公訴思維與辯護(hù)策略第一講挪用公款案件控辯策略與思路-

公訴思維與辯護(hù)策略：公訴思維與辯護(hù)策略第一講挪用公款案件控辯策略與思路授課人：目錄PART1益挪”用的公認(rèn)款定案件中“謀取個(gè)人利如何區(qū)分挪用公款與借用公款？行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的？PART2PART3Part1挪用公款案件中“謀取個(gè)人利益”的認(rèn)定2002年《立法解釋》，規(guī)定以下三種情形屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”：一、將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；二、以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；三、個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。問題一：“謀取個(gè)人利益”中如何認(rèn)定“個(gè)人利益”？岳某挪用公款案岳某系某市中醫(yī)院（國有事業(yè)單位）院長2003年7月，某市中醫(yī)院向某市商業(yè)銀行貸款2005年1月，某藥業(yè)公司完成企業(yè)改制，且岳某是最大的股東2005年3月，岳某在未經(jīng)集體研究決定的情況下，將從銀行獲得貸款轉(zhuǎn)給某藥業(yè)公司用于生產(chǎn)經(jīng)營2010年某藥業(yè)公司將貸款本金及利息歸還某市中醫(yī)院本案爭議焦點(diǎn)一、定性之爭岳某是否構(gòu)成挪用公款罪？二、實(shí)務(wù)中“謀取個(gè)人利益”中“個(gè)人利益”具體包括哪些內(nèi)容？（一）公訴思維公訴人認(rèn)為：岳某構(gòu)成挪用公款罪。（1）岳某沒有經(jīng)過某市中醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)班子集體研究決定，個(gè)人決定將某市中醫(yī)院3300萬元公款交予某藥業(yè)公司用于生產(chǎn)經(jīng)營，屬于“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用”；（2）在上述情況下，某市中醫(yī)院與某藥業(yè)公司已沒有隸屬關(guān)系，被告人岳某將3300萬元公款交予某藥業(yè)公司使用，不會(huì)給某市中醫(yī)院帶來任何單位利益；一、定性之爭岳某是否構(gòu)成挪用公款罪？（一）公訴思維公訴人認(rèn)為：岳某構(gòu)成挪用公款罪。（二）辯護(hù)策略辯護(hù)人認(rèn)為：岳某不構(gòu)成挪用公款罪，可以考慮不追究被告人岳某的刑事責(zé)任。（3）岳某作為某藥業(yè)公司最大的股東，公司經(jīng)營狀況的好壞，則與其個(gè)人利益密切相關(guān)，具有“謀取個(gè)人利益”的情形；（4）因此，岳某行為符合《立法解釋》第三項(xiàng)規(guī)定，構(gòu)成挪用公款罪。（二）辯護(hù)策略辯護(hù)人認(rèn)為：岳某不構(gòu)成挪用公款罪，可以考慮不追究被告人岳某的刑事責(zé)任。（1）岳某“個(gè)人決定”將3300萬元貸款交予某藥業(yè)公司用于生產(chǎn)經(jīng)營實(shí)質(zhì)上是按照原來的貸款使用簽批模式，不能因?yàn)槟乘帢I(yè)公司完成了改制，就將二者割裂開來；（2）岳某欠缺的就是形式上、表面上在某藥業(yè)公司完成改制后，再組織中醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)班子開會(huì)集體研究決定將其后獲得的本應(yīng)用于某藥業(yè)公司生產(chǎn)經(jīng)營的貸款交給某藥業(yè)公司；（3）岳某作為某藥業(yè)公司最大的股東，某藥業(yè)公司的經(jīng)營狀況的確與其利益有關(guān)，但將3300萬元貸款交予某藥業(yè)公司用于原來已經(jīng)確定的建設(shè)、生產(chǎn)項(xiàng)目所給岳某帶來的利益，并不是岳某主動(dòng)謀取的，也不是直接確定的。（4）因此，岳某將3300萬元貸款交予某藥業(yè)公司用于生產(chǎn)經(jīng)營不是岳某“個(gè)人決定”，也并非利用其職務(wù)上的便利，且不具備“謀取個(gè)人利益”的目的，不構(gòu)成挪用公款罪；（5）本案3300萬元已經(jīng)全部返還某市中醫(yī)院，未造成實(shí)際危害后果等因素，可考慮不追究被告人岳某的刑事責(zé)任。二、實(shí)務(wù)中“謀取個(gè)人利益”中“個(gè)人利益”具體包括哪些內(nèi)容？（一）“謀取個(gè)人利益”應(yīng)當(dāng)包括哪些“利益”呢？