逮捕公開審查制度完善研究

逮捕公開審查制度完善研究王克文劉玨鑒于現(xiàn)行審查逮捕程序司法屬性較弱，在保障人權(quán)等方面有諸多不足，最高檢近年來推行逮捕公開審查制度，最高檢偵監(jiān)廳在2014年至2016年的年度偵查監(jiān)督工作要點(diǎn)中都提出推行逮捕公開審查制度。2016年9月1日最高檢公布的“十三五最高檢偵監(jiān)廳在2014年至2016年的年度偵查監(jiān)督工作要點(diǎn)中都提出推行逮捕公開審查制度。2016年9月1日最高檢公布的“十三五”時(shí)期檢察工作發(fā)展規(guī)劃綱要明確提出“圍繞審查逮捕向司法審查轉(zhuǎn)型，探索建立訴訟式審查機(jī)制”。筆者通過黑龍江省檢察院（偵查監(jiān)督處）、上海市檢察院（偵查監(jiān)督處）的檢察系統(tǒng)網(wǎng)站查閱這兩個(gè)省份的逮捕公開審查資料和案例。2016年初走訪了上海市的2個(gè)試點(diǎn)檢察院和浙江省的3個(gè)試點(diǎn)檢察院，參與部分公開審查案件的旁聽，并對(duì)參與公開審查逮捕的檢察官進(jìn)行了訪談。2016年5月，浙江省湖州市有3個(gè)基層檢察院參與試點(diǎn)（新增2個(gè)），提供了部分實(shí)證素材。一、運(yùn)行基本情況2014年黑龍江省有120個(gè)檢察院試點(diǎn)逮捕公開審查，2015年6月至11月浙江省7個(gè)基層檢察院試點(diǎn)，浙江省舟山地區(qū)的情況未統(tǒng)計(jì)在內(nèi)。浙江省2016年5月底擴(kuò)大了試點(diǎn)單位數(shù)量，由去年的7個(gè)試點(diǎn)檢察院擴(kuò)大到24個(gè)。2016年上半年上海市16個(gè)基層檢察院試點(diǎn)。浙江省舟山地區(qū)的情況未統(tǒng)計(jì)在內(nèi)。浙江省2016年5月底擴(kuò)大了試點(diǎn)單位數(shù)量，由去年的7個(gè)試點(diǎn)檢察院擴(kuò)大到24個(gè)。如無特殊說明，下文中的列舉和分析的數(shù)據(jù)是指上述審查期間的數(shù)據(jù)。1、審查案件數(shù)量。黑龍江省、浙江省、上海市分別對(duì)128人、42人、212人逮捕公開審查，試點(diǎn)檢察院平均審查量分別為1.07人、6人、13.25人。浙江、上海試點(diǎn)期間公開審查人數(shù)占試點(diǎn)檢察院全部審結(jié)人數(shù)的比例分別為1.3%、1.29%。2、不批捕率。黑龍江省、浙江省、上海市的逮捕公開審查案件不批捕率分別為59.38%、64.3%、71.7%，其中無社會(huì)危險(xiǎn)性不捕分別占到不捕總數(shù)的96.05%、92.59%、97.37%。3、啟動(dòng)方式。黑龍江省和浙江省基本上都是依職權(quán)啟動(dòng)，上海市依職權(quán)啟動(dòng)的比例為37.26%、依申請(qǐng)啟動(dòng)的比例為62.74%。上海市依申請(qǐng)啟動(dòng)的比例逐年提高，2013、2014、2015年分別為24.7%、、35%、45.1%。4、審查場(chǎng)所。黑龍江省將審查場(chǎng)所主要限制在監(jiān)管場(chǎng)所內(nèi)，浙江省和上海市將審查場(chǎng)所設(shè)置在檢察機(jī)關(guān)司法辦案區(qū)。5、參與人員。一是偵查人員。三省市偵查人員基本均參與公開審查，參與率接近100%。二是犯罪嫌疑人。黑龍江省犯罪嫌疑人參與率為100%，其公開審查場(chǎng)所設(shè)置在監(jiān)管場(chǎng)所，犯罪嫌疑人便于參加；上海市犯罪嫌疑人參與率為27.36%，閔行區(qū)院等4個(gè)試點(diǎn)檢察院通過遠(yuǎn)程視頻的方式讓犯罪嫌疑人參與；浙江省永康檢察院等3個(gè)開通遠(yuǎn)程視頻的試點(diǎn)檢察院讓犯罪嫌疑人通過遠(yuǎn)程視頻參與。三是辯護(hù)律師。三省市均邀請(qǐng)辯護(hù)律師參與公開審查，犯罪嫌疑人沒有聘請(qǐng)辯護(hù)律師的，部分檢察機(jī)關(guān)商請(qǐng)當(dāng)?shù)厮痉ň譃槠涮峁┓稍?。