建設(shè)工程施工合同爭議解決第三章 施工合同效力

建設(shè)工程施工合同爭議解決主講人：第三章施工合同效力目錄24施工合同無效的情形32無效情形之低于建設(shè)成本25無效情形之惡意串通33無效情形之格式條款26無效情形之虛假行為34無效情形之免責(zé)條款27無效情形之無資質(zhì)35無效情形之背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容28無效情形之掛靠36無效情形之支解發(fā)包29無效情形之應(yīng)招未招或中標(biāo)無效37無效情形之違反強(qiáng)制性規(guī)定30無效情形之轉(zhuǎn)包、違法分包38無效情形之不明地質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁31無效情形之未取得規(guī)劃審批手續(xù)39合同無效的處理24.施工合同無效的情形施工合同無效事由法定合同無效事由惡意串通損害他人合法權(quán)益虛假意思表示違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定違背公序良俗格式條款免責(zé)條款《民法典》第154條《民法典》第506條《民法典》第497條1、未取得資質(zhì)2、超越資質(zhì)3、借用資質(zhì)4、必須招標(biāo)未招標(biāo)5、中標(biāo)無效6、轉(zhuǎn)包7、違法分包8、實(shí)質(zhì)性內(nèi)容背離中標(biāo)合同9、標(biāo)后讓利10、未取得規(guī)劃審批手續(xù)11、低于工程建設(shè)成本12、任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)常見無效情形衍生1、背離招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的中標(biāo)合同2、支解發(fā)包簽署的施工合同3、違反強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)4、不明地質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁施工單位有爭議的合同無效情形《民法典》第146條《民法典》第153條《民法典》第153條合同效力（一）關(guān)于合同效力人民法院在審理合同糾紛案件過程中，要依職權(quán)審查合同是否存在無效的情形，注意無效與可撤銷、未生效、效力待定等合同效力形態(tài)之間的區(qū)別，準(zhǔn)確認(rèn)定合同效力，并根據(jù)效力的不同情形，結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，確定相應(yīng)的民事責(zé)任。30.【強(qiáng)制性規(guī)定的識別】合同法施行后，針對一些人民法院動輒以違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定合同無效，不當(dāng)擴(kuò)大無效合同范圍的情形，合同法司法解釋（二）第14條將《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”明確限于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。此后，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》進(jìn)一步提出了“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”的概念，指出違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定合同效力。隨著這一概念的提出，審判實(shí)踐中又出現(xiàn)了另一種傾向，有的人民法院認(rèn)為凡是行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定都屬于“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”，不影響合同效力。這種望文生義的認(rèn)定方法，應(yīng)予糾正。人民法院在審理合同糾紛案件時(shí)，要依據(jù)《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規(guī)定慎重判斷“強(qiáng)制性規(guī)定”的性質(zhì)，特別是要在考量強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護(hù)等因素的基礎(chǔ)上認(rèn)定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。下列強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”：強(qiáng)制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場所之外進(jìn)行期貨交易。關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時(shí)間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”。

