法理學16章立法

第十六章法的制定第一節(jié)立法概述一、立法界定立法，又稱法的創(chuàng)制、法的制定、法的創(chuàng)立。字義就是訂立法律。

班固（東漢）在《漢書·刑法志》中說：“圣人制禮作教，立法設刑”。

司馬遷（西漢）在《史記·律書》中說：“王者制事立法”。在中國古代典籍中，立法主要是指制法設刑，與現(xiàn)代意義上的法律制定含義不同。

（一）立法的概念《牛津法律大辭典》：立法是通過“某一特定法律制度能有效宣布法律這種權力和權威的人或機構的意志的表示而慎重地制定或修改法律的過程。”《美國大百科全書》：“立法是指國家機關為了規(guī)范社會行為，而制定法律規(guī)范的活動。通常用于表明代議機關制定法律和立法程序的活動”。第一節(jié)立法概述（一）立法的概念通說認為：立法是指一定的國家機關依照法定職權和法定程序制定、認可、修改、補充或廢止規(guī)范性法律文件的專門性活動。1、廣義：是指一切有權的國家機關依照法定的權限和程序制定規(guī)范性法律文件的活動。2、狹義：僅指享有國家立法權的國家機關的立法活動，即國家最高權力機關及其常設機關制定、認可、修改、補充和廢止規(guī)范性法律文件的活動。

（二）立法的特征首先，從性質上看，立法是國家的一項專門活動，是國家履行職能的主要方式之一。其次，立法主體是特定的國家機關，立法活動是特定的國家機關依照法定職權進行的一項專門活動。第三，立法是專門機關依照法定的程序所進行的活動。第四，立法是特定國家機關運用專門技術的活動。

二、立法的基本原則（一）遵守憲法的原則（二）法治原則（三）民主原則（四）科學原則（一）遵守憲法原則立法原則是指立法者在立法過程中應當遵循的基本準則。是指立法必須符合憲法的精神和規(guī)定，包括立法主體、立法權限的合憲性、立法內容的合憲性和立法程序的合憲性等。1、主體的合憲性是在所有法律制定的過程中，立法主體都必須有憲法賦予的立法權力，并且立法的內容必須屬于該職權范圍，不能超越憲法賦予的權限制定法律。

（一）遵守憲法原則2、內容的合憲性是指立法活動的結果，即制定出來的法律必須符合憲法原則、憲法精神和憲法的具體規(guī)定，不得與憲法原則、憲法精神和憲法規(guī)定相違背、相沖突。3、程序合憲性是指所有法律的制定過程都要依照法定程序進行。凡是違背憲法的原則、精神、規(guī)定者，皆不具有法律效力。

（二）法治原則《立法法》第4條規(guī)定：“立法應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴”，這一法律條文表達了當代中國立法的法制統(tǒng)一原則。

（二）法治原則1、立法必須有統(tǒng)一的尺度，立法活動必須以憲法為根據，不得違背憲法，地方法規(guī)不得與中央法規(guī)相抵觸；2、立法必須注意各部門法之間的相互補充和相互配合，同時防止重復。（二）法治原則3、立法應避免不同類別的法律規(guī)范之間的矛盾，或同一類法律規(guī)范之間的矛盾。要求在所有法律淵源中，下位法的制定必須在憲法或上位法為依據，下位法不得與上位法相抵觸，凡下位法違背上位法者，該下位法不具有法律效力。（三）民主原則是指在立法過程中，要體現(xiàn)和貫徹人民主權思想，貫徹和實現(xiàn)人民參與國家事務管理，集中和反映人民的智慧、利益、要求和愿望，使立法與人民群眾相結合，使立法機關與人民群眾參與相結合。（三）民主原則《立法法》第5條規(guī)定：“立法應當體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動”，這一法律條文表達了當代中國立法的民主原則。民主原則的內容包括兩個方面：一是立法內容的民主性；二是立法過程和立法程序的民主性。

（四）科學原則《立法法》第6條規(guī)定：“立法應當從實際出發(fā)，科學合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權利和義務、國家機關的權力和責任”。

