制控險(xiǎn)風(fēng)和制規(guī)律法的資投接直外境業(yè)企國中

PAGEPAGE5中國企業(yè)境外直接投資的法律規(guī)制和風(fēng)險(xiǎn)控制隨著中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和民族企業(yè)的不斷壯大，中國企業(yè)加大了踏出國門的步伐，越來越多的中國企業(yè)到境外投資。筆者所在律師事務(wù)所就先后為中國企業(yè)到美國、俄羅斯、秘魯、塔吉克斯坦、印尼等地的投資提供了相關(guān)法律服務(wù)。境外直接投資有助于推動(dòng)中國企業(yè)的國際化、全球化，提升國際競爭力和自主創(chuàng)新能力，培育國際知名品牌，實(shí)現(xiàn)中國境內(nèi)企業(yè)的產(chǎn)業(yè)升級和產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移，參與國際分工和國際化經(jīng)營，培育中國的跨國公司，但中國企業(yè)境外投資的法律規(guī)制及風(fēng)險(xiǎn)控制問題亦不容忽視。在本文中，筆者就中國企業(yè)境外投資的法律規(guī)制及風(fēng)險(xiǎn)控制等問題作一簡要介紹和分析。一、中國企業(yè)境外投資的主要形式和特點(diǎn)(一)主要形式根據(jù)《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》的規(guī)定，“境外投資指中華人民共和國境內(nèi)各類法人，及其通過在境外控股的企業(yè)或機(jī)構(gòu)，在境外進(jìn)行的投資，含新建、購并、參股、增資、再投資?！薄蛾P(guān)于境外投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)事項(xiàng)的規(guī)定》(《境外投資管理辦法》施行后由后者取代)規(guī)定，“境外投資開辦企業(yè)，是指我國企業(yè)通過新設(shè)(獨(dú)資、合資、合作等)、收購、兼并、參股、注資、股權(quán)置換等方式在境外設(shè)立企業(yè)或取得既有企業(yè)所有權(quán)或管理權(quán)等權(quán)益的行為?！薄毒惩馔顿Y管理辦法》也規(guī)定，“境外投資，是指在我國注冊的各類企業(yè)(以下簡稱企業(yè))通過新設(shè)、并購等方式在境外設(shè)立非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)所有權(quán)、控制權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)以及其他權(quán)益的行為?！备爬ǘ裕袊髽I(yè)境外(直接)投資至少包括以下幾種方式：1、新建(設(shè))：包括在境外獨(dú)資新建分支機(jī)構(gòu)以及通過與境外機(jī)構(gòu)合資、合作設(shè)立企業(yè)等。新建方式是中國企業(yè)境外投資的主要方式。2、并購：包括收購、兼并、參股、注資、股權(quán)置換等?？缇巢①彿绞綕u漸成為中國企業(yè)境外投資的重要方式。實(shí)踐中采用何種方式，取決于中國企業(yè)本身擁有的資源、發(fā)展戰(zhàn)略，東道國的發(fā)展?fàn)顩r、法制環(huán)境等多個(gè)因素。(二)主要特點(diǎn)從規(guī)模和地位看，中國企業(yè)對外直接投資絕對規(guī)模不斷擴(kuò)大，相對規(guī)模尚小，但在新興經(jīng)濟(jì)中的位次不斷提高。從行業(yè)和領(lǐng)域看，隨著中國對外直接投資流量的迅速上升，我國境外投資的行業(yè)分布越來越廣泛，幾乎遍及一、二、三產(chǎn)業(yè)的各個(gè)細(xì)分領(lǐng)域，包括采礦業(yè)、制造業(yè)、交通運(yùn)輸、批發(fā)零售、商業(yè)服務(wù)、農(nóng)林牧漁。二、中國企業(yè)境外投資的法律風(fēng)險(xiǎn)中國企業(yè)境外投資，面臨種種風(fēng)險(xiǎn)，包括資金風(fēng)險(xiǎn)、匯率風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、整合風(fēng)險(xiǎn)、戰(zhàn)爭風(fēng)險(xiǎn)等各方面，而法律風(fēng)險(xiǎn)亦貫穿于境外投資和經(jīng)營整個(gè)過程中。其中，在投資階段的法律風(fēng)險(xiǎn)主要包括東道國外商投資的政策法律限制、反壟斷和國家經(jīng)濟(jì)安全的審查、母國的管制、合作對手的法律狀況和守約意識等多方面。在經(jīng)營階段的法律風(fēng)險(xiǎn)包括環(huán)境保護(hù)、勞工、公司治理、知識產(chǎn)權(quán)、稅務(wù)、合約管理、法律文化沖突、國有化征用等多方面。當(dāng)?shù)卣畽C(jī)構(gòu)和執(zhí)法部門的執(zhí)法水準(zhǔn)和執(zhí)法狀況、對外資的態(tài)度，以及東道國法律政策的變化也會(huì)對企業(yè)的經(jīng)營產(chǎn)生影響。當(dāng)然，投資階段和經(jīng)營階段的法律風(fēng)險(xiǎn)很多時(shí)候是聯(lián)系在一起的。三、中國企業(yè)境外投資的法律規(guī)制(一)中國對境內(nèi)企業(yè)海外投資的法律規(guī)制狀況此外，為支持境內(nèi)各種所有制形式的企業(yè)“走出去”，營造良好的政策環(huán)境，有關(guān)部門也在考慮修訂《境外投資外匯管理辦法》。4、國資部門如境內(nèi)企業(yè)為國有資產(chǎn)，還涉及國資部門的管理。