31.【違反規(guī)章的合同效力】違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。人民法院在認(rèn)定規(guī)章是否涉及公序良俗時(shí)，要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強(qiáng)度、交易安全保護(hù)以及社會影響等方面進(jìn)行慎重考量，并在裁判文書中進(jìn)行充分說理。《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕254號）25.無效情形之惡意串通無效情形之惡意串通惡意串通損害他人合法權(quán)益《民法典》第一百五十四條行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。關(guān)于“惡意”此處惡意是指當(dāng)事人明知其所實(shí)施的民事法律行為將造成他人的損害而故意為之。所謂“惡意"，在民法上有兩種含義：（1）明知。此種情形在理論上也稱為“觀念主義的惡意"，也就是說，行為人對其行為的相關(guān)客觀情況是明知的，至于其主觀上是否有加害他人的故意，則不予考慮。（2）明知且具有損害他人的意圖。此種惡意在理論上又稱為“意思主義的惡意"，它是指行為人不僅明知相關(guān)的客觀事實(shí)，而且在實(shí)施行為時(shí)主觀上有侵害他人的故意。此種惡意以損害他人利益為目的，側(cè)重于行為人主觀意志上的應(yīng)受譴責(zé)性。惡意串通中的惡意，應(yīng)當(dāng)屬于第二種意義上的惡意，即行為人具有加害他人的不良動機(jī)，且主觀上具有損害第三人合法權(quán)益的故意。關(guān)于“第三人”損害了特定第三人的合法權(quán)益。這里說的特定第三人，包括國家、特定集體或者特定第三人。案例寧波市北侖區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社柴橋信用社與寧波市北侖鑫盛達(dá)箱柜廠房屋租賃合同糾紛再審復(fù)查與審判監(jiān)督民事裁定書浙江省高級人民法院（2015）浙民申字第2999號基本案情：1、2011年1月2日，鑫盛達(dá)箱柜廠與博森公司簽訂《房屋租賃合同》，約定鑫盛達(dá)箱柜廠將其所有的案涉房產(chǎn)租賃給博森公司，租期16年，租金分兩部分付清，第一部分租金（前八年）在兩年內(nèi)付清。2、2011年1月4日，柴橋信用社與鑫盛達(dá)箱柜廠簽訂《最高額抵押借款合同》，鑫盛達(dá)箱柜廠將案涉房產(chǎn)用作抵押，并辦理了抵押登記。3、因鑫盛達(dá)箱柜廠未能按期還本付息，原告訴至法院，該案經(jīng)調(diào)解結(jié)案，調(diào)解協(xié)議達(dá)成之后，被告鑫盛達(dá)箱柜廠未按約履行還款義務(wù)，柴橋信用社于2013年5月27日向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。4、執(zhí)行過程中，上述房產(chǎn)經(jīng)兩次拍賣均流拍。2014年2月19日，法院裁定將房產(chǎn)作價(jià)交付申請執(zhí)行人柴橋信用社抵償債務(wù)。2015年，柴橋信用社訴請確認(rèn)房屋租賃合同無效、博森公司及鑫盛達(dá)箱柜廠騰房。房屋租賃合同雙方惡意串通，損害第三人利益情形抵押權(quán)人（柴橋信用社）抵押人/出租人（鑫盛達(dá)箱柜廠）《最高額抵押借款合同》承租人（博森公司）《房屋租賃合同》案例寧波市北侖區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社柴橋信用社與寧波市北侖鑫盛達(dá)箱柜廠房屋租賃合同糾紛再審復(fù)查與審判監(jiān)督民事裁定書浙江省高級人民法院（2015）浙民申字第2999號原審法院觀點(diǎn)：柴橋信用社以博森公司、鑫盛達(dá)箱柜廠惡意串通、損害第三人利益為由要求確認(rèn)其所簽訂的《租房協(xié)議書》無效，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明。柴橋信用社在法院拍賣案涉房產(chǎn)時(shí)已經(jīng)明知上述廠房的租賃情況，且知曉上述廠房系帶租拍賣，但未向法院提出異議，而是向法院申請以第二次拍賣保留價(jià)7800000元的價(jià)格以物抵債；柴橋信用社向法院申請執(zhí)行標(biāo)的為7154495.98元，已經(jīng)全部得到執(zhí)行，故柴橋信用社作為第三人之利益實(shí)際未受損。