【不作為犯罪的行為性淺析7100字（論文）】

不作為犯罪的行為性淺析目錄TOC\o"1-2"\h\u4657不作為犯罪的行為性淺析 118388摘要 18900一、不作為犯罪行為的概念和本質(zhì) 128376（一）不作為的概念界定 217058（二）不作為的本質(zhì)認定 229479（三）不作為犯罪概念分析 38734（四）不作為犯罪的理論分類 318197二、不作為犯罪的行為性分析 510312（一）不作為的行為屬性和行為性質(zhì) 59051（二）不作為行為的構(gòu)成要件 626961三、不作為犯罪行為性的案例分析 730802（一）案情簡介 721845（二）爭議焦點 723083（三）案例“不作為”犯罪的法理分析 82620總結(jié) 818364參考文獻 10摘要在我國刑法理論界，不作為犯罪并非一個新問題。20世紀中葉，蘇聯(lián)引入不作為犯罪理論，直至20世紀80年代末，我國刑法學(xué)者對不作為犯罪的內(nèi)涵進行了探索。迄今為止，我國對不作為犯罪的研究已初具規(guī)模，但與德國、日本相比，還存在較大差距。伴隨著不作為犯罪理論在我國刑法領(lǐng)域的不斷深入和完善，許多尚未引起重視的問題逐漸成為學(xué)者們關(guān)注和研究的對象。通過對不作為犯罪相關(guān)理論的分析，對不作為犯罪的行為進行了研究，并從自然科學(xué)、社會學(xué)、法理學(xué)等方面提出了構(gòu)建不作為犯罪的合理建議。關(guān)鍵詞：不作為犯罪；刑法；行為性一、不作為犯罪行為的概念和本質(zhì)（一）不作為的概念界定在大陸法系國家的刑事法律中，積累不作為概念的界定較為簡單，主要強調(diào)的是應(yīng)為而不為的狀態(tài)。例如德國刑法典就明確指出，不作為主要是指應(yīng)當積極履行法律所明確規(guī)定的內(nèi)容而不予履行的行為。就我國而言，理論界中對不作為的概念做了比較詳細的界定，但是在表述方面上卻存在著以下三種情形。第1種情形是突出強調(diào)法律內(nèi)容的規(guī)范性。認為不作為主要是指行為人在自身主觀意志的作用下，對于法律所明確規(guī)定的應(yīng)履行內(nèi)容而不予履行。第2種主要是強調(diào)義務(wù)履行的可能性。即對于防止危害后果發(fā)生具有特定義務(wù)的人，在其具備履行能力的前提下，不積極采取有效的措施履行防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。第3種是指具有法定義務(wù)履行的可能性。即依照法律的有關(guān)規(guī)定，行為人屬于實施某種特定法律義務(wù)的人，就算能夠積極履行法律義務(wù)時而不予履行。以上三種觀點雖然都是從不同視角來對不作為進行界定，但是通過進行仔細分析，筆者認為第3種觀點較為符合我國現(xiàn)實國情。總的來看，先行行為以及職務(wù)行為等都能產(chǎn)生履行義務(wù)的可能性。但是只有經(jīng)過我國刑事法律認可的不作為行為才可構(gòu)成犯罪。因此從這一方面來看，刑事法律中所規(guī)定的義務(wù)屬于一種刑法義務(wù)。當行為人在受制于內(nèi)外部強制力的控制下實施了一些危害行為時，例如行為人在喪失自我意識情況下實施的危害行為可以不被認定為犯罪。而對于那些理應(yīng)履行法律所規(guī)定的義務(wù)人能履行而不履行時，可被認定為犯罪。所以我們在界定不作為犯罪時，應(yīng)首先突出法律性和履行的可能性。（二）不作為的本質(zhì)認定在刑法之中有一句著名的格言，叫做“不作為也是行為”，通常來說，在刑法中一般以自然人身體是處于運動狀態(tài)還是處于靜止狀態(tài)分為了兩種行為的表現(xiàn)方式，及作為與不作為。日本法學(xué)家西原春夫?qū)Υ说目捶椋骸白鳛榫褪侨松眢w上的運動，不作為不是特定的身體上的運動，兩者都是運動?！盵[][]楊軍.不純正不作為犯罪概念之修正[J].