第4講 行政立法

第九章

行政立法

五、行政立法制定程序程序種類立項起草審查決定公布行政法規(guī)1.國務院每年年初編制立法工作計劃2.各部委計劃報國務院立項國務院或其部門、法制機構起草，協(xié)商一致，簽署報送國務院1.國務院法制機構審查2.力求達成一致，不能達成的由國務院決定國務院常務會議審議國務院審批國家總理簽署，公布30日后實施行政規(guī)章1.國務院各部委報請該部門立項2.省、自治區(qū)、直轄市人民政府立項批準1.部門規(guī)章國務院部門起草2.地方政府規(guī)章1.法制機構統(tǒng)一審查2.不能達成一致的有本部門，本級人民政府決定1.部務會議委員會會議2.地方政府常務會議或全體會議決定1.各部長、委員會主任簽署2.省、自治區(qū)主席、市長簽署六、法規(guī)規(guī)章備案程序公布之日起30日內(nèi)，依下列規(guī)定報送備案1.2.3.4.5.地方性法規(guī)自治條例單行條例省人大常委會國務院備案部門規(guī)章國務院部門國務院備案部門聯(lián)合制定主辦部門國務院備案省級政府規(guī)章經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)較大市規(guī)章省級政府特區(qū)所在省市人大常委會較大市政府國務院備案國務院，同時報省政府備案國務院備案第一節(jié)行政立法概述一、概念行政立法，是指行政機關根據(jù)法定權限、依法定程序，制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動。行政立法二.特點立法性+行政性行政法規(guī)，在我國是指國務院依法定權限和程序制定政治、經(jīng)濟、教育、科技、文化、科學等各類法規(guī)的總稱。行政規(guī)章包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。部門規(guī)章是國務院各部門依據(jù)法律和國務院的的行政法規(guī)、決定和命令，在本部門的權限內(nèi)按照法定程序制定規(guī)定、辦法、實施細則、規(guī)則等規(guī)范性文件的總稱；地方政府規(guī)章，是指省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及省自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市以及經(jīng)濟特區(qū)所在地的市的人民政府依據(jù)法律和行政法規(guī)，按照法定程序制定的普通適用于本地區(qū)行政管理工作的規(guī)定、辦法、實施細則、規(guī)則等規(guī)范性文件的總稱。

行政立法抽象行政行為制定其他規(guī)范性文件的行為區(qū)別：1、制定主體不同2、功能作用不同3、權力來源不同4、效力程度不同5、行為程序不同三、行政立法的分類（一）職權立法和授權立法（以行政立法權的來源和取得方式不同）1、職權立法，是指行政主體依照憲法和組織法規(guī)定的職權進行的立法活動（行政主體一成立就擁有的立法職權）。其主要區(qū)別在于立法所依據(jù)的法律不同。例如，《憲法》第89條：國務院享有制定行政法規(guī)的制定權《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第60條“省、自治區(qū)、直轄市的人民政府可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章，報國務院和本級人民代表大會常務委員會備案?！?、授權立法，又稱委托立法（委任立法），是指行政主體根據(jù)法律法規(guī)的授權而制定的實施細則和實施辦法等立法活動。授權立法又分為一般授權與特別授權立法兩種。一般授權是指根據(jù)單行法律、法規(guī)的條款中授權某一行政機關，制定具體的實施細則或實施辦法。A、《中華人民共和國教育法》第八十三條“境外的組織和個人在中國境內(nèi)辦學和合作辦學的辦法，由國務院規(guī)定?！盉、《傳染病防治法》第40條規(guī)定，“國務院衛(wèi)生行政部門根據(jù)本法制定實施辦法，報國務院批準后施行”。C、《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》第五十五條“出口食品的管理辦法，由國家進出口商品檢驗部門會同國務院衛(wèi)生行政部門和有關行政部門另行制定”特別授權是有權機關將應由法律法規(guī)規(guī)定的事項特別授予行政機關行使。例如，1983年，全國人大常委會《關于授權國務院對職工退職退休問題的幾個行政法規(guī)》；1984年，全國人大常委會《關于授權國務院改革工商稅制和發(fā)布有關稅收條例（草案）的決定》；1985年9月全國人大通過《關于授權國務院在經(jīng)濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》。授權立法中的特殊問題

