【代孕合法性論證及規(guī)范建議7300字（論文）】

代孕合法性論證及規(guī)范建議目錄TOC\o"1-2"\h\u26533摘要 123577引言 2229一、代孕的概念及特征 214645（一）代孕的概念 221660（二）代孕的特征 319475二、代孕興起與發(fā)展的原因 31172（一）社會需求大量存在 319091（二）代孕市場高額利益的驅使 41413三、代孕合同的特征及效力 523440（一）定義 531675（二）特征 520354（三）代孕合同的效力認定 69668四、代孕胎兒的法律地位 68943（一）親子關系確立的方式 63469（二）我國應確立的親子關系認定標準 716769五、規(guī)范代孕的建議 715277（一）規(guī)制代孕合同 730403（二）嚴格監(jiān)管代孕 817826（三）明確代孕各方主體的權利與義務 98657結語 105961參考文獻 10摘要我國完全禁止代孕的立法模式并沒有達到“因禁而止”的目的?；诖耍疚姆治隽舜信d起和發(fā)展的原因、定義、特點，對代孕合同相關定義定做了研究，從親子關系確立的方式和我國應確立的親子關系認定標準兩方面分析了代孕胎兒的法律地位，并根據我國的具體情況，在考慮社會倫理因素的前提下，對代孕的主體資格、代孕的行為和代孕需求者進行規(guī)范，確定代孕行為的合法性。引言自然的繁殖使人類得以不斷延續(xù)，這也是人類社會所追求的生命的基本含義。然而，由于各種因素，許多婦女由于不育不孕而無法正常繁殖，不孕不但失去了成為母親的基本權利，而且也不利于家庭和諧與整體社會的發(fā)展。人工授精輔助醫(yī)學隨著社會的發(fā)展應運而生。這是一個好消息，并為無法自然懷孕或分娩的家庭帶來了新的希望。代孕技術解決了婦女懷孕和無法生育的問題。但是，該技術的臨床應用進展不順利，不僅在技術層面存在缺陷和困難，復雜多樣的社會關系，以及存在多方參與的事實，忽視了社會道德準則，影響了現行法律制度。代孕是科學技術進步衍生出來的一種新型人工輔助生殖技術。目前，世界上只有少數國家和地區(qū)開放代孕。中國衛(wèi)生部已下發(fā)文件，禁止任何代孕技術的應用，但目前還沒有明確的法律法規(guī)對代孕進行規(guī)范。那么，開放代孕技術有沒有可能和必要呢？代孕是否公開如何監(jiān)管？代孕糾紛該如何處理？這些都值得討論。一、代孕的概念及特征（一）代孕的概念“代孕”一詞的由來是由“surrogacy”直譯而來，筆者通過查閱大量研究文獻，比較認同一位學者關于“代孕”的解釋：一種是由于自己的妻子不孕不育，所以尋求另一位女人子宮的幫助，產下自己的孩子。第二種是不孕不育家庭均同意通過人工授精的過程，將受精卵注入代孕母親子宮內，孩子出生后，委托家庭獲得孩子的親權。以上兩種解釋各自的側重點不同，第一種解釋的側重點在于產生代孕的原因，但是沒有指出其實質是代孕，容易誘導認為是婚外性行為，為家庭倫理觀帶來了沖擊，不利于社會秩序的發(fā)展；第二種解釋的側重點在于是家庭委托，但沒有具體說明代孕的限制條件，給代孕的商業(yè)化提供了可乘之機。（二）代孕的特征通過分析上一小節(jié)的概念，筆者認為代孕具有以下特征：一是代孕的實質其實是一種人工輔助的科技繁殖技術，是一種救濟的方式，其主要目的是為了幫助那些不孕不育的家庭，通過科技技術獲得自己的孩子，實現為人父母的心愿，但代孕不能取代人工自然生育。第二是指受精卵的源頭。在原則上受精卵是需要委托家庭丈夫或妻子一方的精子或卵子。例如，妻子的卵子可以和捐贈者的精子進行有效體外結合；而丈夫的精子可以和捐贈者的卵子進行有效體外結合。