大連海事大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2019,18(03):29-35.不作為與作為都是對刑法中的法律規(guī)范有所違反，都是具有一定的法益侵害，比如說，因為母親故意的拒絕給嬰兒喂奶，導(dǎo)致嬰兒死亡，與母親直接將嬰兒殺死在本質(zhì)上來說是一樣的。這里要說到，作為是一種必須以身體的積極的動作來實現(xiàn)的，這毋庸置疑，我國的刑法中，有很多的條款都是根據(jù)作為來明確的。而不作為就是說違反了命令性規(guī)范的行為，沒有履行該盡的義務(wù)，通常的都是消極的方式，但是也會有一些積極的形式存在。例如，在遺棄罪的處理過程中，會有五花八樣的不作為方式，并沒有全部都是消極的身體的靜止狀態(tài)。所以，我們不能只依靠人的身體是運動還是靜止來對作為與不作為進行劃分。應(yīng)該對作為與不作為的本質(zhì)及法律中的命令性規(guī)范與禁止性規(guī)范來研究。（三）不作為犯罪概念分析依照我國刑法學(xué)的通說觀點，我國刑事法律中所列明的所有犯罪都可劃分為作為和不作為兩種。前者是指行為人積極實施了法律所禁止的行為，后者是指行人具有履行或執(zhí)行某種義務(wù)而不予履行的行為。對于不作為犯罪概念的界定，學(xué)者們眾說紛紜，但是在眾多觀點中我們可以提煉出兩個必備要素，即法律規(guī)定義務(wù)和沒有履行義務(wù)。雖然從整體結(jié)構(gòu)上來看作為與不作為犯罪存在著較大的差異。然而從定罪的角度來看，不作為犯罪也應(yīng)當滿足該當性、違法性和罪責(zé)性三個要點。換言之，無論是作為犯還是不作為犯，都是符合犯罪構(gòu)成的違法且有責(zé)的行為。然而，不作為犯之所以還需要單獨定義，主要用于區(qū)分作為犯和不作為犯，并試圖通過理論將兩者磨合，以實現(xiàn)犯罪構(gòu)成方面的一致。簡單地將不作為犯解釋為沒有實施依法應(yīng)該實施的行為，是不準確的。畢竟，不作為需要以義務(wù)的存在作為前提條件，沒有義務(wù)的存在也就不可能有不作為。另外，認定不作為犯，尤其是認定不純正不作為犯還必須嚴格遵循罪刑法定原則。不作為犯和作為犯同屬犯罪的范疇，都是犯罪的表現(xiàn)形態(tài)，具備犯罪的共性，因此不作為犯與作為犯在客觀的社會評價方面也應(yīng)該具有一致性。綜合上述各點，筆者認為不作為犯的概念既需要體現(xiàn)出犯罪的基本性質(zhì)，又需要反映出不作為犯的獨有特性。因此，關(guān)于不作為犯的概念，筆者更傾向于陳興良教授的觀點，即不作為犯罪，是指違反刑法規(guī)定不為刑法所要求或期待的行為，因而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪形態(tài)。（四）不作為犯罪的理論分類1.純正的不作為犯罪對于純正不作為犯的概念，國內(nèi)外學(xué)者的意見較為一致。例如在日本籍學(xué)者認為該類犯罪主要是指那些以一些不作為的行為為要件的犯罪。這種界定方式是從形式的角度對該類犯罪作出準確的判定。我國學(xué)者普遍認為，對于法律條文中明確規(guī)定有作為義務(wù)的內(nèi)容，而行為人不與之履行的，即可構(gòu)成不作為犯罪。通過對兩種界定方式進行對比，我們可以很清楚的發(fā)現(xiàn)國內(nèi)學(xué)者對不作為犯罪多是按照實用主義的角度來進行判定的。雖然中日兩國學(xué)者的側(cè)重點不同，但是都認可了刑事法律條文中以不作為為要件的犯罪構(gòu)成。在我國現(xiàn)有的刑事法律中，屬于純正的不作為犯罪包括遺棄罪、違抗作戰(zhàn)命令罪、拒不執(zhí)行判決裁定罪等。從本質(zhì)上來看，此類犯罪表現(xiàn)為行為人不按照刑事法律中所明確規(guī)定的內(nèi)容積極履行的行為，但是否產(chǎn)生了具體的結(jié)果性危害以及未遂或既遂問題，學(xué)術(shù)界仍存在著諸多爭議。一些學(xué)者認為，在我國對未遂犯的處置必須要在刑事法律中予以明確，而現(xiàn)有的法律中并未對不作為的未遂犯罪作出明確的處罰規(guī)定。