授權立法的范圍犯罪與刑罰、剝奪公民政治權利、限制人身自由的強制措施與處罰、司法制度屬法律絕對保留授權立法的義務嚴格按照授權目的和范圍行使該權力；權力不得轉授；立法須報授權規(guī)定機關備案授權立法的效力具有準法律的地位，授權制定的行政法規(guī)與法律相沖突的，應當由全國人大常委會裁決授權立法的終止條件成熟時國務院應報請全國人大及其常委會立法，立法后原授權立法及授權終止授權立法的識別授權制定的行政法規(guī)一般稱“某某暫行條例”，而普通行政法規(guī)一般稱“某某條例”（二）中央行政立法和地方行政立法（以行政立法的效力為標準）。1、中央行政立法，（行政法規(guī)、部門規(guī)章）調(diào)整對象是全國范圍內(nèi)的普遍性問題和由中央人民政府作出統(tǒng)一規(guī)定的重大問題。在全國有效?！堵蓭煼ā?、地方行政立法，（地方政府規(guī)章）。只能在其行政區(qū)域管轄內(nèi)有效；在同類性制質(zhì)、同類事務上不能違背中央行政立法。例如，上海市人民政府發(fā)布《上海市律師管理辦法》劃分的意義：確定地域效力。（三）執(zhí)行性立法、創(chuàng)制性立法（以行政立法的目的作用為標準）執(zhí)行性立法（行政立法其實就是執(zhí)行性立法），制定實施辦法、實施細則或實施條例。《教育法實施細則》創(chuàng)制性性立法，一般需要創(chuàng)設新的法律規(guī)則，必須基于有權機關的授權，也不能違背已有的法律規(guī)范原則的范圍內(nèi)進行?！?lt;外商投資城市規(guī)劃服務企業(yè)管理規(guī)定>的補充規(guī)定》(建設部、商務部令第123號)就是在根據(jù)國務院批準的《內(nèi)地與香港關于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關系的安排》和《內(nèi)地與澳門關于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關系的安排》的基礎上對原有的《外商投資城市規(guī)劃服務企業(yè)管理規(guī)定》（建設部、對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部令第116號）所作出的補充性規(guī)定。四、行政立法的原則1．統(tǒng)一性行政立法不得與憲法法律相抵觸。例如，國務院《公路管理條例》明確，“不按照國家規(guī)定繳納養(yǎng)路費、通行費或者違反本條例養(yǎng)路費使用規(guī)定的，公路主管部門可以分別情況，責令其補交或者返還費款并處以罰款”，而黑龍江省政府通告則規(guī)定，“征稽人員在稽查中，發(fā)現(xiàn)違反養(yǎng)路費征收規(guī)定，漏繳養(yǎng)路費的車輛，有權扣留車輛、駕駛執(zhí)照、牌照，同時填發(fā)《養(yǎng)路費稽征扣留證》?！憋@然，黑龍江省人民政府的規(guī)定增加了相對人的義務，是違反上位法的規(guī)定的，構成了對國務院《規(guī)定》的抵觸。2．適應性與穩(wěn)定性相統(tǒng)一的原則。3．行政立法要堅持程序合法原則。天價滯納金呼喚立法規(guī)范

2006年08月02日

作者:魯生

新聞來源:檢察日報

７月２３日，河南滎陽市一輛吊車的養(yǎng)路費滯納金總額達４９萬多元，一舉打破了半個多月前一輛車４０萬元的滯納金紀錄。對此，車主感到非常不解，把車賣了也不夠數(shù)，干脆放棄糾錯機會而聽天由命。理財專家稱滯納金年利率是同期銀行活期存款利率的５０７倍。而交通部門則稱，滯納金按照每日１％計算，是有法可依的（７月２７日《河南商報》）。其實，養(yǎng)路費天價滯納金的形成，不僅在于它的高利率，還在于它“驢打滾”式的特殊計算方法。據(jù)專業(yè)人士透露，欠養(yǎng)路費半年時，滯納金是所欠本金的一倍；欠一年時，滯納金是所欠本金的兩倍；欠兩年時，滯納金是所欠本金的３．８倍?！敖煌ㄒ?guī)費的算法很麻煩，反正欠的時間越長，滯納金就會越多，其增長速度也越快，會對車主造成很大的損失?！币虼耍熊囍鞣Q如此收取養(yǎng)路費滯納金簡直就是倚仗法律“搶劫”。據(jù)以產(chǎn)生“天價滯納金”的《公路養(yǎng)路費征收管理規(guī)定》，是交通部、國家計劃委員會等部門于１９９１年聯(lián)合發(fā)布并于１９９２年１月１日起實施的。這也是目前公路管理部門對部分車主征收公路養(yǎng)路費的依據(jù)。其中有這樣的規(guī)定，“對拖、欠、漏、逃養(yǎng)路費的，除責令補繳規(guī)定費額外，每逾一日，處以應繳費額的１％的滯納金；連續(xù)拖、欠、漏、逃養(yǎng)路費三個月以上的，并處應繳養(yǎng)路費額度３０％至５０％罰款；連續(xù)拖、欠、漏、逃養(yǎng)路費六個月以上的，并處以應繳養(yǎng)路費額度５０％至１００％的罰款。”據(jù)此，似乎不能說公路管理部門決定對車主征收養(yǎng)路費、罰款和相應天價滯納金沒有依據(jù)。但是，并不能就此認為，公路管理部門的行為是合法的?！豆佛B(yǎng)路費征收管理規(guī)定》總則明確，該規(guī)定的目的是“為加強公路養(yǎng)路費征收管理工作，保障公路養(yǎng)護和改善的資金來源”，制定該規(guī)定的依據(jù)則是《中華人民共和國公路管理條例》（國務院１９８８年１月１日起實施）第十八條“擁有車輛的單位和個人，必須按照國家規(guī)定，向公路養(yǎng)護部門繳納養(yǎng)路費”的規(guī)定。即，《中華人民共和國公路管理條例》乃是《公路養(yǎng)路費征收管理規(guī)定》的上位法。但是，對于欠繳養(yǎng)路費，《中華人民共和國公路管理條例》只在第三十五條規(guī)定可以由公路主管部門分別情況，“責令其補交或者返還費款并處以罰款”，并無加收滯納金的規(guī)定。因此，《公路養(yǎng)路費征收管理規(guī)定》關于加收養(yǎng)路費滯納金的規(guī)定與《中華人民共和國公路管理條例》相抵觸，應屬無效規(guī)定。僅此，就可以說公路管理部門對車主加收天價滯納金不合法。