另外，柴橋信用社并未充分舉證證明博森公司、鑫盛達(dá)箱柜廠在簽訂《房屋租賃合同》時(shí)存在“惡意串通”。綜上，柴橋信用社要求確認(rèn)《房屋租賃合同》無效的訴訟請求，難以支持。另外，柴橋信用社以《房屋租賃合同》無效為基礎(chǔ)，要求博森公司、鑫盛達(dá)箱柜廠騰空返還房屋并支付房屋占有使用費(fèi)189415元的訴訟請求，亦不予支持。房屋租賃合同雙方惡意串通，損害第三人利益情形抵押權(quán)人（柴橋信用社）抵押人/出租人（鑫盛達(dá)箱柜廠）《最高額抵押借款合同》承租人（博森公司）《房屋租賃合同》案例寧波市北侖區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社柴橋信用社與寧波市北侖鑫盛達(dá)箱柜廠房屋租賃合同糾紛再審復(fù)查與審判監(jiān)督民事裁定書浙江省高級人民法院（2015）浙民申字第2999號再審法院觀點(diǎn)：（1）在案涉租賃合同簽訂時(shí)，鑫盛達(dá)箱柜廠的投資人張俊良同為博森公司的法定代表人，博森公司另一股東張斌為張俊良的兒子。從本質(zhì)上講，二家企業(yè)同屬于張俊良的家庭企業(yè)，具有共同的利益。據(jù)鑫盛達(dá)箱柜廠在訴訟中稱，鑫盛達(dá)箱柜廠與柴橋信用社之間620萬元的借款系經(jīng)過多次轉(zhuǎn)貸而成。2008年4月11日，鑫盛達(dá)箱柜廠曾用案涉房產(chǎn)作抵押向柴橋信用社借款。鑫盛達(dá)箱柜廠在借款期限未屆滿的情況下，即于2011年1月4日歸還借款，并注銷抵押登記。但鑫盛達(dá)箱柜廠同日隨即又與柴橋信用社簽訂抵押借款合同，仍以案涉房產(chǎn)作為抵押并辦理登記。另據(jù)鑫盛達(dá)箱柜廠稱，2011年1月4日用于歸還的款項(xiàng)并非鑫盛達(dá)箱柜廠的自有資金，而系對外所借。鑫盛達(dá)箱柜廠需向外借款償還貸款，說明其自身并無償還能力，在歸還借款的同時(shí)又馬上建立貸款關(guān)系，說明鑫盛達(dá)箱柜廠仍需資金。在仍需資金的情況下，鑫盛達(dá)箱柜廠提前歸還借款、注銷抵押登記，隨即又重新與柴橋信用社建立抵押借款關(guān)系，并且在重新建立抵押借款關(guān)系時(shí)，不告知抵押權(quán)人柴橋信用社抵押物已經(jīng)出租的事實(shí)，卻在執(zhí)行階段由博森公司出面，以在抵押借款關(guān)系建立之前已經(jīng)設(shè)定租賃關(guān)系為由，主張繼續(xù)占有使用抵押物，不排除鑫盛達(dá)箱柜廠與博森公司惡意串通，以此方式損害抵押權(quán)人柴橋信用社利益的極大可能性。（2）案涉租賃合同租賃面積達(dá)1200余平方米，租賃年限長達(dá)16年。而事實(shí)上，博森公司車間沒有實(shí)際生產(chǎn)，只是堆放了一些成品、半成品。鑫盛達(dá)箱柜廠與博森公司之間本身關(guān)系特殊，在博森公司未正常生產(chǎn)經(jīng)營，無實(shí)際需求的情況下簽訂租賃面積達(dá)1200余平方米，期限長達(dá)16年的租賃合同不僅沒有必要，而且不合常理。房屋租賃合同雙方惡意串通，損害第三人利益情形抵押權(quán)人（柴橋信用社）抵押人/出租人（鑫盛達(dá)箱柜廠）《最高額抵押借款合同》承租人（博森公司）《房屋租賃合同》案例寧波市北侖區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社柴橋信用社與寧波市北侖鑫盛達(dá)箱柜廠房屋租賃合同糾紛再審復(fù)查與審判監(jiān)督民事裁定書浙江省高級人民法院（2015）浙民申字第2999號再審法院觀點(diǎn)：（3）案涉租賃合同涉及的前8年租金高達(dá)70萬余元，訴訟中博森公司主張前8年的租金全部由個(gè)人以現(xiàn)金形式支付，且前8年的租金在二年時(shí)間內(nèi)均已付清，既不符合通常做法，也不合常理。（4）柴橋信用社二審時(shí)提供了鑫盛達(dá)箱柜廠與博森公司于2011年4月20日簽訂的《房屋租賃合同》，證明博森公司自2011年4月28日起租賃案涉房屋。鑫盛達(dá)箱柜廠與博森公司對該份證據(jù)材料的真實(shí)性均無異議。對于為何存在二份租賃合同的問題，博森公司解釋，簽訂案涉租賃合同，是因?yàn)?011年4月20日簽訂的租賃合同所租賃的廠房不夠用，就由博森公司出錢在兩間廠房之間加了大棚，租金要做相應(yīng)調(diào)整，就重新簽訂了合同，所以出現(xiàn)了二份合同。但博森公司的解釋明顯違背常理。據(jù)此，案涉2011年1月簽訂的租賃合同，不排除事后倒簽的極大可能性。依據(jù)博森公司基本開戶銀行為柴橋信用社的事實(shí)，并不能得出柴橋信用社應(yīng)當(dāng)對博森公司包括對外簽訂租賃合同等在內(nèi)的所有信息均了解的結(jié)論。