因此，根據(jù)罪責(zé)刑相一致的原則，不作為犯罪并不存在未遂問題，以此類推純正不作為犯罪也就不需要考慮未遂狀態(tài)。但還有一些觀點認為，我國《刑法》對遺棄罪的規(guī)定中增加了“情節(jié)惡劣”的內(nèi)容，且包含有一定的損害結(jié)果，所以就遺棄罪而言其也理應(yīng)包含一定的結(jié)果性損害，當然也就存在未遂的可能。筆者認為，從法理的角度出發(fā)，純正的不作為犯罪必須要求行為人應(yīng)當履行某項義務(wù)或者應(yīng)執(zhí)行某項決定、裁判而不予以履行或執(zhí)行為要件，也就是說如果行為人應(yīng)履行或執(zhí)行而不作為的話就已經(jīng)構(gòu)成犯罪，此時犯罪已經(jīng)既遂，因此并不存在未遂的狀態(tài)。所以總的來看，筆者認為此類犯罪并不存在未遂。2.不純正的不作為犯罪對于如何界定不純正不作為犯罪，目前學(xué)界有很多爭議。大陸法系國家的法律一般有三點觀念：第一種就是形成對外界法益侵害的后果但是其行為沒有主觀期待性，這樣就被認為是純正的不作為犯罪；第二種觀點是由魯?shù)浅珜?dǎo)的，其認為以不作為方式構(gòu)成通常情況下以作為實施的犯罪的就是不純正不作為犯罪；第三種主要是日本學(xué)者的觀點，認為當行為人構(gòu)成刑法中以作為為基礎(chǔ)規(guī)定的犯罪形式，是以其不做為的行為實現(xiàn)的，就是純正不作為犯罪。雖然第一種觀點之中對純正不作為犯罪的前提明確為違反了作為的義務(wù)。具備了法律中的可以進行處罰的基礎(chǔ)，但是其并沒有對不作為與量刑之間的矛盾提出解決。并且對其行為的界定過程中，也沒有明確的標準，所以很難在現(xiàn)實中良好的實踐。還有一點值得注意的是，這種觀點將不純正的不作為犯罪明確在了結(jié)果犯之中，這就造成了很多情況下無法界定的情況，比如說不作為的故意傷害罪，但是沒有對受害人造成傷害，沒有結(jié)果，這就無法界定其作為不純正作為犯的判定依據(jù)。所以，筆者不提倡這種觀點。我國的學(xué)者通常贊同第二種觀點，但是第二種觀點只是以表現(xiàn)形式來判定不純正不作為犯罪，無法真正明確。這種觀點對不純正不作為犯罪的處理主要是以其是否構(gòu)成不作為犯罪為前提，比如說強奸、重婚等罪這種不能夠通過不作為的形式來實現(xiàn)的犯罪就被忽略在外，導(dǎo)致不作為犯罪的定義范圍過于廣泛。而且，此概念也沒有對不純正不作為犯罪的本質(zhì)有明確的規(guī)定。第三種觀點認為，對于如何定義不純正不作為犯罪，必須要認定其具備幾個必須特性：一是，不純正不作為犯罪對義務(wù)性規(guī)范有所違反。純正的不作為犯罪從屬于不作為犯罪，本質(zhì)上應(yīng)該符合不作為犯罪的本質(zhì)，即違反義務(wù)。二是，不純正不作為犯罪的的義務(wù)性規(guī)范不是來自與刑法之中，以此來區(qū)分不作為犯罪是否純正的關(guān)鍵點。三是，觀點認為既然不純正不作為犯罪的義務(wù)來源不是來自與刑法之中，那么他違背的義務(wù)規(guī)范就沒有違反刑法，這體現(xiàn)了刑法對社會的價值保護[[][]橋爪隆,王昭武.不作為犯罪的成立要件[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版),2017,4(04):131-142.二、不作為犯罪的行為性分析（一）不作為的行為屬性和行為性質(zhì)“不作為行為”是指行為人負有一定的義務(wù)，并且被動地不履行該義務(wù)。它作為一種特殊的社會危害形態(tài)，有其特殊性。1.不作為行為的行為屬性作為是行為的基本屬性，但不可否認，在行為中存在一種不作為狀態(tài)。其不作為的行為屬性表現(xiàn)為行為人未履行其應(yīng)有義務(wù)。刑事法域內(nèi)的行為，往往是行為人參與社會活動時與社會的交往而形成的，因而具有危害性。從社會關(guān)系出發(fā)，陳興良教授論證了不作為與作為的等價性?！