“謀取個(gè)人利益”，既包括行為人與使用人事先約定謀取個(gè)人利益實(shí)際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實(shí)際已獲取了個(gè)人利益的情況。其中的“個(gè)人利益”，既包括不正當(dāng)利益，也包括正當(dāng)利益；既包括財(cái)產(chǎn)性利益，也包括非財(cái)產(chǎn)性利益。但這種非財(cái)產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)是具體的實(shí)際利益，如升學(xué)、就業(yè)等。（二）“謀取個(gè)人利益”中“個(gè)人利益”的具體認(rèn)定問題行為人或者與其有特定關(guān)系的人獲得的利益內(nèi)容是否應(yīng)當(dāng)納入行為人“謀取個(gè)人利益”的范圍？1.為特定關(guān)系人謀取利益的情形梁文正挪用公款案2.為單位小部分人謀取利益的情形單位小金庫3.行為人為執(zhí)行落實(shí)政策或上級(jí)決定而獲得利益的情形岳某挪用公款案4.精神上所獲得的愉悅或者享受的情形某局長為歌迷挪用公款案5.正常的人情往來的情形某局長為同學(xué)關(guān)系挪用公款案6.對(duì)于獲得安排工作、上學(xué)、職位調(diào)整等非物質(zhì)利益的情形7.“性賄賂”的情形問題二：行為人謀取的“個(gè)人利益”是否需達(dá)到一定度或者量的標(biāo)準(zhǔn)？張某挪用公款案張某在未經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)班子集體研究決定的情況下，個(gè)人決定以單位名義，分三次將公司公款1200萬元借給李某公司使用，李某每次均向白某支付利息5000元，共計(jì)150000元，但張某對(duì)此并不知情。在三筆借款、還款全部完成后，白某在其辦公室以“辛苦費(fèi)”的名義給張某1000元。本案爭議焦點(diǎn)一、定性之爭張某是否應(yīng)認(rèn)定為“謀取個(gè)人利益”，構(gòu)成挪用公款罪？（一）公訴思維公訴人認(rèn)為：張某構(gòu)成挪用公款罪。（1）張某個(gè)人決定以單位名義將1200萬元公款借給某私營公司使用，滿足“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用”；（2）張某在事后收取了1000元好處費(fèi)，其行為符合“謀取個(gè)人利益”的認(rèn)定；（3）現(xiàn)有《立法解釋》以及相關(guān)規(guī)定等沒有區(qū)分行為人獲取的個(gè)人利益大小，并且按照目前的主流觀點(diǎn)，行為人所獲取的個(gè)人利益無論大小，哪怕是行為人僅僅是被吃請(qǐng)了一頓飯，也應(yīng)認(rèn)定其謀取了個(gè)人利益；（4）因此，張某在挪用單位公款1200萬元的情況下，只收取了他人1000元好處費(fèi)的行為，符合《立法解釋》中規(guī)定的第三種情形，即“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”，構(gòu)成挪用公款罪。（二）辯護(hù)策略辯護(hù)人認(rèn)為：張某不構(gòu)成挪用公款罪。（1）張某事后收取的1000元好處費(fèi)與借出的1200萬元公款之間，猶如“蚊子腿”難以支撐“大象身體”，完全不成比例，也很難想象到張某會(huì)為了1000元的好處費(fèi)就將1200萬元的巨額公款出借給他人使用；（2）某個(gè)行為之所以會(huì)構(gòu)成犯罪需要受到刑事處罰，在于其有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，也就是犯罪行為必須達(dá)到了一定的嚴(yán)重程度，才應(yīng)該納入刑法的調(diào)整范圍。因此，挪用公款罪中的“謀取個(gè)人利益”應(yīng)當(dāng)有一定的度或者量的限制；（3）根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰，張某挪用公款給李某公司使用是考慮維護(hù)好與銀行的關(guān)系有利于本單位利益；（4）因此，張某收取的1000元好處費(fèi)數(shù)額很小，且張某是為單位利益的目的，其行為并不構(gòu)成挪用公款罪。二、行為人謀取的“個(gè)人利益”是否要求度或者量的標(biāo)準(zhǔn)？1、現(xiàn)行《刑法》第三百八十四條規(guī)定2、《立法解釋》3、結(jié)論：對(duì)行為人所獲得的利益的度或者量并無具體要求問題三：“謀取個(gè)人利益”行為同時(shí)符合受賄罪構(gòu)成的，是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰？張某挪用公款案張某在未經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)班子集體研究決定的情況下，個(gè)人決定以單位名義，分三次將公司公款1200萬元借給李某公司使用，李某每次均向白某支付利息50000元，共計(jì)150000元，但張某對(duì)此并不知情。在三筆借款、還款全部完成后，白某在其辦公室以“辛苦費(fèi)”的名義給張某30000元。一、定性之爭：張某是否應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成挪用公款罪與受賄罪，數(shù)罪并罰？（一）公訴思維公訴人認(rèn)為：張某構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。（1）張某個(gè)人決定以單位名義將1200萬元公款借給某私營公司使用，并在事后收取了30000元好處費(fèi)，其行為符合《立法解釋》中規(guī)定的第三種情形，即“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”，構(gòu)成挪用公款罪；（2）張某挪用公款后，張某事后收取的好處費(fèi)30000元，達(dá)到了受賄罪所規(guī)定的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成受賄罪；（3）對(duì)于“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用”的情況，雖然“謀取個(gè)人利益”屬于犯罪構(gòu)成要件要素，但是卻并沒有對(duì)行為人謀取個(gè)人利益的行為所具有的社會(huì)危害性作充分的評(píng)價(jià)，而只是以“謀取個(gè)人利益”事實(shí)的存在揭示出“挪用公款”行為的私人屬性。因此，一旦行為人實(shí)際實(shí)施了謀取個(gè)人利益的行為且構(gòu)成受賄罪的，就應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人實(shí)施數(shù)罪并罰；（4）因此，被告人張某在挪用單位公款1200萬元的情況下，收取了他人3萬元好處費(fèi)的行為，構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪，應(yīng)當(dāng)實(shí)施數(shù)罪并罰。（二）辯護(hù)策略辯護(hù)人認(rèn)為：張某僅構(gòu)成挪用公款罪。（1）張某個(gè)人決定以單位名義將1200萬元公款借給某私營公司使用，并在事后收取了3萬元好處費(fèi)，其行為符合《立法解釋》規(guī)定的第三種情形，即“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”，構(gòu)成挪用公款罪；（2）雖然張某事后收取的3萬元好處費(fèi)，達(dá)到了受賄罪所規(guī)定的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，依法可認(rèn)定為受賄罪，但是“謀取個(gè)人利益”是該情形下成立挪用公款罪的一個(gè)必要的構(gòu)成要件，對(duì)張某事后收取的3萬元好處費(fèi)再次評(píng)價(jià)，認(rèn)定構(gòu)成受賄罪，屬于重復(fù)評(píng)價(jià)；（3）因此，張某挪用1200萬元公款給其他單位使用，并收取3萬元，其行為僅構(gòu)成挪用公款罪。二、挪用公款行為與以受賄為表現(xiàn)形式的“謀取個(gè)人利益”行為并存時(shí)，應(yīng)如何認(rèn)定？假設(shè)“張某挪用公款案”中張某收受好處費(fèi)300萬元，達(dá)到“數(shù)額巨大”的情形Part2如何區(qū)分挪用公款與借用公款？朱飛、郝玉借用公款案2007年年底，某國有獨(dú)資公司辦公室主任郝玉因其丈夫劉華開辦公司缺乏資金，便向副總經(jīng)理朱飛提出從公司借款。朱飛同意并指示財(cái)務(wù)處處長何鷹與劉華辦理借款手續(xù)，簽訂借款合同。2007年12月1日，劉華以北京奇特裝飾裝潢中心的名義與何鷹簽定了借款合同，向公司借款人民幣50萬元。之后，郝玉在支票存根上簽字后將支票領(lǐng)走，交給劉華使用。2008年2月8日，劉華將該款歸還公司。一、定性爭議：朱飛、郝玉是否構(gòu)成挪用公款罪？（一）公訴思維公訴人認(rèn)為：朱飛、郝玉，構(gòu)成挪用公款罪。（1）朱飛將公款借給劉華，未按照該國有公司的有關(guān)章程辦理，并未召開相應(yīng)的董事會(huì)或經(jīng)理辦公會(huì)，其他相關(guān)人員并不知曉，也不涉及公司的任何業(yè)務(wù)，屬于朱飛個(gè)人決定，并不是單位行為，不符合借用公款的程序性要求；（2）朱飛將公款借給劉華進(jìn)行營利活動(dòng)，《立法解釋》規(guī)定的“歸個(gè)人使用”的第一種情形“將公款供本人、親友或者其他自然人使用的”；且劉華借用公款是用于開辦公司，是為進(jìn)行“營利活動(dòng)”，符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成挪用公款罪；（3）如果使用人與挪用人共謀，參與、指使、策劃挪用人挪用公款，即可認(rèn)定使用人“明知”所借款項(xiàng)是公款，從而就可以對(duì)使用人以共同犯罪論處。