首例公民狀告政府行政“立法”不作為案2002年5月，江蘇省南京市美亭化工廠（位于江寧區(qū)東山鎮(zhèn)，下稱化工廠）廠長楊春庭接到江寧區(qū)建設局下屬部門——科學園發(fā)展公司的拆遷通知，雙方因分歧太大未能達成拆遷補償協(xié)議，楊春庭只好依法向區(qū)建設局提起行政裁決申請。同年7月31日，江寧區(qū)建設局依據(jù)1996年制定的《江寧縣城鎮(zhèn)房屋拆遷管理暫行辦法》（下稱《暫行辦法》），裁決科學園發(fā)展公司給予化工廠拆遷補償安置費用135萬余元。區(qū)建設局依據(jù)的《暫行辦法》，是在1996年依據(jù)南京市的拆遷辦法制定的。2000年3月，南京市已制定了新的拆遷辦法，同時廢止1996年的拆遷辦法。2001年11月南京市又制定了新的拆遷辦法并頒布實施，而江寧區(qū)政府卻一直堅持延用7年前的《暫行辦法》。按南京市2001年的拆遷辦法核算，應補償化工廠447萬元；按南京市2000年的拆遷辦法，應補償303萬元；而按江寧區(qū)1996年的《暫行辦法》，卻只須補償135萬元。

對于區(qū)建設局的裁決，楊春庭認為極不合理。2003年3月24日，他代表化工廠向南京市中級人民法院遞交了一份行政起訴狀，將南京市江寧區(qū)政府告上法庭，理由是后者不按上位法規(guī)及時修改房屋拆遷管理辦法致使自己損失慘重。此案被稱為中國首例公民狀告政府行政“立法”不作為案。根據(jù)最高人民法院關于行政訴訟法若干問題的解釋第八條：“被告為縣級以上人民政府，且基層人民法院不適宜審理的案件”可由中級法院審理的規(guī)定，才選擇了向南京市中級法院起訴江寧區(qū)政府。但遺憾的是，此案最后還是移交給江寧區(qū)法院一審。江寧區(qū)人民法院向原告發(fā)出受理通知書，并作出裁定，駁回起訴。理由是政府發(fā)布的1996年《江寧縣城鎮(zhèn)房屋差遣管理辦法》是屬于抽象行政行為，被行政訴訟法排除在司法審查之外，但法院同時向江寧區(qū)政府提出了司法建議。中國民航第一案上海的桂亞寧丈夫陳蘇陽罹難，其丈夫生前任上海復旦復華科技有限公司的總經(jīng)理。桂亞寧決定狀告中國民航總局，因為她無法接受以21萬元作為對丈夫生命的“廉價補償”，以及東方航空公司在通知她接受賠款時的“傲慢”態(tài)度。訴至北京市第二中級人民法院，訴訟理由為民航總局行政立法不作為。據(jù)悉，這是中國民航空難史上遇難者家屬首次打官司追究有關部門的行政責任。2004年11月21日8時20分，從包頭飛往上海的MU5210航班、東航所屬CRJ200型客機剛起飛不到1分鐘，就墜入距機場不遠的南海公園。包頭空難后6天，11月27日，東航即單方面制定了每位罹難乘客21萬元的賠付方案。依據(jù)是，1993年國務院修訂的《國內(nèi)航空運輸旅客身體損害賠償暫行規(guī)定》（下稱“暫行規(guī)定”）：“民用航空運輸旅客傷亡賠償最高限額為7萬元人民幣”，考慮到消費價格總指數(shù)的變動因素，東航在此基礎上追加7萬元，加上行李損失、喪葬費、家屬撫慰金等，共計21萬元。僅就陳蘇陽而言，21萬僅僅相當于他生前幾個月的工資而已。55位遇難者中，有13家家屬拒絕接受這一“過低”的賠付。但事實證明，這是一個難以協(xié)商的復雜事件。東航表示，他們的賠付方案于法有據(jù)，賠付沒有談判的可能———僅此一句，便讓所有罹難者家屬啞口無言。國內(nèi)民航空難對國內(nèi)旅客的賠償依據(jù)，一直沿用1993年的暫行規(guī)定。盡管7萬元這一最高限額越來越不合時宜，但作為航空事故的惟一賠償依據(jù)，“暫行規(guī)定”一直未修改。陳蘇陽的代理律師趙霄洛表示，1993年到2003年的10年間，城鎮(zhèn)職工平均工資增長了4.33倍，民航業(yè)的總收入增加了近6倍。一份權威數(shù)據(jù)顯示，2004年航空業(yè)的全年收入達到1250億元，2005年則預計達到1435億元?！霸谖覀冞@個以人為本的社會中，在世界各國賠償標準不斷提高的情況下，沒有人會認為賠償7萬元是一個合理的數(shù)額，這樣不合時宜的法規(guī)是否還有存在的合理性？”民航總局9年都不立法？

