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PAGEPAGE5中國企業(yè)境外直接投資的法律規(guī)制和風險控制隨著中國經濟的發(fā)展和民族企業(yè)的不斷壯大,中國企業(yè)加大了踏出國門的步伐,越來越多的中國企業(yè)到境外投資。筆者所在律師事務所就先后為中國企業(yè)到美國、俄羅斯、秘魯、塔吉克斯坦、印尼等地的投資提供了相關法律服務。境外直接投資有助于推動中國企業(yè)的國際化、全球化,提升國際競爭力和自主創(chuàng)新能力,培育國際知名品牌,實現中國境內企業(yè)的產業(yè)升級和產業(yè)轉移,參與國際分工和國際化經營,培育中國的跨國公司,但中國企業(yè)境外投資的法律規(guī)制及風險控制問題亦不容忽視。在本文中,筆者就中國企業(yè)境外投資的法律規(guī)制及風險控制等問題作一簡要介紹和分析。一、中國企業(yè)境外投資的主要形式和特點(一)主要形式根據《境外投資項目核準暫行管理辦法》的規(guī)定,“境外投資指中華人民共和國境內各類法人,及其通過在境外控股的企業(yè)或機構,在境外進行的投資,含新建、購并、參股、增資、再投資。”《關于境外投資開辦企業(yè)核準事項的規(guī)定》(《境外投資管理辦法》施行后由后者取代)規(guī)定,“境外投資開辦企業(yè),是指我國企業(yè)通過新設(獨資、合資、合作等)、收購、兼并、參股、注資、股權置換等方式在境外設立企業(yè)或取得既有企業(yè)所有權或管理權等權益的行為?!薄毒惩馔顿Y管理辦法》也規(guī)定,“境外投資,是指在我國注冊的各類企業(yè)(以下簡稱企業(yè))通過新設、并購等方式在境外設立非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)所有權、控制權或經營管理權以及其他權益的行為?!备爬ǘ?,中國企業(yè)境外(直接)投資至少包括以下幾種方式:1、新建(設):包括在境外獨資新建分支機構以及通過與境外機構合資、合作設立企業(yè)等。新建方式是中國企業(yè)境外投資的主要方式。2、并購:包括收購、兼并、參股、注資、股權置換等??缇巢①彿绞綕u漸成為中國企業(yè)境外投資的重要方式。實踐中采用何種方式,取決于中國企業(yè)本身擁有的資源、發(fā)展戰(zhàn)略,東道國的發(fā)展狀況、法制環(huán)境等多個因素。(二)主要特點從規(guī)模和地位看,中國企業(yè)對外直接投資絕對規(guī)模不斷擴大,相對規(guī)模尚小,但在新興經濟中的位次不斷提高。從行業(yè)和領域看,隨著中國對外直接投資流量的迅速上升,我國境外投資的行業(yè)分布越來越廣泛,幾乎遍及一、二、三產業(yè)的各個細分領域,包括采礦業(yè)、制造業(yè)、交通運輸、批發(fā)零售、商業(yè)服務、農林牧漁。二、中國企業(yè)境外投資的法律風險中國企業(yè)境外投資,面臨種種風險,包括資金風險、匯率風險、財務風險、整合風險、戰(zhàn)爭風險等各方面,而法律風險亦貫穿于境外投資和經營整個過程中。其中,在投資階段的法律風險主要包括東道國外商投資的政策法律限制、反壟斷和國家經濟安全的審查、母國的管制、合作對手的法律狀況和守約意識等多方面。在經營階段的法律風險包括環(huán)境保護、勞工、公司治理、知識產權、稅務、合約管理、法律文化沖突、國有化征用等多方面。當地政府機構和執(zhí)法部門的執(zhí)法水準和執(zhí)法狀況、對外資的態(tài)度,以及東道國法律政策的變化也會對企業(yè)的經營產生影響。當然,投資階段和經營階段的法律風險很多時候是聯(lián)系在一起的。三、中國企業(yè)境外投資的法律規(guī)制(一)中國對境內企業(yè)海外投資的法律規(guī)制狀況此外,為支持境內各種所有制形式的企業(yè)“走出去”,營造良好的政策環(huán)境,有關部門也在考慮修訂《境外投資外匯管理辦法》。4、國資部門如境內企業(yè)為國有資產,還涉及國資部門的管理。相關依據包括于2009年5月1日施行的《中華人民共和國企業(yè)國有資產法》(之前為《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》)、《企業(yè)國有資產產權登記管理辦法實施細則》等。