犯罪論構(gòu)造應(yīng)注重的規(guī)范性要素

犯罪論構(gòu)造應(yīng)注重的規(guī)范性要素

關(guān)鍵詞:犯罪構(gòu)成/規(guī)范性要素/規(guī)范評(píng)價(jià)

內(nèi)容提要:在犯罪論的理論體系中，忽視規(guī)范評(píng)價(jià)及規(guī)范要素是比較普通的現(xiàn)象，基于此，犯罪論構(gòu)造應(yīng)注重規(guī)范性要素，特別要注意刑事政策、倫理的犯罪本質(zhì)觀、可規(guī)范評(píng)價(jià)的行為理念、受道德考量的行為規(guī)范等要素和規(guī)范，以表現(xiàn)刑法所應(yīng)當(dāng)具備的規(guī)范評(píng)價(jià)。

在犯罪論的理論體系中，是否應(yīng)有規(guī)范評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的地位呢？答案應(yīng)當(dāng)是肯定的，這點(diǎn)無(wú)須證明?？墒牵谖覈?guó)刑法理論和實(shí)務(wù)中，忽視規(guī)范評(píng)價(jià)及規(guī)范的要素，是比較普遍的現(xiàn)象，正如有的學(xué)者所說(shuō)：犯罪構(gòu)成的四個(gè)方面的要件，相當(dāng)于犯罪成立的四個(gè)部分的零部件，它可以被機(jī)械地拆卸和任意組合，而組合所依據(jù)的規(guī)則，和一加一等于二相同，是一種對(duì)因果的、自然的法則的運(yùn)用。這樣的犯罪論觀點(diǎn)，更多的是一種經(jīng)驗(yàn)生活上的感覺和一種平面上的思考。[1]

對(duì)于規(guī)范評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的忽視，主要是受到形式的罪刑法定主義觀念和德日理論的片面影響。一些學(xué)者認(rèn)為，堅(jiān)持罪刑法定原則，就是要根據(jù)刑法的形式規(guī)定，認(rèn)識(shí)犯罪、評(píng)價(jià)犯罪和處罰犯罪。但是，形式的要件是否僅僅簡(jiǎn)單指稱客觀的事實(shí)和主觀性的事實(shí)要素呢？德日早期的刑法理論認(rèn)為犯罪構(gòu)成是客觀的、無(wú)價(jià)值的、記述的，所以有很多學(xué)者認(rèn)為，在構(gòu)成要件的符合性評(píng)價(jià)中，不需要進(jìn)行規(guī)范的評(píng)價(jià)?？墒遣荒芊穸ǖ氖?，在構(gòu)成要件的要素中，畢竟還存在許多需要通過(guò)法官進(jìn)行價(jià)值判斷的規(guī)范性要素，如“猥褻物”、“他人的財(cái)產(chǎn)”、“作為的義務(wù)”等等，可見，即便在德日刑法中的構(gòu)成要件的符合性評(píng)價(jià)中，事實(shí)上也是不能徹底地拋棄規(guī)范評(píng)價(jià)的。而且特別要注意的是，德日刑法中的構(gòu)成要件還包括違法性與有責(zé)性評(píng)價(jià)，因此，就犯罪構(gòu)成而言，在德日理論體系中始終是承認(rèn)規(guī)范評(píng)價(jià)的。

我國(guó)犯罪構(gòu)成與德日構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)機(jī)能大體上是一致的，所以，當(dāng)我們認(rèn)為犯罪論體系也是一種認(rèn)知體系時(shí)，就應(yīng)當(dāng)把犯罪論體系當(dāng)作一種特殊的社會(huì)認(rèn)識(shí)論體系，即關(guān)于犯罪事實(shí)的認(rèn)知論體系。任何社會(huì)認(rèn)知，都包含著事實(shí)陳述與價(jià)值判斷兩種內(nèi)容，也必須憑借經(jīng)驗(yàn)和規(guī)范兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。問(wèn)題在于，規(guī)范性評(píng)價(jià)應(yīng)通過(guò)哪些要素表現(xiàn)出來(lái)呢？筆者認(rèn)為，在刑法評(píng)價(jià)中，特別要注意以下要素和規(guī)范以表現(xiàn)刑法所應(yīng)當(dāng)具備的規(guī)范評(píng)價(jià)。