代理律師趙霄洛隨后發(fā)現(xiàn)：1996年施行的民航法規(guī)定，“國內(nèi)航空運輸承運人的賠償責任限額由國務院民用航空主管部門制定，報國務院批準后公布執(zhí)行?！边@就是說，依據(jù)1996年的這一條款，民航總局在民航法施行后就應該制定新的賠償規(guī)定，并報國務院批準。但時至今日，9年過去了，7萬元最高限額還在“暫行”。趙霄洛律師表示，民航總局的行為屬于行政立法不作為。趙霄洛認為，民航總局在有明確授權的情況下負有制定新賠償限額的立法責任，但在長達近10年的時間里卻遲遲未予履行。這種不作為，嚴重影響了空難遇難者以及所有飛機乘客合法權益的實現(xiàn)。

為何出現(xiàn)這一狀況呢？有關法律專家向本報記者表示，原因有三：一是缺少有效的程序規(guī)則，怎么監(jiān)督，責任如何追究，這些都沒有規(guī)定；二是沒有利害相關人的參與，監(jiān)督缺少發(fā)起者；三是對立法不作為的監(jiān)督缺乏憲法和法律依據(jù)……

但是，3月15日，中國民航總局方面在接受本報記者采訪時卻表示，民航方面已于2003年起草并提交了新的賠償規(guī)定草案，只是尚未得到批復。民航總局政策法規(guī)司副司長馬正在接受媒體采訪時也表示，民航法頒布實施后，民航總局也意識到了立法問題，制定了一個新的賠償責任限額，但報送后，由于諸多內(nèi)部原因，包括征詢航空業(yè)界等方面的意見，至今沒有出臺?！?萬元實在太低”在去年舉行的“包頭空難理賠引發(fā)的法律問題”研討會上，已有專家呼吁：“7萬元實在太低，必須盡快修改法律提高標準?！贝蠖鄶?shù)人并不明白，為什么同為空難，各國理賠卻千差萬別？是什么原因導致中國的空難賠償一直處于較低的水平？一般而言，空難賠償包含兩個方面：一種是商業(yè)保險，即隨機票同時購買的航空意外險。目前國內(nèi)的普遍標準是40萬元。因為有保險責任和賠付金額的詳細規(guī)定，所以商業(yè)保險的理賠過程并不麻煩。另一種就是責任賠償，即發(fā)生事故的航空公司根據(jù)相關國內(nèi)法和國際法所必須承擔的賠償。這種賠償根據(jù)空難發(fā)生地、國際國內(nèi)航線、事故原因等具體條件不同而導致理賠金額的不同，理賠過程十分糾纏。目前，國際社會對于責任賠償普遍遵從的是1929年的《華沙公約》以及后來的《蒙特利爾公約》。中國也是其簽署國，但目前在中國，這些《公約》只適用于國際航線的事故賠償，對于國內(nèi)航線則仍然依據(jù)1993年的暫行規(guī)定。由此，出現(xiàn)了空難賠償因航線不同而厚此薄彼的現(xiàn)象。以中國國際航空公司2002年4月15日韓國釜山空難為例，雖然中國方面并未公布最終的賠償數(shù)額，但從僅有的報道中獲知，其中一名遇難者家屬獲得了94萬元的賠償。有人因此戲稱：如果坐飛機出事，那也要死在國際航線上。航空法專業(yè)委員會委員、法學博士解興權律師就曾表示，我國國內(nèi)法和國際法在空難事故賠償上存在較大差距，導致同樣一次空難事故，適用國內(nèi)法的中國旅客獲得的賠償和適用國際公約的外國旅客獲得的賠償相差很大。“解決中國人與外國人之間賠償懸殊的問題，需要盡快銜接我國國內(nèi)法和國際公約?！北M管《華沙公約》等國際公約都是締約方政府簽署的多邊協(xié)議，不具有強制性，但很多國家都是將公約內(nèi)容直接植入本國法律。例如，新加坡就將《華沙公約》的內(nèi)容直接加入到其國內(nèi)的空運法令中，使公約內(nèi)容成為國內(nèi)法。如此，不分國際國內(nèi)航線，航空事故一律遵行《華沙公約》的賠償規(guī)定。據(jù)稱，美國和日本亦是如此。

另外，一些國家對空難賠償還有一套自定的原則，賠償金額計算中他們還將考慮：受害者的年齡、職業(yè)、收入、受害者對家庭的貢獻以及受害者未來發(fā)展?jié)摿Φ鹊取Ｈ绻创嗽瓌t，就陳蘇陽的個人成就及其對家庭的支柱作用而言，其賠償將遠遠不止21萬元人民幣。