上海市辯護(hù)律師的參與率為76.42%，自行聘請(qǐng)和法律援助的比例為8:2。四是被害人。黑龍江省被害人參與率為47.58%，多數(shù)由訴訟代理人代為出席；浙江省試點(diǎn)檢察院也會(huì)邀請(qǐng)被害人出席；上海市被害人參與率為10.85%。五是人大代表和政協(xié)委員。黑龍江省人大代表和政協(xié)委員參與率為69.35%；浙江省很多試點(diǎn)檢察院都曾邀請(qǐng)人大代表和政協(xié)委員參與；上海市人大代表和政協(xié)委員的參與率較低，比例不足1%。六是其他人員，三省市的部分試點(diǎn)檢察院還邀請(qǐng)犯罪嫌疑人單位代表、親屬等相關(guān)人員參與。6、審查時(shí)間。時(shí)間長(zhǎng)短不一，有的案件持續(xù)十幾分鐘，有的案件持續(xù)一個(gè)多小時(shí)。在偵辯雙方辯論或參與人員較多的情況下，審查持續(xù)的時(shí)間會(huì)較長(zhǎng)。7、案件范圍。三省市出臺(tái)的有關(guān)試點(diǎn)文件均將案件限于罪行較輕、事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)且存在社會(huì)危險(xiǎn)性爭(zhēng)議的案件。不過有的試點(diǎn)院實(shí)踐情況有所突破。8、審查內(nèi)容。在絕大部分案件中圍繞犯罪嫌疑人的社會(huì)危險(xiǎn)性進(jìn)行審查，在很小部分案件中也審查犯罪事實(shí)。9、宣告方式。上海市有5個(gè)檢察院公開宣告審查決定，共公開宣告14人，占公開審查人數(shù)的比例為6.6%。浙江省有的試點(diǎn)單位當(dāng)場(chǎng)公開宣告審查結(jié)果，但是比例較小，大多是通過事后合議再行宣布。二、存在的問題及爭(zhēng)議（一）存在的問題1、偏離保障人權(quán)目的黑龍江省和浙江省的逮捕公開審查分析報(bào)告中，將“化解社會(huì)矛盾、減少信訪風(fēng)險(xiǎn)”、“減少偵捕分歧”、“提升檢察公信力”作為實(shí)施逮捕公開審查的主要成效。實(shí)務(wù)中，個(gè)別檢察機(jī)關(guān)在上述理念的指導(dǎo)下，為公開而公開，為調(diào)解而公開，公開前預(yù)定審查結(jié)果，存在走形式、走過場(chǎng)問題，偏離了保障人權(quán)目的。2、未充分保障犯罪嫌疑人的參與權(quán)由于辦案安全等條件的限制，浙江省和上海市的逮捕公開審查中，部分犯罪嫌疑人不能參與公開審查，這與公開審查的親歷性、言詞原則仍有差距，阻礙了犯罪嫌疑人參與權(quán)、防御權(quán)和抗辯權(quán)的充分行使。3、辯護(hù)律師難以有效防御和抗辯逮捕公開審查中，辯護(hù)律師不能了解案件證據(jù)內(nèi)容，不能有效行使防御權(quán)和抗辯權(quán)。另外，辯方雖可以通過偵查機(jī)關(guān)的陳述了解到逮捕理由，但是沒有提前獲知，辯方不能有效針對(duì)逮捕理由進(jìn)行證據(jù)調(diào)查和防御，只能在公開審查現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行臨時(shí)性防御，在檢察機(jī)關(guān)在公開審查現(xiàn)場(chǎng)作出裁判的情況下，對(duì)辯方不利。4、將犯罪事實(shí)與社會(huì)危險(xiǎn)性認(rèn)定分割上海市檢察院2015年出臺(tái)的有關(guān)常見問題解答中，要求參與審查的各方“圍繞《刑事訴訟法》第79條規(guī)定的五種社會(huì)危險(xiǎn)性發(fā)表觀點(diǎn)，審查過程不涉及犯罪事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)采信和刑法適用?！钡欠缸镄袨楹颓楣?jié)與犯罪嫌疑人的社會(huì)危險(xiǎn)性息息相關(guān)，撇開犯罪事實(shí)考慮社會(huì)危險(xiǎn)性，未必能得出正確的裁判。（二）存在的爭(zhēng)議1、是否局限于事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)的案件三省市均明確將逮捕公開審查的案件范圍限于事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)的案件。