三是人工授精方式的選擇。目前已知的人工授精方式主要包括兩種，分別是體內授精以及體外授精。當前代孕機構所接受的授精方式為體外授精，簡單的說就是指在代孕母親的子宮可以通過人工授精的方式將受精卵接受在內。而體內授精有違家庭倫理綱常，不予提倡。四是建立在自愿行為上的委托，且受到法律的嚴格限制。代孕的委托關系不同于一般的民事法律關系，具體的委托細則需要在法律允許的預定范圍內履行相應的義務。綜上所述，可以將代孕總結為：在法律允許范圍內，幫助不孕不育的家庭，將委托方中的夫或妻一方的精子或卵子在體外結合為受精卵，借助人工輔助技術將受精款注入代孕母親的子宮內，代孕母親懷孕到分娩的整個過程。二、代孕興起與發(fā)展的原因（一）社會需求大量存在1.不孕不育家庭的需求在社會需求大量存在中，不孕不育家庭的需求占據首要地位。據《2020中國不孕不育調查報告》顯示，目前中國不孕不育的人數比例已經達到12.5%~15%之間，具體來說是指，在八對夫婦中，就存在一對夫婦不能生育的現象。不孕夫婦的年齡越來越年輕化。因為需要家庭存在不孕不育的情況，導致這些家庭面臨著自1張燕玲：《論代孕母的合法化基礎》，載《河北法學》2006年第4期。然生育和血緣傳承的困境，而代孕技術的出現將能夠解決這一問題。1張燕玲：《論代孕母的合法化基礎》，載《河北法學》2006年第4期。一是盡管胚胎移植技術和人工授精技術已經趨于成熟，但是有些家庭存在個人或自身病理原因，提供不了正常的精子或卵子，或不能借助自己的子宮完成受孕和分娩，這就需要借助其他健康女性的子宮來代孕。二是雖然可以通過收養(yǎng)獲得孩子，但是這些不孕不育家庭限于傳統(tǒng)思想觀念，認為只有自己的孩子才會為自己養(yǎng)老送終，在這種觀念的禁錮下，代孕成為了實現心愿的有效途徑。2.其他特殊群體的需要除了不育家庭普遍存在外，部分社會個體對代孕也有需求，具體可以分為以下幾類：一是單身主義者。這部分群體對配偶沒有需求，也不想走進婚姻，認為其沒有必要。但是他們想獲得擁有和自己一樣血緣的孩子。代孕技術是能滿足這類群體需求的唯一途徑。二是同性戀者。這部分群體只喜歡同性別的人，也有越來越多的國家為同性戀者立法并認同這種關系，但也衍生出一些社會問題。比如同性戀者想擁有自己血緣和基因關系的孩子，代孕勢必是唯一的選擇。三是社會新貴。這部分群體主要指的是明星等同類型的公眾人物。受制于社會輿論、身材變化、時間限制等因素，他們會選擇代為生育，以避免浪費懷孕的時間和成本，也避免分娩的痛苦。（二）代孕市場高額利益的驅使一方面，由于社會部分群體對代孕的大量需求，且代孕的有關制度還存在部分空白，這給商業(yè)性代孕提供了可乘之機。一些地下代孕中介在高風險中收取高額收費，代理網站紛繁多樣，各種收費項目層出不窮。尋找代孕媽媽的一方因為自身有急需孩子的需求，所以也在盡最大努力交納相關費用。另一方面，通過有關調查發(fā)現，自愿成為代孕母親的女性群體多是家庭經濟情況困難，文化程度不高，能接受出租自己的子宮來分娩孩子的代價，進而獲得一定的經濟收入。三、代孕合同的特征及效力（一）定義代孕合同的特征以及效力在《布萊克法律詞典》中，有明確的規(guī)定，該詞典指出代孕合同是指代孕母親和不孕不育家庭之間的合同，通過制定相關合同和法律規(guī)定可以了解到。代孕母親通過代為懷孕并分娩孩子。并且在孩子出生之后，代孕母親必須要放棄關于孩子的所有權利，假如代孕母親在代孕之前已經產生事實婚姻關系，那么還需要其丈夫同意代孕合同。