根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，老百姓只能告具體行政行為，而不能告抽象行政行為。這一點，中國民航總局同樣心中有底，其有關負責人告訴本報記者：“這個案子法院是不可能立案的，因為這是一個抽象的行政行為?！薄秶鴥?nèi)航空運輸承運人賠償責任限額規(guī)定》于2006年3月28日起正式施行。，按照新規(guī)定，承運人對每名旅客的賠償責任限額，將從7萬元人民幣提高到40萬元。根據(jù)新規(guī)定，旅客在國內(nèi)民用航空運輸中發(fā)生意外傷亡事故，最高可獲得40萬元人民幣的賠償金，遠遠突破了現(xiàn)有7萬元的最高賠償限額；每名旅客隨身攜帶物品的賠償責任限額為3000元；每名旅客托運的行李和對運輸貨物的賠償責任限額為每公斤100元。近年來，國內(nèi)航班旅客傷亡賠償標準呈不斷上升趨勢：1999年，西南航空公司溫州空難賠償金額為12.5萬元；2002年，北方航空公司大連空難賠償金額為18.2萬元至19.4萬元；2004年，東方航空公司包頭空難的賠償金為21.1萬。新的規(guī)定是從法律上對賠償責任限額作出了規(guī)范。規(guī)定還明確指出，旅客自行向保險公司投保航空旅客人身意外保險的，在保險金額給付的同時，承運人應當承擔的賠償責任不能免除或減少。

第二節(jié)行政法規(guī)一、概念國務院根據(jù)憲法和法律，為了行使行政權力、履行行政職責，按照法定權限和程序制定的各種行政管理法律規(guī)范的總稱。主要特征為：1、行政法規(guī)的制定主體是國務院。2、根據(jù)是憲法和法律（職權）及授權決定3、內(nèi)容：國務院法定權限內(nèi)處理的事項4、按法定程序制定5、從效力上看，行政法規(guī)是法的重要淵源。行政法規(guī)在國家中僅次于全國人大及其常委會制定的憲法和法律，效力高于地方性法規(guī)、部委規(guī)章和地方性規(guī)章。二、行政法規(guī)的制定權限1、執(zhí)行法律規(guī)定的事項（執(zhí)行性）2、憲法制定的國務院執(zhí)權事項（自主性）3、全國人大及其常委會授權的事項（授權性）三、行政法規(guī)的制定程序《行政法規(guī)制定程序條例》共37條，包括總則、立項、起草、審查、決定與公布、行政法規(guī)解釋和附則。立項①由國務院有關部門報請立項②由國務院法制機構擬訂年度立法工作計劃報國務院審批起草①由有關部門起草或由國務院法制機構起草或者組織起草②由起草部門主要負責人簽字送審聽取意見①起草過程中應廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。②通過座談會、論證會、聽證會等形式審查①國務院法制機構負責審查②由法制機構主要負責人建議提請審議，但調(diào)整范圍單一、各方面意見一致或法律配套法規(guī)可以轉批決定①國務院常務會議審議，法制機構或起草部門做說明；或直接由國務院審批公布與備案①總理簽署國務院令公布施行②標準文本為國務院公報文本③公布后30日后施行，但涉及國家安全、外匯匯率、貨幣政策確定及公布后不立即施行將有礙法規(guī)施行的，可以自公布之日起施行④公布后30日內(nèi)由辦公廳報請全國人大常委會備案解釋①屬條文本身問題的，國務院各部門和省級政府可要求解釋，由國務院法制機構擬訂解釋草案報國務院同意后，由國務院或其授權的有關部門公布②屬具體應用問題的，國務院各部門與省級政府的法制機構可請求解釋，由國務院法制機構解釋答復；涉及重大問題的由其提出意見報國務院同意后答復。四、行政法規(guī)的立法技術1、行政法規(guī)的名稱共分三種：條例、規(guī)定和辦法。對某一方面的行政工作作出比較全面、系統(tǒng)的規(guī)定的稱“條例”。對某一方面的行政工作作出部分規(guī)定的稱“規(guī)定”。對某一項行政工作作出比較具體的規(guī)定的稱“辦法”。國務院各部門和地方人民政府制定的規(guī)章不得稱“條例”。國務院根據(jù)全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定制定的行政法規(guī)，稱“暫行條例”或“暫行規(guī)定”。自學2、行政法規(guī)的結構3、行政法規(guī)的公布形式第三節(jié)行政規(guī)章一、概念包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章二、制定機關1、部門規(guī)章：國務院的組成部門，各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構2、地方政府規(guī)章：（1）省、自治區(qū)、直轄市的人民政府：河北省人民政府（2）省、自治區(qū)人民政府所在地的市的人民政府：石家莊市人民政府（3）經(jīng)濟特區(qū)所在地的市的人民政府：深圳（4）經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府：唐山三、規(guī)章的制定權限1、部門規(guī)章：執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。（執(zhí)行性）2、地方政府規(guī)章：執(zhí)行法律、法規(guī)的規(guī)定

本區(qū)域的具體行政管理事項2002年1月1日施行的《規(guī)章制定程序條例》規(guī)章的名稱一般“規(guī)定”、“辦法”，但不得稱“條例”。法律法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，規(guī)章原則上不作重復規(guī)定。四、規(guī)章的制定程序