上海市部分基層檢察院公開審查了3件事實(shí)不清的案件，上海市檢察院明確予以否定。浙江省永康市檢察院將所有類型的案件都納入公開審查范圍，浙江省檢察院并沒有持反對(duì)意見。2、是否允許偵辯雙方舉證質(zhì)證黑龍江省部分試點(diǎn)檢察院對(duì)6起案件的全案證據(jù)進(jìn)行了舉證質(zhì)證，黑龍江省檢察院認(rèn)為公開審查環(huán)節(jié)對(duì)犯罪事實(shí)進(jìn)行詳細(xì)舉證質(zhì)證，程序不當(dāng)，其認(rèn)為在偵查環(huán)節(jié)辯護(hù)律師沒有閱卷權(quán)，全面舉證可能導(dǎo)致辯護(hù)律師變相掌握偵查證據(jù)。上海市檢察院明確審查過程不涉及犯罪事實(shí)，也就不允許舉證質(zhì)證。浙江省檢察院對(duì)此問題沒有明確意見，由試點(diǎn)檢察院自行掌控。3、是否允許偵辯雙方辯論黑龍江省部分試點(diǎn)檢察院在遇到偵辯雙方對(duì)是否構(gòu)成犯罪、證據(jù)有異議等情形時(shí)，組織偵辯雙方進(jìn)行辯論，黑龍江省檢察院對(duì)此提出異議，認(rèn)為將“聽審”變成了“庭審”。上海市檢察院在2014年的逮捕公開審查分析報(bào)告中對(duì)此種情形也予以否定。浙江省檢察院對(duì)此問題沒有明確的主張，筆者在參與旁聽的浙江省公開審查案件中發(fā)現(xiàn)，偵查機(jī)關(guān)和辯方遇到有爭(zhēng)議問題時(shí)，雙方經(jīng)常會(huì)展開辯論，此時(shí)有的檢察官將爭(zhēng)議焦點(diǎn)集中，引導(dǎo)偵辯雙方圍繞爭(zhēng)議點(diǎn)辯論，有的檢察官要求偵辯雙方闡述觀點(diǎn)，不允許辯論。4、是否邀請(qǐng)人大代表等第三方參與審查上海市檢察院在其出臺(tái)的常見問題解答中認(rèn)為：“根據(jù)案件需要或者檢務(wù)公開工作要求，可以邀請(qǐng)人大代表、政協(xié)委員等獨(dú)立第三方人士旁聽。人大代表、政協(xié)委員不是參與人，不對(duì)犯罪嫌疑人有無社會(huì)危險(xiǎn)性發(fā)表意見。”上海市的公開審查實(shí)務(wù)中也很少邀請(qǐng)人大代表、政協(xié)委員，此類人員參與率不足1%。與此相反，黑龍江省和浙江省積極邀請(qǐng)人大代表、政協(xié)委員、人民監(jiān)督員參與逮捕公開審查，且該第三方可以對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性當(dāng)場(chǎng)發(fā)表意見。三、完善逮捕公開審查制度的幾點(diǎn)思考（一）公開審查的目的：保障人權(quán)傳統(tǒng)的審查逮捕模式具有單方面性、秘密性、書面性的特點(diǎn)，行政審批色彩較濃，犯罪嫌疑人的參與權(quán)、防御權(quán)、抗辯權(quán)得不到充分保障，逮捕的實(shí)體性決定也容易受到不利影響，逮捕權(quán)的運(yùn)行容易受到質(zhì)疑，因此推行逮捕公開審查制度應(yīng)著眼于加強(qiáng)對(duì)人權(quán)的保障，相關(guān)部門負(fù)責(zé)人也認(rèn)可保障人權(quán)之目的。最高檢偵監(jiān)廳廳長(zhǎng)黃河認(rèn)為，讓犯罪嫌疑人充分行使訴訟權(quán)利和確保逮捕質(zhì)量是逮捕公開審查的兩大好處。參見黃河、趙學(xué)武：《偵查監(jiān)督的現(xiàn)狀、問題和發(fā)展方向》，載《人民檢察》，2016年第21期。最高檢偵監(jiān)廳廳長(zhǎng)黃河認(rèn)為，讓犯罪嫌疑人充分行使訴訟權(quán)利和確保逮捕質(zhì)量是逮捕公開審查的兩大好處。參見黃河、趙學(xué)武：《偵查監(jiān)督的現(xiàn)狀、問題和發(fā)展方向》，載《人民檢察》，2016年第21期。實(shí)務(wù)中應(yīng)以保障人權(quán)為主要目的實(shí)施逮捕公開審查。