一、刑事政策

作為刑法實(shí)體法“靈魂”的現(xiàn)代刑事政策，應(yīng)具備現(xiàn)代法律的基本理念，并要立足于維護(hù)自由、公正和秩序的需要，體現(xiàn)謙抑性、人道性，這樣的價(jià)值觀念，不是空洞的說(shuō)教，它應(yīng)當(dāng)全面滲透到刑法立法、司法、行刑之中，否則，刑法將演變?yōu)椤按舭宓奈淖帧C(jī)械的記述和僵化的規(guī)訓(xùn)”。刑事政策作為刑法的“靈魂”，無(wú)疑是規(guī)范評(píng)價(jià)的綱，它將全面指導(dǎo)刑法的實(shí)踐和理論研究。在刑法理論研究中，如果忽視刑事政策概念，必將弱化刑法的實(shí)踐機(jī)能。

刑事政策在刑法創(chuàng)制、適用和執(zhí)行的各個(gè)階段具有不同的內(nèi)涵和意義，但是有一點(diǎn)要注意，即“犯罪預(yù)防是典型的刑事政策”，因此，刑事政策觀念要著眼于有效預(yù)防犯罪的理念，從多種角度進(jìn)行把握。在這樣一種政策指導(dǎo)下，應(yīng)當(dāng)允許犯罪構(gòu)成具有一定的開放性，為法官合理確定犯罪提供一定的彈性空間。這種做法也比較符合當(dāng)今世界哲學(xué)的思潮。

二、倫理的犯罪本質(zhì)觀

犯罪的本質(zhì)是一個(gè)抽象的理論問(wèn)題，但是它對(duì)于犯罪的評(píng)判也有指導(dǎo)性。新中國(guó)刑法以嚴(yán)重社會(huì)危害性作為犯罪的本質(zhì)特征，但現(xiàn)在有學(xué)者認(rèn)為社會(huì)危害性說(shuō)對(duì)罪刑法定原則構(gòu)成了嚴(yán)重的危害。另外，有些學(xué)者提出了法益侵害說(shuō)的犯罪本質(zhì)觀。

筆者認(rèn)為，社會(huì)危害性和罪刑法定原則并不沖突，當(dāng)然，這并不能否定社會(huì)危害性說(shuō)存在的某些問(wèn)題。但就法益侵害說(shuō)而言，也不是十全十美的，特別是法益概念在一定范圍內(nèi)具有“精神化”的傾向，和該概念本身的初衷是不相符合的。另外。這種理論也無(wú)法解釋無(wú)責(zé)任能力者和動(dòng)物對(duì)法益造成侵害但免于刑法評(píng)判的社會(huì)現(xiàn)象。

在這點(diǎn)上，德國(guó)和日本的倫理規(guī)范違反說(shuō)體現(xiàn)了一定的優(yōu)點(diǎn)，說(shuō)明犯罪的本質(zhì)不能脫離規(guī)范的評(píng)價(jià)而完全量化。我國(guó)有個(gè)別學(xué)者在吸收倫理規(guī)范違反說(shuō)的優(yōu)點(diǎn)的基礎(chǔ)上，提出了“基本社會(huì)倫理規(guī)范違反說(shuō)”，認(rèn)為基本社會(huì)倫理規(guī)范違反包含三重因素：法益侵害、規(guī)范可能性和社會(huì)倫理規(guī)范之違反，指出當(dāng)有關(guān)法益的判斷不明確時(shí)，應(yīng)該充分運(yùn)用社會(huì)倫理的觀念。法益就是法律所保護(hù)的、可能被侵害或者危險(xiǎn)的利益。社會(huì)倫理觀念，則是一個(gè)比較綜合的概念，它應(yīng)當(dāng)包含國(guó)家的文化習(xí)俗和文化傳統(tǒng)，國(guó)民的一般社會(huì)倫理觀念以及文明發(fā)展所追求的價(jià)值。筆者認(rèn)為，這種理論為認(rèn)識(shí)犯罪的本質(zhì)提供了一種新思路，它不僅解決了行為犯和結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯之間的界限性問(wèn)題，而且根據(jù)“法律是最基本的道德”這一格言，它揭示了倫理和法律之間的關(guān)系，較通常完全割裂道德和法律界限的理論更具有說(shuō)服力。