立項起草審查決定公布部門規(guī)章國務院部門的內(nèi)設機構或其他機構向該部門提請立項由國務院部門組織起草。可確定內(nèi)設部門、其他機構起草，也可確定由法制機構起草、組織起草1、由法制機構負責統(tǒng)一審查。2、由法制機構主要負責人簽署。3、涉及公民、組織其他機構切身利益或存在重大分歧的，可舉行聽證。部務會議或委員會議決定本部部長簽署，在部門公報、國務院公報或全國發(fā)行的報紙刊登，標準文本。地方性規(guī)章所屬工作部門或下級政府向該省、自治區(qū)、直轄市或較大的市的人民政府報請立項省級、較大的市人民政府組織起草。可確定其部門起草，也可確定法制機構起草或組織起草。常務會議或全體會議決定省長、自治區(qū)主席、市長簽署。在本級政府公報、本行政區(qū)發(fā)行的報紙刊登，標準文本解釋備案部門規(guī)章解釋權屬于規(guī)章制定機關。公布后30日內(nèi)由國務院各部門的法制機構報請國務院備案。地方性規(guī)章公布后30日由省政府法制機構報請國務院和本級人大常委會備案。政府法制機構報請國務院、本級人大常委會、省級人大常委會、省級政府備案下列哪一選項符合規(guī)章制定的要求？（）

A.某省政府所在地的市政府將其制定的規(guī)章定名為“條例”

B.某省政府在規(guī)章公布后60日向省人大常委會備案

C.基于簡化行政管理手續(xù)考慮，對涉及國務院甲乙兩部委職權范圍的事項，甲部單獨制定規(guī)章加以規(guī)范

D.某省政府制定的規(guī)章既規(guī)定行政機關必要的職權，又規(guī)定行使該職權應承擔的責任答案：D

解析：本題考核規(guī)章的制定。根據(jù)《規(guī)章制定程序條例》第六條的規(guī)定，規(guī)章的名稱一般稱“規(guī)定”、“辦法”，但不得稱“條例”。故A項說法錯誤。根據(jù)《立法法》第89條規(guī)定，規(guī)章應當在公布后的三十日內(nèi)報有關機關備案。具體為：部門規(guī)章和地方政府規(guī)章報國務院備案；地方政府規(guī)章應當同時報本級人民代表大會常務委員會備案；較大的市的人民政府制定的規(guī)章應當同時報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會和人民政府備案。故B項說法錯誤。根據(jù)《立法法》第72條規(guī)定，涉及兩個以上國務院部門職權范圍的事項，應當提請國務院制定行政法規(guī)或者由國務院有關部門聯(lián)合制定規(guī)章。所以C項甲部單獨制定規(guī)章是錯誤的。根據(jù)《規(guī)章制定程序條例》第4條第2款規(guī)定，制定規(guī)章，應當體現(xiàn)行政機關的職權與責任相統(tǒng)一的原則，在賦予有關行政機關必要的職權的同時，應當規(guī)定其行使職權的條件、程序和應承擔的責任。D項說法正確。關于行政法規(guī)制定程序的說法，下列哪一選項是正確的？

A.行政法規(guī)的制定程序包括起草、審查、決定和公布，立項不屬于行政法規(guī)制定程序

B.幾個部門共同起草的行政法規(guī)送審稿報送國務院，應當由牽頭部門主要負責人簽署

C.對重要的行政法規(guī)送審稿，國務院法制辦經(jīng)國務院同意后向社會公布

D.行政法規(guī)應當在公布后30日內(nèi)由國務院法制辦報全國人大常委會備案答案：C

解析：關于A項，《行政法規(guī)的制定程序條例》第2條規(guī)定：“行政法規(guī)的立項、起草、審查、決定、公布、解釋，適用本條例。”所以，行政法規(guī)的制定程序包括立項在內(nèi)。故A項錯誤。關于B項，《行政法規(guī)的制定程序條例》第15條規(guī)定：“起草部門向國務院報送的行政法規(guī)送審稿，應當由起草部門主要負責人簽署。幾個部門共同起草的行政法規(guī)送審稿，應當由該幾個部門主要負責人共同簽署?！笨梢姡餐鸩莸男姓ㄒ?guī)送審稿不是由牽頭部門主要負責人單獨簽署，而應當由幾個共同起草的部門主要負責人共同簽署。故B項錯誤。關于C項，《行政法規(guī)制定程序條例》第19條規(guī)定：“國務院法制機構應當將行政法規(guī)送審稿或者行政法規(guī)送審稿涉及的主要問題發(fā)送國務院有關部門、地方人民政府、有關組織和專家征求意見。國務院有關部門、地方人民政府反饋的書面意見，應當加蓋本單位或者本單位辦公廳（室）印章。重要的行政法規(guī)送審稿，經(jīng)報國務院同意，向社會公布，征求意見。”可見C選項完全符合條例的規(guī)定，故當選。關于D項，《行政法規(guī)制定程序條例》第30條規(guī)定：“行政法規(guī)在公布后的30日內(nèi)由國務院辦公廳報全國人民代表大會常務委員會備案。”可見，對行政法規(guī)報請備案的主體不是國務院法制辦，而是國務院辦公廳。故D項錯誤。關于行政法規(guī)，下列哪一選項是正確的？