減少偵捕分歧、增強(qiáng)審查結(jié)果的說服力、提高檢察公信力等目的是保障人權(quán)之附屬目的，通過保障訴訟權(quán)利實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正和程序公正，這些附屬目的也會(huì)隨之實(shí)現(xiàn)。如果為達(dá)到附屬目的而偏離保障人權(quán)目的，過分注重公開之形式，有本末倒置之嫌。（二）公開審查的范圍：全部案件從理論上講，所有類型案件都可以成為公開審查的對(duì)象。事實(shí)不清、證據(jù)不充分的案件，檢察官聽取辯方的意見，更有助于形成正確的裁判。不過相關(guān)部門負(fù)責(zé)人傾向于比較保守的觀點(diǎn)：“對(duì)于事實(shí)清楚、證據(jù)收集到位，不涉及國(guó)家秘密和商業(yè)秘密，在是否構(gòu)成犯罪、是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性上爭(zhēng)議較大的案件，可以采取公開聽取偵查人員、犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人、被害人及其訴訟代理人意見的審查方式?！弊罡邫z偵監(jiān)廳廳長(zhǎng)黃河認(rèn)為，讓犯罪嫌疑人充分行使訴訟權(quán)利和確保逮捕質(zhì)量是逮捕公開審查的兩大好處。參見黃河、趙學(xué)武：《偵查監(jiān)督的現(xiàn)狀、問題和發(fā)展方向》，載《人民檢察》，2016年第21期。最高檢偵監(jiān)廳廳長(zhǎng)黃河認(rèn)為，讓犯罪嫌疑人充分行使訴訟權(quán)利和確保逮捕質(zhì)量是逮捕公開審查的兩大好處。參見黃河、趙學(xué)武：《偵查監(jiān)督的現(xiàn)狀、問題和發(fā)展方向》，載《人民檢察》，2016年第21期。當(dāng)前實(shí)務(wù)中，建議如下操作。（1）檢察機(jī)關(guān)依職權(quán)主動(dòng)審查的，在試點(diǎn)前期，可以選擇罪行較輕、事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)且有社會(huì)危險(xiǎn)性爭(zhēng)議的案件，但是不應(yīng)局限于此類案件，應(yīng)適時(shí)擴(kuò)大案件范圍。實(shí)務(wù)中，浙江省永康市檢察院采用公開審查方式審結(jié)的案件接近80%，參見《金華永康檢察院參見《金華永康檢察院“聽審式”審查逮捕經(jīng)驗(yàn)將全省推廣》，載《金華日?qǐng)?bào)》2016年3月31日。（三）公開審查中的權(quán)利保障：辯護(hù)律師了解犯罪證據(jù)內(nèi)容1、了解犯罪證據(jù)內(nèi)容的必要性（1）犯罪事實(shí)與社會(huì)危險(xiǎn)性有相當(dāng)程度的聯(lián)系犯罪的具體情節(jié)在社會(huì)危險(xiǎn)性認(rèn)定中占有相當(dāng)程度的權(quán)重，具體的情節(jié)可以反映犯罪嫌疑人的主觀惡性程度、將來再犯罪的可能性、毀滅證據(jù)或串供的可能性等。最高檢、公安部共同出臺(tái)的《關(guān)于逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性條件若干問題的規(guī)定（試行）》（高檢會(huì)〔2015〕9號(hào)）第4條規(guī)定：“對(duì)于證明犯罪事實(shí)的證據(jù)能夠證明犯罪嫌疑人具有社會(huì)危險(xiǎn)性的，應(yīng)當(dāng)在提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書中專門予以說明。對(duì)于證明犯罪事實(shí)的證據(jù)不能證明犯罪嫌疑人具有社會(huì)危險(xiǎn)性的，應(yīng)當(dāng)收集、固定犯罪嫌疑人具備社會(huì)危險(xiǎn)性條件的證據(jù)，并在提請(qǐng)逮捕時(shí)隨卷移送?！