(二)中國企業(yè)境外投資地對外資的管制狀況從中國企業(yè)境外投資的實際情況看,中國企業(yè)境外投資涉足歐洲、美國、日本、韓國、東南亞、非洲等世界各個角落。限于篇幅和研究時間,對其各自的法律規(guī)制狀況本文不可能一一述及。一般而言,對于關系國家安全、國計民生、國家支柱產業(yè)的領域,各國對于吸收境外投資均有不同程度的限制。以美國為例,美國對外商投資以往總體雖較為寬松,但對某些領域,在聯(lián)邦立法層面嚴格控制外資進行投資,如:通訊(電話、電報、無線電、電視轉播以及廣播業(yè)等)、交通運輸(航空、沿海及內河運輸)、自然資源(土地、聯(lián)邦土地的礦藏、水電、原子能等);銀行業(yè)等等。此外,美國一些州對外國公司投資當地的不動產等領域亦有限制。美國還通過《反托拉斯法》等一系列法規(guī),對外國投資加以管制,2007年3月1日美國眾議院更是通過了《外國投資與國家安全法案》(ForeignInvestmentandNationalSecurityAct,簡稱“FINSA”),要求嚴格審查外資并購,實際是一項嚴格限制外資的措施。2008年,美國財政部公布了一部更嚴格的“關于外國人兼并、收購的條例”,以期進一步加強對外資的審查。俄羅斯、泰國、韓國、印度等境外各國近年來也紛紛加強對外資投資的限制。故而在論證境外投資可行性時,中國企業(yè)一定要充分了解東道國對外資的具體限制措施,合理評估這些措施對投資的負面影響,特別是要防止競爭對手假借政府之手,將中國企業(yè)逐出競技場[1]。四、中國企業(yè)減少境外投資法律風險的若干注意事項1、選擇適當的投資方式和企業(yè)組織形式。至境外投資的中國企業(yè)應綜合考慮企業(yè)本身擁有的資源、發(fā)展戰(zhàn)略、風險承受能力及東道國的法制環(huán)境等各項因素,選擇適用于自己實際狀況的投資方式(合資、合作亦或獨資,甚至并不直接設立實體)及企業(yè)組織形式。因為不同的投資方式和企業(yè)組織形式,對企業(yè)而言,法律風險是不同的。2、了解和遵守東道國的法律。如前文所述,各國對于吸收境外投資均有不同程度的限制,而且在反壟斷和國家經濟安全的審查、環(huán)境保護、勞工、公司治理、稅收、知識產權等多方面也有不同標準,應充分了解并予以遵守。3、遵守母國的法律。中國企業(yè)境外投資,既要遵守境外投資地的法律,也要注意遵守中國國內關于投資審批、外匯、國資管理、稅務等多方面的規(guī)制,一方面避免不必要的風險、責任和處罰,另一方面也能得到母國更好的保護。4、注意審查合作對方的資質狀況。境外投資如采用合資、合作、收購方式的,應充分了解對方的資信狀況,如采用收購方式的,還應注意審查公司股權出讓的合法性、相關權利障礙和瑕疵等。5、充分重視投資法律文件的準備和簽署。中國不少企業(yè),并不重視相關投資法律文件,一旦發(fā)生爭議,往往處于不利境地。對相關投資條款應注意聘請專業(yè)律師審查修改并爭取有利于自己(至少不會不利于自己)的結果。6、有效保護知識產權。對他人知識產權的侵犯和對自身知識產權的保護不力,均會導致對自己非常不利的結果,而此方面意識也是中國企業(yè)比較缺乏的。7、加強對企業(yè)員工境內外相關法律知識的培訓。企業(yè)的行為是通過每名員工的行為實施的,應通過不間斷的培訓使每一名在境外企業(yè)工作的中國員工(尤其是關鍵員工和高管)具備必要的境內外相關法律知識,避免因其不當行為給企業(yè)造成不可預期的不良后果。8、強化整合(包括法律文化的整合)及本地化。9、健全完善內部控制機制,加強法律風險管理,落實各項人員和財產安全防范措施,建立突發(fā)事件預警機制和應急預案,強化內部律顧問設置,重視外聘律師及其他專業(yè)機構的作用。省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網絡,對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預報,省人民政

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