判決確認(rèn)案涉租賃合同無效，鑫盛達(dá)箱柜廠騰空房屋并返還柴橋信用社。房屋租賃合同雙方惡意串通，損害第三人利益情形抵押權(quán)人（柴橋信用社）抵押人/出租人（鑫盛達(dá)箱柜廠）《最高額抵押借款合同》承租人（博森公司）《房屋租賃合同》26.無效情形之虛假行為無效情形之虛假行為虛假行為《民法典》第一百四十六條行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。黑白合同掛靠居間合同保證投標(biāo)方獲得公開招標(biāo)工程建設(shè)工程領(lǐng)域的虛假行為及隱藏行為通常來說，意思表示的瑕疵并不會導(dǎo)致民事法律行為無效，往往是通過可撤銷的方式進(jìn)行救濟(jì)。此處虛假意思表示并非雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，與雙方共同作假一樣，法律給予了明確否定的回答，認(rèn)定其無效，主要是涉及公共秩序的問題?！耙院戏ㄐ问窖谏w非法目的”不再作為認(rèn)定合同無效的事由。案例湖南桔洲建設(shè)集團(tuán)有限公司訴攸縣正泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、第三人周宏進(jìn)建設(shè)工程施工合同糾紛案湖南省高級人民法院（2018）湘民終108號基本案情：1、2011年9月2日，桔洲公司與正泰公司簽訂《施工總承包合同》，約定本合同為意向合同，在工程招投標(biāo)后轉(zhuǎn)為正式合同，招投標(biāo)合同僅用于備案。2、2011年11月29日，桔洲公司通過招投標(biāo)程序中標(biāo)項(xiàng)目后，雙方另行簽訂《湖南省建設(shè)工程施工合同》，并已備案。2014年11月涉案攸州一品項(xiàng)目五方驗(yàn)收合格并簽字蓋章。訴訟中桔洲公司申請依照《湖南省建設(shè)工程施工合同》對涉案工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定。鑒定機(jī)構(gòu)依據(jù)申請做出工程造價(jià)鑒定報(bào)告，得出：涉案工程總造價(jià)為148386919元。發(fā)包人（正泰公司）承包人（桔洲公司）《施工總承包合同》建設(shè)工程黑白合同無效后工程款結(jié)算依據(jù)的認(rèn)定《湖南省建設(shè)工程施工合同》案例湖南桔洲建設(shè)集團(tuán)有限公司訴攸縣正泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、第三人周宏進(jìn)建設(shè)工程施工合同糾紛案湖南省高級人民法院（2018）湘民終108號裁判觀點(diǎn)：涉案工程屬于法律規(guī)定的必須招投標(biāo)項(xiàng)目，依照《招投標(biāo)法》第四十三條規(guī)定“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判”，雙方在招投標(biāo)前簽訂的《施工總承包合同》顯然違反上述招投標(biāo)法的禁止性規(guī)定，故桔洲公司主張2011年9月2日簽訂的《施工總承包合同》屬于無效合同理由成立，應(yīng)予支持。雖然涉案工程屬于必須招投標(biāo)項(xiàng)目，且《施工總承包合同》因?yàn)檫`反招投標(biāo)法禁止性規(guī)定屬于無效合同，但是根據(jù)雙方在招投標(biāo)前簽訂《施工總承包合同》的事實(shí)和合同關(guān)于招投標(biāo)僅用以備案的約定，以及公安局經(jīng)偵大隊(duì)出具的辦案情況說明中提到桔洲公司串通其他投標(biāo)人的嫌疑，結(jié)合涉案工程招投標(biāo)程序并未向社會公開的事實(shí)，故原、被告對涉案工程的招投標(biāo)屬于《招投標(biāo)法》第三十二條規(guī)定禁止的明招暗定串標(biāo)行為，該中標(biāo)應(yīng)無效，故正泰公司主張2011年11月23日簽訂的《湖南省建設(shè)工程施工合同》亦屬于無效合同應(yīng)予以確認(rèn)。涉案兩份施工合同均無效，因此應(yīng)依據(jù)哪份合同作為結(jié)算依據(jù)，原、被告雙方爭執(zhí)較大。對此，法院認(rèn)為應(yīng)以鑒定機(jī)構(gòu)出具的司法鑒定結(jié)論和補(bǔ)充鑒定意見來綜合確認(rèn)工程造價(jià)，理由是：第一，涉案工程是按哪份合同在實(shí)際履行，原、被告各持一詞，本案實(shí)際履行的系哪份施工合同原、被告證據(jù)均不足；其次，桔洲公司就其主張申請了司法鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)是依據(jù)招投標(biāo)文件和備案的《湖南省建設(shè)工程施工合同》對涉案工程造價(jià)得出了結(jié)論。