鼻址杆藱?quán)利罪(行為)既是對他人具有社會危害性的行為，又是對他人權(quán)利的侵犯，具有社會危害性。在這一意義上，不作為與作為是等價的，也就是說，它們在否定價值上是一樣的，等價是由它們所違背的社會關(guān)系的性質(zhì)所決定的?！?.不作為行為的行為性質(zhì)不作為行為的本質(zhì)和作為的本質(zhì)一樣。二者均存在于行為的社會危害性、犯罪違法性和可懲罰性中。不作為的刑事違法性有別于作為的刑事違法性。不作為是違背法律禁止；不作為是違背法律要求。對不作為行為性質(zhì)的認定，不僅要從違法性的角度進行考察，而且要結(jié)合行為人的心理罪過進行判斷。（二）不作為行為的構(gòu)成要件1.不作為人必須負有應(yīng)當履行的特定義務(wù)不作為犯罪成立的客觀條件。個人在社會生活中應(yīng)履行的具體義務(wù)有四種情形。第一，法律明確規(guī)定的義務(wù)。我們所說的法律明文規(guī)定的義務(wù)，是指由法律、法令或各種行政法規(guī)規(guī)定并最終被刑法承認的義務(wù)。能夠履行而不履行的，行為人應(yīng)當承擔法律責(zé)任。第二，職位或業(yè)務(wù)所需的責(zé)任。責(zé)任或業(yè)務(wù)義務(wù)是根據(jù)行為人所承擔的工作和責(zé)任，依照相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和管理規(guī)定而產(chǎn)生的。表演者只有在執(zhí)行任務(wù)或工作時才對其負責(zé)。第三，行為人因第一行為而產(chǎn)生的具體義務(wù)。實施人因?qū)嵤┣靶袨槎a(chǎn)生的具體義務(wù)是，實施人因?qū)嵤┣暗男袨槎蛊浜戏?quán)益受到嚴重損害。犯罪人有責(zé)任采取積極措施，防止損害結(jié)果的發(fā)生，這是犯罪人對前次行為承擔的具體義務(wù)。第四，法律行為所產(chǎn)生的特定義務(wù)。合法行為是指在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以產(chǎn)生一定的權(quán)利義務(wù)。當前，這種法律行為主要是契約。一般情況下，一方不履行合同義務(wù)，只能產(chǎn)生違約的法律后果，不能產(chǎn)生具體的不作為犯罪的義務(wù)。但在不履行合同義務(wù)給刑法所保護的社會經(jīng)濟秩序造成嚴重損害的情況下，合同義務(wù)成為不作為犯罪的一項具體義務(wù)。2.不作為人必須具有能夠履行的特定義務(wù)的能力是構(gòu)成不作為犯罪的主觀要件。行為人有特定義務(wù)，但沒有履行該義務(wù)的主觀能力，則不構(gòu)成犯罪。3.行為人客觀上沒有履行其應(yīng)當履行也是能夠履行的義務(wù)實際上，行為人不履行義務(wù)，是指行為人沒有按照法定義務(wù)或其他義務(wù)的要求和期望，采取行動，阻止其行為的發(fā)生。三、不作為犯罪行為性的案例分析通過對上文內(nèi)容進行充分分析后，不作為犯罪的要件構(gòu)成得到了明確。即行為人依照法律的有關(guān)規(guī)定應(yīng)積極履行某項義務(wù)且有履行某項義務(wù)的能力時，并沒有采取積極的行動加以履行。我們在判斷此類犯罪時必須要同時滿足這三項要素。接下來我們通過一起過失致人死亡不作為犯罪的典型案例，來進一步的了解此類犯罪的相關(guān)構(gòu)成要件。（一）案情簡介被告人畢某于2010年11月15日早上從家中出門，并隨身攜帶一支通過非法途徑購買的掛槍準備出門狩獵。在其到達一林場附近學(xué)，通過雪地上留下的動物腳印判定附近有野豬出沒。中午時分，畢某通過跟蹤野豬腳印來到了6林班13小號。其發(fā)現(xiàn)離自己30多米遠處的棒材叢有一物體在挪動，并發(fā)生異響。畢某判定該物為野豬隨即開槍向其射擊。其走近后發(fā)現(xiàn)，掛槍所打中的并非野豬而是人，畢某隨即在中槍者的呼救聲中逃離現(xiàn)場，并在逃跑的過程中將槍和子彈分別藏在了山林中的草叢底下。