惫膊亢妥罡邫z有關(guān)部門負(fù)責(zé)人對(duì)該條款的解讀是：“社會(huì)危險(xiǎn)性是由犯罪嫌疑人或案件的相關(guān)情況所決定、所體現(xiàn)，用來證明社會(huì)危險(xiǎn)性的證據(jù)也應(yīng)分成兩類：一是證明犯罪事實(shí)的證據(jù)，這類證據(jù)本身就是證明社會(huì)危險(xiǎn)性的證據(jù)，另一類證據(jù)是專門用來證明社會(huì)危險(xiǎn)性的證據(jù)?！睂O茂利、黃河：《逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性有關(guān)問題研究孫茂利、黃河：《逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性有關(guān)問題研究——兼對(duì)<最高人民檢察院、公安部關(guān)于逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性若干問題的規(guī)定（試行）>的解讀》，載《人民檢察》2016年第6期。（2）了解犯罪證據(jù)內(nèi)容可以有效防御和抗辯與犯罪事實(shí)相關(guān)的證據(jù)可以用來證明犯罪嫌疑人的社會(huì)危險(xiǎn)性，如果辯護(hù)律師不了解該證據(jù)內(nèi)容，就難以針對(duì)偵查機(jī)關(guān)提請(qǐng)的逮捕理由（包括涉嫌犯罪和具有社會(huì)危險(xiǎn)性兩方面）提出有效具體的抗辯，在此情形下，檢察官會(huì)傾向于依據(jù)偵查機(jī)關(guān)移送的證據(jù)認(rèn)定社會(huì)危險(xiǎn)性。實(shí)務(wù)中，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)收集的證據(jù)陳述提請(qǐng)逮捕理由，辯方根據(jù)其收集的證據(jù)提出抗辯和意見，由于偵查機(jī)關(guān)和辯方分別在己方對(duì)事實(shí)認(rèn)知的基礎(chǔ)上提出意見和觀點(diǎn)，辯方提出的抗辯意見往往難以完全發(fā)揮作用。即使雙方對(duì)主要犯罪事實(shí)不存在爭(zhēng)議，對(duì)案件部分具體情節(jié)存在爭(zhēng)議也時(shí)有出現(xiàn)，例如在故意傷害案中，偵辯雙方對(duì)犯罪嫌疑人故意傷害他人的事實(shí)不存爭(zhēng)議，但是對(duì)故意傷害的起因、是否是防衛(wèi)過當(dāng)存有分歧，不了解這些具體情節(jié)的證據(jù)，辯方的抗辯不具有實(shí)質(zhì)性意義。2、了解犯罪證據(jù)內(nèi)容的有關(guān)規(guī)定在羈押審查程序中辯護(hù)律師是否有權(quán)了解犯罪證據(jù)，在其他國(guó)家和地區(qū)也曾有爭(zhēng)議。筆者簡(jiǎn)單介紹相關(guān)規(guī)定，以供參考。（1）其他國(guó)家和地區(qū)的規(guī)定辯護(hù)律師了解犯罪證據(jù)資料的方式有四種，具體包括辯護(hù)律師全面閱卷、辯護(hù)律師僅查閱與羈押相關(guān)的卷宗、法官經(jīng)過篩選后將證據(jù)交由辯護(hù)律師查閱、法官通過要旨的方式告知辯護(hù)律師犯罪事實(shí)。在歐洲人權(quán)法院和德國(guó)，辯護(hù)律師基本享有全面的閱卷權(quán)?！爱?dāng)犯罪嫌疑人處于羈押狀態(tài)時(shí)，歐洲人權(quán)法院賦予辯護(hù)人不受限制的全面閱卷權(quán)。《歐洲人權(quán)公約》第5條第4項(xiàng)規(guī)定，最遲自辯護(hù)人聲請(qǐng)羈押審查或提出羈押救濟(jì)之時(shí)點(diǎn)起，辯護(hù)人可以閱覽羈押法官手上的所有卷證?！盤rof.Dr.SabineGless：《歐洲：刑事辯護(hù)的挑戰(zhàn)》，王士帆譯，載《檢察新論》2011年1月第9期。2010年1月1日起生效的德國(guó)刑訴法第147條規(guī)定，在不危害偵查時(shí)，辯護(hù)人可以查閱檢察官手中的全部卷宗；在危害偵查時(shí)，且犯罪嫌疑人處于羈押或暫時(shí)逮捕狀態(tài)，檢察官應(yīng)以適當(dāng)方式使辯護(hù)律師得以查閱與羈押相關(guān)的資料。