A.行政法規(guī)可以設定行政拘留處罰

B.行政法規(guī)對法律設定的行政許可作出具體規(guī)定時可以增設行政許可

C.行政法規(guī)的決定程序依照國務院組織法的有關規(guī)定辦理

D.行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院法制辦裁決答案：C解析：《行政處罰法》第10條，行政法規(guī)可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。由此可知A的說法是錯誤的。《行政許可法》第16條，行政法規(guī)可以在法律設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。規(guī)章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設違反上位法的其他條件，由此B項是錯誤的?！读⒎ǚā返?0條，行政法規(guī)的決定程序依照中華人民共和國國務院組織法的有關規(guī)定辦理。由此C是正確的。《立法法》第85條……行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決，由此，D的說法是錯誤的。本題正確答案是C.下列關于行政法規(guī)解釋的哪種說法是正確的？

A.國務院各部門可以根據(jù)國務院授權解釋行政法規(guī)

B.行政法規(guī)條文本身需要作出補充規(guī)定的，由國務院解釋

C.在審判活動中行政法規(guī)條文本身需要進一步明確界限的，由最高人民法院解釋

D.對具體應用行政法規(guī)的問題，各級政府可以請求國務院法制機構解釋答案：B解析：《行政法規(guī)制定程序條例》第31條規(guī)定，行政法規(guī)條文本身需要進一步明確界限或者作出補充規(guī)定的，由國務院解釋。國務院法制機構研究擬訂行政法規(guī)解釋草案，報國務院同意后，由國務院公布或者由國務院授權國務院有關部門公布。行政法規(guī)的解釋與行政法規(guī)具有同等效力。第32條規(guī)定，國務院各部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以向國務院提出行政法規(guī)解釋要求。第33條規(guī)定，對屬于行政工作中具體應用行政法規(guī)的問題，省、自治區(qū)、直轄市人民政府法制機構以及國務院有關部門法制機構請求國務院法制機構解釋的，國務院法制機構可以研究答復；其中涉及重大問題的，由國務院法制機構提出意見，報國務院同意后答復。由此，行政法規(guī)的解釋權屬于國務院，國務院各部門和最高人民法院都無權解釋，A錯誤。另外對屬于行政工作中具體應用行政法規(guī)的問題只有省、自治區(qū)、直轄市人民政府一級法制機構有權請求國務院法制機構解釋，D錯誤。第四節(jié)行政立法的效力（效力等級和沖突適用）文本與效力沖突和適用法律低于憲法①上位法優(yōu)于下位法（人大高于政府，上級高于下級）②同位階的法律規(guī)范具有同等效力

③特別法優(yōu)于一般法④新法優(yōu)于舊法①授權立法與法律沖突的，由全國人大常委會裁決②部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間沖突的，由國務院裁決③地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突，國務院可決定適用地方性法規(guī)，適用部門規(guī)章的則應提請全國人大常委會裁決。行政法規(guī)低于憲法和法律地方性法規(guī)低于憲法、法律、行政法規(guī)、上級地方法規(guī)部門規(guī)章低于憲法、法律、行政法規(guī)地方性規(guī)章低于憲法、法律、行政法規(guī)、本級以上地方法規(guī)、上級地方規(guī)章⑤法不溯及既往，但有利溯及除外(《立法法》第84條)④省政府規(guī)章與較大市法規(guī)沖突，省級人大常委會處理⑤行政法規(guī)之間新一般規(guī)定與舊特別規(guī)定沖突的，由國務院裁決⑥同一機關制定的規(guī)章之間新一般規(guī)定與舊特別規(guī)定沖突的，由制定機關裁決自治條例單行條例與經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)類似本級地方性法規(guī)，但可對上位法做變通規(guī)定并在本區(qū)域內(nèi)優(yōu)先適用第五節(jié)行政立法監(jiān)督一、概念對行政機關制定行政法規(guī)、規(guī)章的監(jiān)督。既需要事前的監(jiān)督機制也需要事后的監(jiān)督機制。事前的監(jiān)督機制如聽證等，已在行政立法程序中作過介紹。這里所介紹的是主要是事后監(jiān)督機制。二、行政監(jiān)督的基本類型1、權力機關對行政立法的監(jiān)督是否與憲法、法律相抵觸，規(guī)定的內(nèi)容是否適當。形式：備案，改變或撤銷2、上級行政機關對下級行政機關行政立法的監(jiān)督形式：備案，改變或撤銷3、其他社會主體對行政立法的監(jiān)督向全國人大常委會提出書面審查要求三、非訟監(jiān)督制度

非訟監(jiān)督制度，是指國家權力機關和行政機關根據(jù)《立法法》等的規(guī)定，對行政立法進行監(jiān)督的制度。（一）裁決制度1．國務院的裁決2.全國人大的裁決（二）改變或撤銷制度

1、權力機關的改變或撤銷權（全國人大常委會和地方人大常委會）行政法規(guī)和規(guī)章具有下列情形之一的，可予以撤銷或改變：

（1）超越權限的；

（2）下位法違反上位法規(guī)定的；

（3）規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，經(jīng)裁決應當改變或者撤銷一方的規(guī)定的；

（4）規(guī)章的規(guī)定被認為不適當，應當予以改變或者撤銷的；

（5）違背法定程序的。2、行政機關的改變或撤銷權（1）國務院有權改變或者撤銷不適當?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章；