并于當天晚上將自己中午所穿著的衣物全部燒毀。第2天晚上，畢某為了掩蓋自己當天外出，畢某用許某家的電話向王某請求其證明15日當天兩人在一起。事后經(jīng)有關(guān)部門鑒定，中槍者因小腿中槍得不到及時救治失血過多而死亡。法院最終以畢某犯過失致人死亡罪、非法買賣槍支彈罪約定至今6年有期徒刑。（二）爭議焦點在本案中，畢某的行為應(yīng)該如何定性，實務(wù)界中存在著兩種不同的觀點。第1種觀點認為，本案中畢某開槍傷人的行為屬于間接故意殺人。其原因主要是因為，畢某向物體開槍射擊后發(fā)現(xiàn)所擊中的目標并非野豬而是人，此時其在聽到受害人的呼救中仍然逃離現(xiàn)場。依照普通人的思維，畢某應(yīng)該清楚的認識到，受害人如果得不到及時的醫(yī)治，那么很有可能會危及到生命安全，再加上其所處的位置較為偏僻，人煙稀少，因此畢某逃離現(xiàn)場時的主觀心態(tài)是一種放任。也正是因為受害人得不到及時救治而失血過多死亡，所以應(yīng)定為故意殺人罪（間接）。第2種觀點則認為畢某開槍傷人的行為屬于過失致人死亡罪。其理由為畢某在開槍打中受害者后主觀上認為受害人已經(jīng)將要死亡，因而逃離了事發(fā)現(xiàn)場。所以從主觀心態(tài)的角度來看畢某此時并非放任而是過失。另外我們也難以找到確鑿的證據(jù)證明受害人的死亡與畢某沒有履行救助義務(wù)有著必然的因果聯(lián)系，所以理應(yīng)認定為過失致人死亡罪。（三）案例“不作為”犯罪的法理分析針對以上兩種觀點，筆者較為傾向第1種。即畢某的行為應(yīng)當構(gòu)成故意殺人罪（間接）和非法買賣槍支罪，而且屬于不作為故意殺人行為。從本案的事實出發(fā)，畢某原以為棒材叢中所藏的是野豬而開槍射擊，但事實上擊中的是人而是野豬，屬于認識上的錯誤，更確切的說是事實認識錯誤中的客體認識錯誤。畢某想要傷害的目標與實際目標存在著差異，這也導(dǎo)致了其在法律性質(zhì)上存在的不同，即客體錯誤。通常而言，對于此種情形我們一般以過失犯罪來進行界定。然而在本案中，雖然畢某跟隨著野豬在雪地上留下的腳印一路追尋到事發(fā)地點，并且在棒才從中發(fā)現(xiàn)有東西在動時，主觀上很難預(yù)判棒才從中是人而是野豬，如果單從這一點上來看的話，畢某開槍擊中受害人的行為屬于過失。但是，畢某在開槍擊中物體后發(fā)現(xiàn)其并非野豬而是人。受害人此時只是被畢某擊中了腿部并非要害之處，如果畢某及時對其進行救治，例如采取一些緊急措施進行止血等，那么受害人完全有可能脫離生命安全。然而畢某在發(fā)現(xiàn)自己擊中人后，在受害人的呼救聲中迅速逃離現(xiàn)場，并沒有采取有效的措施對其進行救治，而是將其放置在荒無人煙的林地之中，故意不去消除其對受害人所造成的危險。因此，畢某此時的心態(tài)已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榉湃?。事后，?jīng)法醫(yī)部門的檢測受害人的死亡是因得不到及時救治失血過多而亡，所以畢某在擊中受害人后沒有對其進行應(yīng)有的救治是受害人死亡的直接原因。畢某在有能力履行甚至消除危險結(jié)果的前提下而不予履行進而造成了危害結(jié)果的發(fā)生，這樣構(gòu)成了由先行的不救助行為引起了最終的不作為犯罪，即不作為的故意殺人罪（間接）?？偨Y(jié)隨著法律學(xué)者的不斷深入研究，不作為犯罪也可以形成一個區(qū)別于作為犯的刑法理論。這樣就可以更加有針對性的對不作為犯罪的行為性問題進行研究討論，本文中因筆者的刑法理論知識掌握還不夠全面，對不作為犯罪是否具備行為性只做了一個簡單的闡述。不作為犯罪的行為性是一個很深奧，爭議很多的命題。筆者在對相關(guān)文獻的研讀時，將自己的疑問進行了分析，由于自身的水平與見識局限，不能夠很深入的進行分析，在文章之中，引用了很多相關(guān)理論，作為本文的依據(jù)，希望能夠通