參見姚崇略：《檢察官，我可以閱卷嗎？——德國(guó)刑事訴訟法關(guān)于偵查中辯護(hù)人之閱卷權(quán)》，載《司法改革雜志》2010年12月第82期。在美國(guó)，辯護(hù)律師有權(quán)查閱與羈押相關(guān)的卷宗，但僅限于此。美國(guó)檢察官提交給法院的羈押相關(guān)信息必須向辯方披露，只有在極端例外的情況下，法院才被允許不披露證據(jù)。UnitedStatesv.Abuhamra,389F.3d309(2dCir.2004)聯(lián)邦第二、第三巡回法院明確表示羈押審查程序不應(yīng)成為披露其他證據(jù)的工具。UnitedStatesv.Martir,782F.2d1141(2dCir.1986);UnitedStatesv.Suppa,799F.2d115(3dCir.1986).在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的實(shí)務(wù)個(gè)案中，“法官”在羈押審查階段會(huì)揭示給辯方重要的卷證資料。參見林鈺雄教授在2016年3月19日臺(tái)灣大學(xué)霖澤館“偵查階段羈押閱卷何去何從”座談會(huì)上的發(fā)言，載《月旦裁判時(shí)報(bào)》2016年4月第46期。在臺(tái)灣地區(qū)，“法官”是通過要旨方式告知辯護(hù)律師案件事實(shí)，臺(tái)灣地區(qū)“刑訴法”第101條第3款規(guī)定，“法官”應(yīng)將羈押理由所依據(jù)之事實(shí)告知辯護(hù)人和犯罪嫌疑人。不過該條款即將失效，臺(tái)灣地區(qū)“司法院”在2016年4月29日作出的釋字737號(hào)的“大法官”解釋和理由書中闡明，從整體上觀察，臺(tái)灣地區(qū)“刑訴法”第33條（辯護(hù)人審判中享有閱卷權(quán)）和第101條第3款規(guī)定不足以保障羈押審查中的人身自由和訴訟權(quán)，應(yīng)以“Prof.Dr.SabineGless：《歐洲：刑事辯護(hù)的挑戰(zhàn)》，王士帆譯，載《檢察新論》2011年1月第9期。參見姚崇略：《檢察官，我可以閱卷嗎？——德國(guó)刑事訴訟法關(guān)于偵查中辯護(hù)人之閱卷權(quán)》，載《司法改革雜志》2010年12月第82期。UnitedStatesv.Abuhamra,389F.3d309(2dCir.2004)UnitedStatesv.Martir,782F.2d1141(2dCir.1986);UnitedStatesv.Suppa,799F.2d115(3dCir.1986).參見林鈺雄教授在2016年3月19日臺(tái)灣大學(xué)霖澤館“偵查階段羈押閱卷何去何從”座談會(huì)上的發(fā)言，載《月旦裁判時(shí)報(bào)》2016年4月第46期。（2）《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的規(guī)定刑訴法第38條規(guī)定，辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。第36條規(guī)定，辯護(hù)律師在偵查期間可以向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況。該條規(guī)定的“了解案件有關(guān)情況”，“主要是指向偵查機(jī)關(guān)了解案件的性質(zhì)、案情的輕重以及對(duì)案件偵查的有關(guān)情況，包括有關(guān)證據(jù)情況等。在不影響偵查順利進(jìn)行的前提下，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡量向辯護(hù)律師告知案件的有關(guān)情況。”郎勝：《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法釋義》，法律出版社2012年4月第1版，第69頁(yè)。根據(jù)刑訴法第38條規(guī)定、第36條規(guī)定及立法說明可推知，辯護(hù)律師在偵查階段雖無權(quán)閱卷，但有權(quán)了解犯罪證據(jù)情況，在不影響偵查順利進(jìn)行的情況下，偵查機(jī)關(guān)有義務(wù)告知辯護(hù)律師。