一個層面是標準的發(fā)布;第二個層面是標準的經(jīng)營。這兩種出版標準的行為,都是對國家制定的標準的復制和傳播,但兩者的性質(zhì)和出版者因此而享有的權(quán)益的性質(zhì)也是不一樣的,需要區(qū)別處理。發(fā)布標準的特許屬性和公法屬性以出版物等形式發(fā)布標準,是標準制定機關(guān)的法定職責,目的在于告知公眾標準已經(jīng)存在和生效這個事實,同時也為公眾傳播和使用標準提供“標準的”或者說“權(quán)威的”、“可靠的”標準文本。2008年5月施行的《政府信息公開條例》第十條更是明確規(guī)定:“行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件是縣級以上各級人民政府及其部門應當主動公開的政府信息。”因此,發(fā)布標準既是政府進行標準化管理工作的必要環(huán)節(jié)和組成部分,也是政府的一項法定義務。從傳播標準和便利公眾出發(fā),標準制定部門可以在自己的出版物或者相關(guān)平臺上發(fā)布標準,也可以授權(quán)其他出版單位或者媒體進行發(fā)布。獲得制定機關(guān)的指定或者授權(quán)而發(fā)布標準的出版者,其出版標準的行為構(gòu)成了政府發(fā)布標準這項行政工作的具體途徑和方式,本質(zhì)上是政府行使行政管理權(quán)力的具體形式。因此,出版者獲得的這種授權(quán),可以被認為是一種特許性質(zhì),甚至可以是獨占性或者專有性的,但這種特許權(quán)本質(zhì)上是行政權(quán)力的行使或者延伸,不是以獲得經(jīng)濟利益為目的的經(jīng)營性權(quán)利,更不是基于著作權(quán)而產(chǎn)生的民事權(quán)利。出版者的這種出版行為應該受到行政法的規(guī)制,而不是由民法著作權(quán)法等給以保護。《信息公開條例》第二十七條規(guī)定“行政機關(guān)依申請?zhí)峁┱畔?除可以收取檢索、復制、郵寄等成本費用外,不得收取其他費用。行政機關(guān)不得通過其他組織、個人以有償服務方式提供政府信息?！币虼?獲準發(fā)布標準的出版者,不能從向公眾提供標準文本的活動中漁利;標準制定機關(guān)應該采取相應的措施,保障標準發(fā)布的順利進行,規(guī)范發(fā)布標準的出版者的出版發(fā)行行為?，F(xiàn)有法律并無對著作權(quán)經(jīng)營標準是否需要取得標準制定機關(guān)的行政許可依據(jù)《行政許可法》第十四條、第十五條、第十七條的規(guī)定,法律、行政法規(guī)、國務院的決定和省級人民政府的規(guī)章可以設定行政許可,除此之外的其他規(guī)范性文件一律不得設定行政許可?！稑藴驶ā返确少x予了標準制定機關(guān)以組織制定、審批、發(fā)布、實施和監(jiān)督標準實施的職責。《標準化法實施條例》第二十二條規(guī)定“標準的出版、發(fā)行辦法,由制定標準的部門規(guī)定?！薄冻霭婀芾項l例》第六條規(guī)定“國務院出版行政部門負責全國的出版活動的監(jiān)督管理工作。國務院其他有關(guān)部門按照國務院規(guī)定的職責分工,負責有關(guān)的出版活動的監(jiān)督管理工作?！睆姆傻倪@些規(guī)定可以看到,雖然標準制定部門對標準的出版發(fā)行負有監(jiān)督管理的職責,但法律并沒有對經(jīng)營標準的行為設定行政許可制度。因此可以認為,在現(xiàn)有法律上,出版者經(jīng)營標準是不需要獲得標準制定機關(guān)的行政許可的。實際中,一些人士主張出版者經(jīng)營標準需要經(jīng)過標準制定機關(guān)許可,主要的依據(jù)是國家技術(shù)監(jiān)督局和新聞出版署于1997年8月發(fā)布的《標準出版管理辦法》。該《辦法》第三條規(guī)定“標準必須由國務院出版行政部門批準的正式出版單位出版。國家標準由中國標準出版社出版;工程建設、藥品、食品衛(wèi)生、獸藥和環(huán)境保護國家標準,由國務院工程建設、衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)、環(huán)境保護等主管部門根據(jù)出版管理的有關(guān)規(guī)定確定相關(guān)的出版單位出版,也可委托中國標準出版社出版。行業(yè)標準由國務院有關(guān)行政主管部門根據(jù)出版管理的有關(guān)規(guī)定確定相關(guān)的出版單位出版,也可由中國標準出版社出版。地方標準由省、自治區(qū)、直轄市標準化行政主管部門根據(jù)出版管理的有關(guān)規(guī)定確定相關(guān)的出版單位出版?！钡谖鍡l規(guī)定“根據(jù)上級主管部門的授權(quán)或同標準審批部門簽訂的合同,標準的出版單位享有標準的專有出版權(quán)?！睂φ铡缎姓S可法》的規(guī)定,有學者認為,作為政府部門行政規(guī)章的《標準出版管理辦法》中的