相關(guān)依據(jù)包括于2009年5月1日施行的《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》(之前為《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》)、《企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記管理辦法實(shí)施細(xì)則》等。(二)中國企業(yè)境外投資地對外資的管制狀況從中國企業(yè)境外投資的實(shí)際情況看，中國企業(yè)境外投資涉足歐洲、美國、日本、韓國、東南亞、非洲等世界各個(gè)角落。限于篇幅和研究時(shí)間，對其各自的法律規(guī)制狀況本文不可能一一述及。一般而言，對于關(guān)系國家安全、國計(jì)民生、國家支柱產(chǎn)業(yè)的領(lǐng)域，各國對于吸收境外投資均有不同程度的限制。以美國為例，美國對外商投資以往總體雖較為寬松，但對某些領(lǐng)域，在聯(lián)邦立法層面嚴(yán)格控制外資進(jìn)行投資，如：通訊(電話、電報(bào)、無線電、電視轉(zhuǎn)播以及廣播業(yè)等)、交通運(yùn)輸(航空、沿海及內(nèi)河運(yùn)輸)、自然資源(土地、聯(lián)邦土地的礦藏、水電、原子能等);銀行業(yè)等等。此外，美國一些州對外國公司投資當(dāng)?shù)氐牟粍?dòng)產(chǎn)等領(lǐng)域亦有限制。美國還通過《反托拉斯法》等一系列法規(guī)，對外國投資加以管制，2007年3月1日美國眾議院更是通過了《外國投資與國家安全法案》(ForeignInvestmentandNationalSecurityAct，簡稱“FINSA”)，要求嚴(yán)格審查外資并購，實(shí)際是一項(xiàng)嚴(yán)格限制外資的措施。2008年，美國財(cái)政部公布了一部更嚴(yán)格的“關(guān)于外國人兼并、收購的條例”，以期進(jìn)一步加強(qiáng)對外資的審查。俄羅斯、泰國、韓國、印度等境外各國近年來也紛紛加強(qiáng)對外資投資的限制。故而在論證境外投資可行性時(shí)，中國企業(yè)一定要充分了解東道國對外資的具體限制措施，合理評估這些措施對投資的負(fù)面影響，特別是要防止競爭對手假借政府之手，將中國企業(yè)逐出競技場[1]。四、中國企業(yè)減少境外投資法律風(fēng)險(xiǎn)的若干注意事項(xiàng)1、選擇適當(dāng)?shù)耐顿Y方式和企業(yè)組織形式。至境外投資的中國企業(yè)應(yīng)綜合考慮企業(yè)本身擁有的資源、發(fā)展戰(zhàn)略、風(fēng)險(xiǎn)承受能力及東道國的法制環(huán)境等各項(xiàng)因素，選擇適用于自己實(shí)際狀況的投資方式(合資、合作亦或獨(dú)資，甚至并不直接設(shè)立實(shí)體)及企業(yè)組織形式。因?yàn)椴煌耐顿Y方式和企業(yè)組織形式，對企業(yè)而言，法律風(fēng)險(xiǎn)是不同的。2、了解和遵守東道國的法律。如前文所述，各國對于吸收境外投資均有不同程度的限制，而且在反壟斷和國家經(jīng)濟(jì)安全的審查、環(huán)境保護(hù)、勞工、公司治理、稅收、知識產(chǎn)權(quán)等多方面也有不同標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)充分了解并予以遵守。3、遵守母國的法律。中國企業(yè)境外投資，既要遵守境外投資地的法律，也要注意遵守中國國內(nèi)關(guān)于投資審批、外匯、國資管理、稅務(wù)等多方面的規(guī)制，一方面避免不必要的風(fēng)險(xiǎn)、責(zé)任和處罰，另一方面也能得到母國更好的保護(hù)。4、注意審查合作對方的資質(zhì)狀況。境外投資如采用合資、合作、收購方式的，應(yīng)充分了解對方的資信狀況，如采用收購方式的，還應(yīng)注意審查公司股權(quán)出讓的合法性、相關(guān)權(quán)利障礙和瑕疵等。5、充分重視投資法律文件的準(zhǔn)備和簽署。中國不少企業(yè)，并不重視相關(guān)投資法律文件，一旦發(fā)生爭議，往往處于不利境地。對相關(guān)投資條款應(yīng)注意聘請專業(yè)律師審查修改并爭取有利于自己(至少不會(huì)不利于自己)的結(jié)果。6、有效保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。對他人知識產(chǎn)權(quán)的侵犯和對自身知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不力，均會(huì)導(dǎo)致對自己非常不利的結(jié)果，而此方面意識也是中國企業(yè)比較缺乏的。7、加強(qiáng)對企業(yè)員工境內(nèi)外相關(guān)法律知識的培訓(xùn)。企業(yè)的行為是通過每名員工的行為實(shí)施的，應(yīng)通過不間斷的培訓(xùn)使每一名在境外企業(yè)工作的中國員工(尤其是關(guān)鍵員工和高管)具備必要的境內(nèi)外相關(guān)法律知識，避免因其不當(dāng)行為給企業(yè)造成不可預(yù)期的不良后果。8、強(qiáng)化整合(包括法律文化的整合)及本地化。9、健全完善內(nèi)部控制機(jī)制，加強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)管理，落實(shí)各項(xiàng)人員和財(cái)產(chǎn)安全防范措施，建立突發(fā)事件預(yù)警機(jī)制和應(yīng)急預(yù)案，強(qiáng)化內(nèi)部律顧問設(shè)置，重視外聘律師及其他專業(yè)機(jī)構(gòu)的作用。省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動(dòng)態(tài)進(jìn)行監(jiān)測、預(yù)報(bào)，省人民政