陳衛(wèi)東教授認(rèn)為，審查批準(zhǔn)逮捕程序本身不是偵查程序，而是偵查階段上的司法程序，在審查批捕的過程中應(yīng)當(dāng)奉行司法權(quán)內(nèi)在的機(jī)理，而非遵守偵查程序的相關(guān)原則。此觀點(diǎn)突破了傳統(tǒng)的偵查不公開原則和刑訴法的規(guī)定。參見陳衛(wèi)東：《逮捕程序司法化三題》，載《人民檢察》2016年第21期。對(duì)影響偵查順利進(jìn)行的理解，筆者認(rèn)為是指辯方有刑訴法第79條第1款規(guī)定的第二種社會(huì)危險(xiǎn)性，即“郎勝：《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法釋義》，法律出版社2012年4月第1版，第69頁(yè)。陳衛(wèi)東教授認(rèn)為，審查批準(zhǔn)逮捕程序本身不是偵查程序，而是偵查階段上的司法程序，在審查批捕的過程中應(yīng)當(dāng)奉行司法權(quán)內(nèi)在的機(jī)理，而非遵守偵查程序的相關(guān)原則。此觀點(diǎn)突破了傳統(tǒng)的偵查不公開原則和刑訴法的規(guī)定。參見陳衛(wèi)東：《逮捕程序司法化三題》，載《人民檢察》2016年第21期。3、保障辯護(hù)律師了解犯罪證據(jù)內(nèi)容的實(shí)務(wù)建議刑訴法第36條規(guī)定和德國(guó)刑訴法第147條規(guī)定有相似之處，辯護(hù)律師都是從偵查機(jī)關(guān)獲知證據(jù)資料。不同的是，德國(guó)辯護(hù)律師對(duì)偵查機(jī)關(guān)侵犯其閱卷權(quán)的行為可以向法院提起訴訟，我國(guó)刑訴法未為辯護(hù)律師提供相應(yīng)的訴訟救濟(jì)渠道，提供的是向檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)法律監(jiān)督的救濟(jì)渠道。對(duì)偵查機(jī)關(guān)拒絕告知辯護(hù)律師犯罪證據(jù)內(nèi)容的行為，檢察機(jī)關(guān)在審查逮捕中行使法律監(jiān)督權(quán)，督促偵查機(jī)關(guān)履行告知義務(wù)。具體包括三種情形：一是偵查機(jī)關(guān)提請(qǐng)的逮捕理由不涉及犯罪嫌疑人有可能毀滅證據(jù)或串供的，此種情形不會(huì)妨礙偵查，可督促偵查機(jī)關(guān)將犯罪證據(jù)交由辯護(hù)律師閱覽。二是偵查機(jī)關(guān)提請(qǐng)的逮捕理由是犯罪嫌疑人有可能毀滅證據(jù)或串供的，并且提供證據(jù)證明的，檢察機(jī)關(guān)需要作出預(yù)判，認(rèn)為犯罪嫌疑人沒有毀滅證據(jù)或串供可能性的，督促偵查機(jī)關(guān)將犯罪證據(jù)交由辯護(hù)律師閱覽。三是經(jīng)初審認(rèn)為犯罪嫌疑人有可能毀滅證據(jù)或串供的，在此情形下，需要平衡維護(hù)偵查順利進(jìn)行和保障訴訟權(quán)之間的利益，督促偵查機(jī)關(guān)對(duì)證據(jù)進(jìn)行技術(shù)處理后交由辯護(hù)律師查閱，或者告知證據(jù)的主要內(nèi)容。（四）公開審查的核心環(huán)節(jié)：證據(jù)調(diào)查和聽取意見1、原則上不組織對(duì)犯罪證據(jù)質(zhì)證證據(jù)調(diào)查階段中，偵辯雙方可以對(duì)已獲知的證據(jù)發(fā)表意見，可以提交新的證據(jù)。對(duì)于是否組織質(zhì)證，要從兩類證據(jù)分別考慮。一是犯罪證據(jù)。從理論上講，逮捕公開審查中對(duì)犯罪證據(jù)有質(zhì)證的必要，理由是：刑訴法雖然沒有規(guī)定必須構(gòu)成犯罪才能予以逮捕，實(shí)務(wù)中受《國(guó)家賠償法》的制約，《國(guó)家賠償法》第17條第2款規(guī)定，對(duì)公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的，受害人有權(quán)取得賠償。