由此，可以將代孕合同總結為是不孕夫婦和第三方代孕母親之間的書面協議，即利用受委托夫婦提供的生殖細胞，通過醫(yī)學授精的方式代孕母親懷上孩子，同時將孩子以及孩子的所有權利以書面的形式交付給委托方。（二）特征代孕合同具有一定的法律屬性，其特點包含以下幾點：第一，主體受到嚴格控制。國際上允許代孕的大多數國家對主體的一些方面具有嚴格的要求和控制。如雙方的年齡、身體情況、生育經歷等方面，都具有詳細的嚴格成文規(guī)定。第二，是多方行為的聯系。一些學者質疑代孕合同的有效性的原因之一是代孕合同的標的是嬰兒，不能以人為標的物進行交付，學者認為這有悖于法律的強制性。簡而言之，代孕合同的定義包含兩個重要而連貫的行為：代孕母親接受醫(yī)療手段提供的精子、卵子或胚胎，進而受孕和懷孕的行為，分娩后并放棄親權的行為。第三，代孕合同的簽訂和法律是有一定的聯系的，代孕合同的行為和簽訂必須要有一定的身份屬性，例如，代孕費用的繳納，代孕期間委托方的義務和權利都需要。代孕方和要求代孕方進行有效協商。主要在法律允許的范圍內履行，那么該代孕契約是有效的。但是代孕期間的流產、解約、轉移親權等都需要獲得法律的支持和程序的許可。第四，代孕合同不同于商業(yè)合同。我國現行的法律僅限于免費的代孕行為，以及支付一定的必要費用，嚴格禁止商業(yè)的代孕行為。在實際中，代孕網站打著保護孩子利益的旗號，一邊向委托方收取巨額的費用，一邊又壓榨代孕母親的利益，但實際所需的費用遠低于索要的費用，同時有悖于代孕技術的初衷，所以要嚴格打擊以盈利為目的的商業(yè)代孕行為。（三）代孕合同的效力認定2001年2月20日,衛(wèi)生部正式批準頒布《人類輔助生殖技術管理辦法》,該技術管理實施辦法第3條針對女性代孕不育問題特別做了明確的條款規(guī)定,"任何女性輔助孕育生殖醫(yī)療技術的推廣應用必須在各類醫(yī)療機構中規(guī)范開展,以達到實現其提供醫(yī)療服務主要目的,并必須嚴格符合國家計劃生育的相關政策、倫理道德原則和其他各項有關國家法律的具體規(guī)定。嚴格規(guī)定禁止通過任何其他方式非法購買任何配子、合體、胚胎。醫(yī)療機構和專業(yè)醫(yī)務人員完全不得擅自實施任何一種形式的使用代孕生育技術",根據本管理辦法以及相關規(guī)定條款的具體要求,行政性法律規(guī)章中禁止了個人實行代孕生育技術,只有允許通過試管嬰兒方式來達到懷孕的目的。代孕可能導致社會產生的婚姻親屬關系混亂,不可避免地在社會直接甚至引起其他有關社會法律道德上的倫理關系、遺囑管理關系、監(jiān)護權關系的混亂,帶來其他社會法制上的重大問題。綜上所述,代孕合同協議雖然內容看似嚴肅,但其法律行為因與我們遵循民事訴訟法律行為中所明確要求的應遵循公平世序良俗的道德準則相互違背,并且嚴重侵犯了我國社會上的公共利益,違反了我國法律的有關規(guī)定,應該歸屬于一種無效的代孕合同。四、代孕胎兒的法律地位代孕的親子關系和一般的人工生育方式所涉及的親子關系比代孕更為復雜，因為在代孕關系中包括夫妻、代孕母親及其丈夫、代孕子女為主體，親子關系的制度設計應考慮各方利益和倫理道德，因此需要慎重。（一）親子關系確立的方式代孕親子關系的認定可分為以下幾種：（1）血統(tǒng)理論。代孕孩子的父母由精子和卵子的捐贈者決定。（2）出生理論。也就是說，“生孩子人為母親”的傳統(tǒng)原則認為，懷孩子生孩子的人就是孩子的母親。（3）契約論。筆者認為，代孕親子關系的確定應以代孕合同為標準，尊重雙方當事人的意愿。（4）子女的最大利益。這是當前學術界流行的一種理論，認為兒童親權的歸屬應以兒童的最大利益為最終認定標準。