本案中，盡管作為公款使用人的郝玉稱她是從公司借款，并非挪用公款，但從全案的證據(jù)來看，動(dòng)用這筆款項(xiàng)并未按照該國有公司的有關(guān)章程辦理，且郝玉明知“借款”是公款，可認(rèn)定為挪用公款罪的共犯；（4）因此，50萬元的“借款”不是該國有公司的單位行為，而是郝玉、朱飛共同策劃的私自挪用公款的行為，朱飛、郝玉構(gòu)成挪用公款罪。（二）辯護(hù)策略辯護(hù)人認(rèn)為：在此案中雙方簽有正式的借款協(xié)議，且對(duì)借款行為均有相關(guān)的意思表示，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款關(guān)系。（1）公司專門負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)工作的財(cái)金小組成立時(shí)間2009年1月，在此之前，朱飛是有財(cái)務(wù)審批權(quán)的主管領(lǐng)導(dǎo)，其同意借款給劉華使用的行為，不是個(gè)人行為，而是作為有決定權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)代表公司的行為，是單位行為；（2）公司與劉華簽訂了借款合同，并履行了相關(guān)借款手續(xù)，具有公開性；（3）朱飛的行為并非利用職務(wù)便利的個(gè)人行為，不符合挪用公款的構(gòu)成要件，不構(gòu)成挪用公款罪。是故，郝玉也不構(gòu)成挪用公款罪共犯。二、如何區(qū)分借用公款與挪用公款？四點(diǎn)區(qū)別第一，從主體上來說，借用公款行為的具體實(shí)施者，一般是單位的負(fù)責(zé)人或其他主管財(cái)務(wù)工作的人員。第二，從行為目的來說，借用公款行為具有公利性，是為了單位進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)營利而非為了借貸者個(gè)人私利。而挪用公款的行為具有私利性，是出于為挪用者個(gè)人謀取私利的目的，即通過取得公款的使用權(quán)，從中為其本人取得經(jīng)濟(jì)利益或者其他好處。第三，從程序是否合法來講，借款行為通常需要經(jīng)過一定的程序，履行一定的手續(xù)，具有合法性；挪用公款一般是采用隱瞞或欺騙的手段，使公款所有者不明公款被非法動(dòng)用的真相。第四，從利益回報(bào)上講，借用公款行為往往公開約定貨幣的利息，并且通過正常的賬目加以記載；而挪用公款的挪用人與使用人之間一般不可能公開地約定回報(bào)，而是私下約定利益回饋，具有一定的秘密性，而且往往在二者之間進(jìn)行一比一的交易，防止被他人知悉。Part3行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的？梁某挪用公款案梁某是某局財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)，以提取現(xiàn)金、轉(zhuǎn)款不記賬等手段，同社會(huì)閑散人員張某多次將該局公款670余萬元支出。梁某將大部分款項(xiàng)交給張某用于營利活動(dòng)，小部分贓款被二人揮霍。在此期間，梁某并沒有采用平賬或銷毀賬目等其他方式改變公款的所有權(quán)，后因單位需要用款，二人怕事情敗露，梁某和張某先后歸還公款145萬元。案發(fā)后，除追回贓款及汽車外，還有480余萬元未歸還。一、定性之爭：梁某和張某是構(gòu)成貪污罪還是挪用公款罪？（一）公訴思維公訴人認(rèn)為：梁某和張某構(gòu)成貪污罪。（1）從犯罪的主體進(jìn)行分析,梁某是某局財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)，是國家工作人員范疇，符合構(gòu)成貪污罪的主體要件，張某與梁某是共犯關(guān)系；（2）梁某利用職務(wù)便利,與張某二人使用現(xiàn)金支票和轉(zhuǎn)賬支票從梁某分管的銀行賬戶中先后提款150余次，轉(zhuǎn)款共計(jì)670萬元，采取非法手段占有單位財(cái)物,符合貪污罪構(gòu)成客觀方面要件；（3）梁某和張某具有侵吞和將公款據(jù)為己有的主觀故意，因單位需要用款，二人怕事情敗露，先后將145萬元?dú)w還單位。但是，其后并無歸還行為，直至案發(fā)；（4）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定梁某和張某在主觀上已經(jīng)具有了非法占有這些資金的目的