三、可規(guī)范評(píng)價(jià)的行為理念

行為是刑法理論的基本概念，在刑法中，它包括違法行為和合法行為?？墒?，我國(guó)刑法理論一般只重視危害行為而不重視行為概念，這未免有些不妥當(dāng)，所以刑法理論中應(yīng)當(dāng)賦予行為概念必要的地位。關(guān)于行為的概念，在德日理論中，有自然行為論、目的行為論、人格行為論和社會(huì)行為論四種主要學(xué)說(shuō)，各說(shuō)優(yōu)缺點(diǎn)比較明晰，因此爭(zhēng)端頗多，在一定程度上使學(xué)者對(duì)行為喪失了研究的興趣。筆者認(rèn)為，行為作為行為刑法的基石，它在刑法理論中，可以發(fā)揮“對(duì)思想不得為非”的效果，行為和犯罪行為是一脈相承的，對(duì)行為的界定，也有助于合理劃分犯罪的范圍，而且在解決諸如持有、不作為等行為屬性以及監(jiān)督責(zé)任等問(wèn)題時(shí)，其價(jià)值還是不言而喻的。這說(shuō)明，行為作為一種客觀事實(shí)要素在刑法上的地位，也是根據(jù)社會(huì)評(píng)價(jià)的要求決定的，可見刑法中的行為概念包含著規(guī)范性的因素。

但是，僅僅將行為作為對(duì)象進(jìn)行評(píng)價(jià)，而忽視了行為人因素的理論方法，是不可能達(dá)到有效規(guī)范評(píng)價(jià)的目的的。為了充分顯現(xiàn)這一個(gè)為行為人刑法已經(jīng)提出的有價(jià)值要素，在社會(huì)行為論的基礎(chǔ)上，我們有必要根據(jù)行為人的不同社會(huì)身份類別，區(qū)分不同身份者的行為舉動(dòng)的不同意義，甚至可以將刑法中的行為理解為：“體現(xiàn)刑法規(guī)范上值得期待的人的主觀狀態(tài)的不同程度地外在表征”。這樣一來(lái)，行為的主觀意思體現(xiàn)了刑法中的規(guī)范性期待，該期待依從人在特定環(huán)境中有作為的可能性或不作為的可能性，“正是這種可作他種選擇的可能性，使作為與不作為具有了‘人類舉止’這一共同的特征。”而“可作他種選擇的可能性”是規(guī)范性評(píng)價(jià)的一個(gè)潛在的原因。此時(shí)，行為人不單單是評(píng)價(jià)的對(duì)象，而且還具有評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的意義。

四、受道德考量的刑法規(guī)范

刑法作為一種規(guī)范，和刑法規(guī)定是有一定區(qū)別的，雖然個(gè)別學(xué)者認(rèn)為刑法規(guī)范就是刑法規(guī)定。那么刑法的規(guī)范是否僅僅指向被規(guī)范的社會(huì)個(gè)體呢？就當(dāng)前的理論而言，“法律調(diào)整和審判的目的就是使人們更為廣泛地分享價(jià)值”，因此，現(xiàn)代法不僅要尋求對(duì)外在的控制，還必須要尋求自身與社會(huì)共同體和諧的途徑，特別在社會(huì)文明發(fā)展的進(jìn)程中，它雖然不能為精神文明直接提供貢獻(xiàn)，但是，“通過(guò)為人類社會(huì)組織確立履行更高任務(wù)的條件，法律制度就能夠?yàn)閷?shí)現(xiàn)社會(huì)中的‘美好生活’作出間接貢獻(xiàn)。”[10]作為社會(huì)組織的規(guī)則，在法律制度中還包括對(duì)法律運(yùn)作主體，換言之，對(duì)法律自身的約束或者價(jià)值追求，即內(nèi)在的規(guī)范。

筆者認(rèn)為，這種理論取向必將歸結(jié)為一種對(duì)刑法規(guī)范本身進(jìn)行道德性考量的思路，即刑法規(guī)范作為一種可能的命令或者禁止，它雖然具有普遍的、抽象的強(qiáng)制性特征，但同時(shí)它還必須注意到在具體案件中可能存在的不為刑法所規(guī)定的情由。在司法審判中，不能因?yàn)檫@些情由沒有為法律所規(guī)定就不予考慮和評(píng)價(jià)，只要它們具有法的意義，它們也應(yīng)當(dāng)成為評(píng)價(jià)犯罪的要素。尤其是在一個(gè)開放和多元的社會(huì)中，刑法規(guī)范不僅具有基本倫理的維護(hù)功能，而且自身也應(yīng)當(dāng)受到基本倫理規(guī)范的約束。

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