（二）我國應確立的親子關系認定標準筆者認為，代孕親子關系的認定不應簡單地以其中一種作為認定標準，而應相互結合，多方面綜合考慮。首先，盡早給予代孕子女予以婚生子女身份，不僅有利于子女的身心健康，而且有利于獲得養(yǎng)育的實際需要。代孕子女的父母關系確立后，被賦予與自然出生子女同等的法律地位。其次，考慮孩子的利益。為了孩子的利益，我們應該考慮適合他們成長和生活的家庭條件。即使在孩子出生前無法確定不孕夫婦的實際年齡、經濟和職業(yè)狀況，但至少法律設計應該盡量減少人工生育孩子將來可能面臨的不確定風險。撫養(yǎng)子女的意愿和家庭環(huán)境都是需要考慮的因素。最后，應適當考慮代孕母親的福利需要。如果懷孕后與孩子有著牢不可破的感情紐帶，或者代孕母親因代孕喪失生育能力，且希望有自己的孩子，則代孕母親可以保留對該子女的親權。五、規(guī)范代孕的建議（一）規(guī)制代孕合同1.法律認可的代孕類型根據其他標準，可分為其他代孕類別，如完全代孕、部分代孕、補償代孕、利他代孕。筆者通過翻閱相關資料，發(fā)現在我國當下的法律條件和文化背景下，完全代孕是暫時的。而且站在理論的角度看，完全代孕的情況下，委托方與代孕子女之間是有血親關系，有必要保持親子關系和遺傳關系的一致性，這也是我國的傳統(tǒng)文化對傳承的要求。代孕可以最大化代孕子女的公眾身份認同感。但是，以捐贈胚胎的名義，胚胎來自匿名捐贈者，這種情況，代孕夫婦與代孕子女之間是沒有生物學關系。其目標似乎是為生育一個孩子來讓不孕的夫妻收養(yǎng)。在這種情況下，不孕夫婦可以充分實現他們成為父母的愿望。從利益的角度來看，收養(yǎng)顯然比胚胎捐贈更經濟、更規(guī)范、更清晰。在沒有道德沖突的情況下，可以避免許多不必要的問題。收養(yǎng)基于同等條件下應當優(yōu)先適用。2.代孕雙方的資格限制法律應嚴格限制代孕的實際行為，只有具備一定條件的人才能具備代孕資格。一是對受托人主體性質的限制。首先，委托代孕的權限只能是合法的婚姻關系，并且是既定的已婚夫婦；其次，如果委托人的妻子不能懷孕，或者是自己受孕會為危害到她身體健康，或者是由于某種特殊原因不能自己生育，這都需要相關的醫(yī)療機構出具證明；第三，委托人或者是二者雙方中有一個人可以提供正常的生殖細胞；最后委托方之間必須是沒有子女的，而且也符合國家的計劃生育政策。二是代孕媽媽的主要特征。第一，無論婚姻狀況如何，代孕母親必須是適齡婦女，但在婚姻存續(xù)期間，必須征得丈夫的同意或書面同意；第二，代孕母親自愿不應脅迫或其他任何手段逼迫代孕；三是代孕母親需要進行各項的檢查，然后不能有任何不適合代孕的相關疾病，通過一些專業(yè)的機構進行檢查其是否具有代孕資格，才能夠確保代孕者的身體符合代孕條件。最后，代孕母親與委托方之間在三代之內不能夠有直接或者是間接的血緣關系，這主要是為了避免倫理問題。（二）嚴格監(jiān)管代孕其實，代孕技術在技術方面已經相對成熟，但是社會各方面的監(jiān)督和落實還有些欠缺。從我國的思想道德觀和社會現狀來看，努力的加強公共權力的干預，有利于為代孕的發(fā)展提供良好的發(fā)展條件和環(huán)境，以更好的為人們創(chuàng)造福祉。因此，筆者建議，在相關部門的基礎上，建立我國統(tǒng)一的專門監(jiān)管機構。許可機構作為代孕技術的主管機構，應受到嚴格的法律監(jiān)管，需要對代孕正規(guī)使用和技術方面進行嚴格的監(jiān)督和管控。具體而言，其職能應分為以下幾方面:第一，檢查代孕合同。為了防止代孕被濫用，代孕機構應該負責批準代孕合同，確保代孕合同發(fā)揮必要的作用。