檢察機(jī)關(guān)通常是在犯罪嫌疑人構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上才適用逮捕措施，最高檢曹建明檢察長(zhǎng)于2016年11月5日在第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議上作出的關(guān)于加強(qiáng)偵查監(jiān)督、維護(hù)司法公正情況的報(bào)告中指出，2013年以來,逮捕后撤案率、不起訴率、無罪判決率分別為0.007%、1.4%和0.016%。這就要求檢察機(jī)關(guān)對(duì)犯罪證據(jù)進(jìn)行嚴(yán)格審查，而質(zhì)證是發(fā)現(xiàn)證據(jù)問題的最好利器。有觀點(diǎn)也認(rèn)為應(yīng)在逮捕公開審查中質(zhì)證。彭志剛：《論審查逮捕制度的分流聽證式改造》，載《中國(guó)刑事法雜志》2012年第1期。但現(xiàn)實(shí)的困境是，刑訴法第36條雖賦予辯護(hù)律師在偵查階段了解犯罪證據(jù)的權(quán)利，但沒有賦予閱卷權(quán)，犯罪證據(jù)并非對(duì)辯護(hù)律師完全公開，檢察機(jī)關(guān)不可能在逮捕公開審查中設(shè)置類似庭審的證據(jù)調(diào)查程序，因此檢察官原則上不組織偵辯雙方對(duì)犯罪證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。當(dāng)然，如果偵查機(jī)關(guān)將與羈押相關(guān)的犯罪證據(jù)全部對(duì)辯護(hù)律師公開，辯護(hù)律師對(duì)證據(jù)提出異議的情況下，可以組織偵辯雙方質(zhì)證。美國(guó)允許雙方當(dāng)事人對(duì)犯罪證據(jù)質(zhì)證，《國(guó)家賠償法》第17條第2款規(guī)定，對(duì)公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的，受害人有權(quán)取得賠償。最高檢曹建明檢察長(zhǎng)于2016年11月5日在第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議上作出的關(guān)于加強(qiáng)偵查監(jiān)督、維護(hù)司法公正情況的報(bào)告中指出，2013年以來,逮捕后撤案率、不起訴率、無罪判決率分別為0.007%、1.4%和0.016%。彭志剛：《論審查逮捕制度的分流聽證式改造》，載《中國(guó)刑事法雜志》2012年第1期。見1984年聯(lián)邦保釋改革法案第3142條（f）款。UnitedStatesv.Acevedo-Ramos,755F.2d203(1stCir.1985);UnitedStatesv.Dellker,757F.2d1390(3dCir.1985);UnitedStatesv.Fortna,769F.2d243(5thCir.1985).2、聽取各方參與人的意見有學(xué)者認(rèn)為，羈押審查程序不是審判（trial）,而是聽證（hearing）。聽證的資訊是越多越好，并不是純?nèi)坏漠?dāng)事人對(duì)抗制度。參見林志潔教授在2016年3月19日臺(tái)灣大學(xué)霖澤館“偵查階段羈押閱卷何去何從”座談會(huì)上的發(fā)言，載《月旦裁判時(shí)報(bào)》2016年4月第46期。既然逮捕公開審查是聽證，檢察官聽取參與公開審查的各方意見即可。對(duì)于是否可以組織偵辯雙方言詞辯論，實(shí)務(wù)中黑龍江省和上海市檢察院曾明確反對(duì)。有觀點(diǎn)主張實(shí)行言詞辯論。參見尚愛國(guó)、張炳琪：《聽證式審查逮捕工作機(jī)制的建立與完善》，載《人民檢察》2015年第18期。李強(qiáng)、趙婕：《捕前公開審查制度存在的問題及完善》，載《人民檢察》2014年第20期。參見林志潔教授在2016年3月19日臺(tái)灣大學(xué)霖澤館“偵查階段羈押閱卷何去何從”座談會(huì)上的發(fā)言，載《月旦裁判時(shí)報(bào)》2016年4月第46