法律必須建立在科學的基礎之上，如果用非科學的原則指導立法，必然導致立法目標的落空。立法的科學性原則是指立法應從實際出發(fā)，尊重客觀規(guī)律，總結借鑒與科學預見相結合。（四）科學原則科學性原則要求：（1）立法必須尊重客觀實際，根據社會經濟、政治和文化發(fā)展的客觀需要，反映客觀規(guī)律的要求。馬克思認為：“立法者應該把自己看作一個自然科學家。它不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，它把法律精神的內在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中?！保ㄋ模┛茖W原則（2）立法必須合理吸收、借鑒歷史的和外國的經驗。法律是人類共同創(chuàng)造的文明成果。不管是歷史的還是現(xiàn)代的法律，它們的存在和發(fā)展都有其合理性的一面。這種合理性本身就是科學性的體現(xiàn)。在不同的社會制度下，法律有不同的特點，但它們運行的基本規(guī)律則是大體相同的，因此，在立法時，合理吸收和借鑒不同社會制度國家的法律，可以減少立法成本，提高立法效率。

（四）科學原則（3）科技進步帶來了法律上的新變化，科技法律的大量增加要求立法增強科學性。

科技法規(guī)是調整科技領域中社會關系的法律規(guī)范的總和，它保護和促進科技進步，這些法律的制定需要專門的知識，同時要尊重科學自身的特點。它要求在科技立法的過程中，必須尊重科學性。

第二節(jié)立法權與立法體制一、立法權和立法體制的概念

1、立法權是享有立法權的國家機關制定、認可、修改、廢止規(guī)范性法律文件的權力。洛克：“立法權是指享有權利來指導如何運用國家的力量以保障這個社會及其成員的權力?！眮喞锸慷嗟抡f：“議事機構具有最高權力”。盧梭：立法權是“國家的心臟”，“國家的生存決不是靠法律，而是靠立法權?！币?、立法權和立法體制的概念2、立法體制是關于立法權的配置方面的組織制度，其核心是立法權限的劃分問題，即在一個國家中，哪些主體享有立法權或可以參與立法，以及其立法權限的范圍。對一個國家來說，建立何種立法體制，對該國社會政治、經濟將會產生直接而深遠的影響。

一個國家的立法體制是同該國的國家性質和國家結構形式密不可分的。

第一、從國家的性質來說，在古代君主專制國家，皇帝（國王）獨攬立法權力；在憲政國家，倡導主權在民，實行民主的立法體制。這種立法體制又可分為議會制的立法體制、君主立憲制等形式。

第二、從國家結構形式來說，單一制的國家通常實行一元立法體制，全國實行一個立法體系。單一制國家有的也設立二級立法體制，允許地方在一定范圍內享有立法權限，如中國、意大利等等。聯(lián)邦制的國家往往是二元的或多元的立法體制。一國內有兩個或多個機關擁有各自的立法權限。二、我國立法體制的歷史變遷

第一個階段是從1949年中華人民共和國成立到1954年9月我國第一部憲法的制定、頒布實施。這一階段根據《共同綱領》和《中央人民政府組織法》的規(guī)定，確立的是一種中央集中統(tǒng)一立法與地方立法相結合的立法體制。在中央層面，中國人民政治協(xié)商會議和中央人民政府委員會共同行使國家立法權。二、我國立法體制的歷史變遷第二個階段是從1954年憲法的實施到1979年五屆人大二次會議的召開。這一階段的突出特點是實行立法權的高度集中的單一立法體制，地方上只有民族自治地方的自治機關有權制定自治條例和單行條例。在中央層面，全國人民代表大會是行使國家立法權的唯一機關，全國人大常委會享有解釋法律、制定法令的權力。相對建國初期的立法體制，這是一種倒退。二、我國立法體制的歷史變遷第三階段是1979年五屆人大二次會議召開至今，其中1982年憲法所確立的立法體制便是我國現(xiàn)行的立法體制?！稇椃ā访魑囊?guī)定“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權”，2000年全國人大九屆第三次會議通過的《立法法》第7條亦做出相應規(guī)定。在這個階段，立法體制逐步完善，形成了“一元兩級多層次”的立法體制。