代孕機構甚至可以起草合同文本，以避免在代孕期間可能發(fā)生的沖突。代孕協議只有在監(jiān)管機構批準和注冊后才具有法律效力。第二，可以對一些符合條件的醫(yī)療機構進行批準，使他們可以使用代孕技術代孕。相關的醫(yī)療設施必須要達到相應的條件，而且還要有一批醫(yī)德高尚的醫(yī)務人員。研究代孕技術的醫(yī)療機構要確保相關的設備是否可以保障代孕期間的安全性，經驗是否豐富，而且相關的醫(yī)療專業(yè)人員技術是否過關，驗證醫(yī)生是否具有合格的醫(yī)療執(zhí)業(yè)資格和依法執(zhí)業(yè)，是否具有理論水平、臨床實踐經驗、專業(yè)技能和使用代孕技術。只有在醫(yī)療機構和醫(yī)務人員具備資質的情況下，監(jiān)管機構才能頒發(fā)許可證，授權醫(yī)療機構引進代孕技術。第三，規(guī)范代孕機構。代理技術的出現和發(fā)展，使得代理中介的存在成為必然。為避免代孕技術不正規(guī)使用，需要給出一定的生存發(fā)展空間，以便代孕中介機構找到規(guī)范和合法化代孕的途徑。禁止出于商業(yè)利益的代孕調解。但筆者認為，公益代孕中介機構在獲得監(jiān)管部門批準的情況下，可以注冊且只能授權其提供委托的代孕服務。（三）明確代孕各方主體的權利與義務對于參與代孕雙方的權利和義務要進行明確，才能夠有效的減少或避免因為代孕所產生的糾紛，控制親子關系，避免代表不利影響的重要保證。對于委托方來說，他的配偶無論代孕子女的性別、健康狀況或人數多少，都必須接受代孕所生的子女，并與其建立親子關系，成為代孕子女的合法監(jiān)護林琳：《代孕情況下父母子女身份研究》，山東大學碩士學位論文，2011年，第37頁。人，行使父母和監(jiān)護人的義務和權力。即使將來委托夫婦離婚，在離婚后夫妻雙方仍然需要撫養(yǎng)代孕子女直至成年。林琳：《代孕情況下父母子女身份研究》，山東大學碩士學位論文，2011年，第37頁。代孕母親應堅持誠實守信的原則，在懷孕期間進行有意識的良好行為，例如不吸煙、不飲酒、不使用毒品等，從而確保胎兒的正常生長和發(fā)育。若是由于代孕母親不守誠信，違反約定，不顧自身胎兒出現一些不好行為，導致流產或失實陳述，其就要承擔責任進行賠償。懷孕期間提供適當的醫(yī)療保障，不允許擅自打胎。但是若有足夠的醫(yī)學理由和證明孕期越長對自身的健康會帶來不良的影響，是可以允許代孕者進行的打胎。嬰兒分娩后，代孕母親需要將撫養(yǎng)權交給委托方，未經委托方允許，不能擅自見孩子，也不得與代孕子女產生任何瓜葛，并且雙方也不屬于合法親子關系。代孕母親沒有特殊協議不能擅自見孕子女。對于代孕的子女來說，存在“兩個母親”的事實會伴隨一生，在成長期間可能會出現一些不好的話語，造成他們心理上的傷害。為了防止代孕子女從小受到道德不平等對待，醫(yī)療相關專業(yè)人員必須嚴格履行其義務，并嚴格地遵守醫(yī)療專業(yè)人員的職業(yè)行為保密準則。此外，在法律關系中代孕子女應受到平等對待。他們應當享有平等的繼承權、地位、機會等權利，任何人不得歧視和侵犯他們的人格尊嚴。結語傳統(tǒng)層面上，人類是通過自然受孕和分娩得以繁衍生息，但是隨著社會的發(fā)展和一些生理原因，導致有一部分家庭不孕不育，這就需要醫(yī)學手段幫助她們進行受孕和分娩，比如胚胎移植手術、試管嬰兒等技術。然后代孕的出現牽涉多方的利益和社會的規(guī)范，對家庭倫理產生了一定的影響，由于代孕的初衷是解決不孕不育，所以面對其弊端也只能通過完善相關制度來