（2）省、自治區(qū)的人民政府有權改變或者撤銷下一級人民政府制定的不適當?shù)囊?guī)章（三）備案和審查制度

1．根據(jù)《立法法》的規(guī)定，行政法規(guī)應當在公布后的30日內(nèi)報全國人民代表大會常務委員會備案；部門規(guī)章和地方政府規(guī)章應當在公布后的30日內(nèi)報國務院備案，地方政府規(guī)章還應當同時報本級人民代表大會常務委員會備案，較大的市的人民政府制定的規(guī)章還應當同時報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會和人民政府備案。

2．中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求。

3．根據(jù)《立法法》第92條的規(guī)定，其他接受備案的機關對報送備案的規(guī)章的審查程序，按照維護法制統(tǒng)一的原則，由接受備案的機關規(guī)定。四、訴訟監(jiān)督

（一）訴訟監(jiān)督的概念

訴訟監(jiān)督，是指人民法院對行政立法的合法性予以審查，并對違法的行政法規(guī)或規(guī)章不予適用的一種法律補救機制。

（二）訴訟監(jiān)督的實現(xiàn)

國外普遍適用，我國將抽象行政行為排除在行政訴訟受案范圍之外，即人民法院不可直接宣告行政法規(guī)、規(guī)章的違法性并予以制裁—宣告撤銷或判決變更等，但行政相對人在對具體行政行為的訴訟中提起對抽象行政行為的異議，法院應縣審查抽象行政行為的合法性，對于違法、越權或違反法定程序和法定形式的行政規(guī)章，可向行政機關或上級行政機關或人民代表大會提出撤銷或改變的建議，可不適用與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的行政規(guī)章。孫志剛事件

2003年5月14日，一份名為“關于審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書”，傳真至全國人大常委會法制工作委員會。這個建議的提交者，是華中科技大學的俞江、中國政法大學的騰彪和北京郵電大學的許志永3位法學博士。在建議中，3位博士認為，國務院1982年頒布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，與中國憲法和有關法律相抵觸。因此，作為中華人民共和國公民，他們建議全國人大常委會審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。三博士上書建議符合我國的行政法規(guī)的監(jiān)督程序嗎？這是中國公民首次行使違憲審查建議權在現(xiàn)有法律的框架下，公民的建議書由全國人大常委會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見。專門委員會認為被提請審查的行政法規(guī)同憲法或法律相抵觸的，可以向制定機關(本案中是國務院)提出書面審查意見；也可以由法律委員會與有關的專門委員會召開聯(lián)合審查會議，要求制定機關到會說明情況，再向制定機關提出書面審查意見。

制定機關應當在兩個月內(nèi)研究提出是否修改的意見，并向全國人民代表大會法律委員會和有關的專門委員會反饋。如果法律委員會和有關的專門委員會審查認為行政法規(guī)同憲法或法律相抵觸而制定機關不予修改的，可以向委員長會議提出書面審查意見和予以撤銷的議案，由委員長會議決定是否提請常委會會議審議決定。但中國目前還沒有法律對公民建議書的反饋渠道和程序、回復時間等作出規(guī)定，應通過立法對此予以明確規(guī)定，使違憲審查機制具有更強的操作性。對國務院1982年頒布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的審查，三博士是以普通公民的身份，向全國人大常委會提出審查意見的，是完全符合我國有關行政法規(guī)監(jiān)督的法律程序的。事情的結果是：全國人大有關的專門委員會和法律委員會審查后，認為《收容遣送辦法》同憲法或法律相抵觸，向國務院提出書面審查意見，由國務院自行決定撤銷或修改。不到一個月，國務院就出臺了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》另一種途徑（學者最希望看到的）：《收容遣送辦法》被提請全國人大常委會會議審議然后被撤銷（結果沒有發(fā)生）附違憲審查，是指特定的國家機關對某項立法或某種行為是否合憲所進行的具有法律效力的審查和處理。這一制度的主要目的就是裁定并處罰違憲行為，尤其是立法機關和行政機關制定違憲的法律和法律性文件的行為，以制約國家權力，保障公民權利，保證憲法的有效實施。世界各國的違憲審查制度主要有三種模式：一是立法機關行使違憲審查權，如英國。二是普通法院通過受理公民的訴訟來行使違憲審查權，這種模式也稱為司法審查，典型代表是美國。但這種模式下，法院即使宣布該項法律、法規(guī)違憲，效力也僅及于本案，并不等于宣布該法無效。三是由專門的機關行使違憲審查權，如法國的憲法委員會和德、俄等國的憲法法院。下列有關法律規(guī)范的適用和備案的哪一種說法是正確的？

A.地方性法規(guī)與部門規(guī)章對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院作出最終裁決

B.不同行政法規(guī)的特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致不能確定如何適用時，由國務院裁決

C.地方政府規(guī)章內(nèi)容不適當?shù)?，國務院應當予以改變或者撤銷

D.凡被授權機關制定的法規(guī)違背授權目的的，授權和所制定的法規(guī)應當一并被撤銷答案：C解析：根據(jù)《立法法》第86條第1款第2項，地方性法規(guī)與部門規(guī)章對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，最終裁決權屬于全國人大常委會，選項A錯誤。根據(jù)《立法法