“一元兩級多層次”的立法體制一元：是指我國立法體制是一體化的統(tǒng)一的體制，不存在兩個或多個并存的立法體系。

兩級：中央立法和地方立法多層：次中央立法和地方立法兩級立法權中，又可以劃分為若干層次和類。一元兩級：最重要的立法權屬于中央，并在整個立法體制中居于主導地位，同時國家的整個立法權有中央和地方兩個層級構成，分別行使。中央與地方立法權限的劃分中央立法地方立法行政立法授權立法特別行政區(qū)立法中央立法在一個國家的立法體制中，中央立法權是占主導地位的。在當代中國，行使國家立法權的機關是全國人民代表大會和其常務委員會?！稇椃ā返?8條和《立法法》第7條明確規(guī)定：全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。

地方立法權在法制統(tǒng)一的前提下，地方在一定范圍內也享有立法權。地方立法的范圍一般僅限于地方立法機關所管轄的地域，調整的是地方上的比較普遍和重大的問題，其調整范圍往往具有局部性的、區(qū)域性的。從法律的效力來看，行使地方性立法權所制定出來的法規(guī)也是低于國家立法權所制定的法律的效力的，前者不能同后者相抵觸，否則無效。行政立法權

指國家行政機關進行立法的權力。在我國，享有行政立法權的行政機關有兩個層次：1、是國務院及其部門的立法權國務院根據憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令，向全國人大或其常委會提出議案，改變或撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當的命令、指示和規(guī)章，改變或撤銷地方各級行政機關不適當的決定和命令。2、國務院各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權限內，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府的立法權。授權立法權是指全國人民代表大會及其常務委員會根據實際需要，可以決定將應該由法律規(guī)定的部門立法的事項，授權國務院先制定行政法規(guī)，但有關犯罪和刑罰、對平民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。

特別行政區(qū)的立法權

是指根據香港、澳門兩部基本法的規(guī)定，全國人民代表大會授權香港、澳門特別行政區(qū)各自依照香港、澳門特別行政區(qū)基本法的規(guī)定，實行高度自治，享有立法權。第三節(jié)、立法程序是指按照憲法和法律規(guī)定的享有立法權的國家機關，制定、認可、修改、補充、廢止規(guī)范性法律問題的法定步驟和方式。

立法程序根據《中華人民共和國立法法》對全國人民代表大會及其常委會的立法程序的規(guī)定，全國人大及其常委會的立法程序包括：法律案的提出、法律案的審議、法律草案的表決和通過、法律的公布。一、法律案的提出法律案又稱法律議案、立法案、立法議案，是指享有立法提案權的機關和個人，依照法定程序向有權立法的機關提出制定、認可、修改、補充或廢止規(guī)范性法律文件的建議或提案。根據《中華人民共和國立法法》等法律的規(guī)定：（1）有權向全國人大提出方案的主體有：全國人大主席團、全國人大常委會、全國人大各專門委員會、國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、一個代表團或30名以上全國人大代表的聯(lián)名；（2）有權向全國人大常委會提出方案的主體有：全國人大常委會委員長會議、全國人大各專門委員會、國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、常委會組成人員１０人以上聯(lián)名。有權向國務院提出行政法規(guī)草案的主體是國務院各部門，包括所屬各部、委、辦、局。

（3）可以向地方各級人大提出地方法規(guī)案的主體包括：地方各級人大主席團、常委會、各專門委員會、本級人民政府及縣級以上的地方各級人大代表10人以上聯(lián)名。2、法律案的審議是指立法機關對已列入議事議程的法律草案正式進行審議和討論。法律議案提出后，能否通過而形成為正式法律，都要根據審議的結果才能確定。（1）公開審議；（2）回答詢問制；（3）辯論制3、法律草案的表決和通過指立法機關對以