相反，正泰公司并未申請依據(jù)《施工總承包合同》對涉案工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定，對其主張應(yīng)承擔(dān)舉證不利的法律后果；綜上，工程造價(jià)應(yīng)依據(jù)司法鑒定報(bào)告和補(bǔ)充鑒定意見稿來確認(rèn)。建設(shè)工程黑白合同無效后工程款結(jié)算依據(jù)的認(rèn)定發(fā)包人（正泰公司）承包人（桔洲公司）《施工總承包合同》《湖南省建設(shè)工程施工合同》案例案例評析：從司法實(shí)踐案例來看，對如何依據(jù)黑白合同確認(rèn)工程造價(jià)的問題各法院理解和適用法律不一。例如最高人民法院（2007）民一終字第74號案件認(rèn)為建設(shè)工程合同存在兩個(gè)版本的，嚴(yán)格適用第二十一條規(guī)定即應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)；山東省青島市中級人民法院（2008）青民一終字第602號案件認(rèn)為未進(jìn)行招投標(biāo)活動或者未進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的招投標(biāo)活動而編造的當(dāng)事人明確表示僅用于備案以辦理建設(shè)工程手續(xù)的中標(biāo)合同，不能作為結(jié)算工程款的依據(jù)；最高人民法院（2011）民一終字第62號案件認(rèn)為建設(shè)工程所涉施工合同均無效時(shí)，應(yīng)綜合考慮參照雙方達(dá)成合意并實(shí)際履行的合同結(jié)算工程價(jià)款。在實(shí)際操作中需具體分析：一、黑白合同均無效，但是當(dāng)事人已就部分內(nèi)容進(jìn)行結(jié)算的，應(yīng)以該結(jié)算為依據(jù)認(rèn)定部分工程價(jià)款。就本案來說，桔洲公司與正泰公司簽訂的《施工總承包合同》和已備案的《湖南省建設(shè)工程施工合同》因違反招投標(biāo)法禁止性規(guī)定，即合同雙方在招標(biāo)前進(jìn)行就合同內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判，且存在明招暗定的串標(biāo)行為故而無效。雖然合同無效，但是依據(jù)《合同法》第五十七條規(guī)定“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款效力”，原、被告就涉案部分工程進(jìn)行結(jié)算并簽訂結(jié)算初審定案表，該結(jié)算條款應(yīng)獨(dú)立于涉案黑白合同而合法有效，因此本案工程結(jié)算就其中審定部分應(yīng)以雙方實(shí)際結(jié)算金額作為認(rèn)定依據(jù)，而無需考慮黑白合同約定。二、黑白合同均無效，以雙方真實(shí)意思和實(shí)際履行合同作為結(jié)算依據(jù)。持反對意見的認(rèn)為，若以雙方真實(shí)意思和實(shí)際履行合同作為結(jié)算依據(jù)，那么司法實(shí)踐有可能會出現(xiàn)適用黑合同的情形，會使建設(shè)工程招投標(biāo)成為虛設(shè)，不利于制止建筑市場不法行為和建立公平競爭秩序，與招投標(biāo)法立法目的相違背。筆者認(rèn)為建設(shè)工程司法解釋的第二條已經(jīng)使得建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算基本脫離了合同效力的條件約束，因此建設(shè)工程司法解釋第二十一條的適用隱藏前提條件就是建筑主管部門備案的白合同應(yīng)屬于合法有效的合同。在黑合同無效，白合同有效的情形下適用白合同進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算符合合同法基本原理且無可爭議；反之若黑白合同均無效，在此情形下若依照建設(shè)工程司法解釋第二十一條規(guī)定，仍然適用備案合同進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算并不能達(dá)到維護(hù)建筑市場的公平競爭秩序和制止不法行為的目的。黑白合同均無效，實(shí)際上兩份合同效力地位是一樣的，這時(shí)回歸合同法意思自治和誠信原則，遵從當(dāng)事人真實(shí)意思表示，按照雙方實(shí)際履行合同來確認(rèn)工程結(jié)算更有利于當(dāng)事人內(nèi)心接受和規(guī)范合同雙方的行為，制止建筑領(lǐng)域事后反悔的不誠信行為。因此在黑白合同均無效的情形下，若發(fā)包人和承包人分別請求參照適用黑白合同的，應(yīng)綜合締約時(shí)建筑市場行情、利于當(dāng)事人接受、訴訟經(jīng)濟(jì)等因素，參照發(fā)包人和承包人真實(shí)意思的合意并實(shí)際履行的合同來確認(rèn)工程結(jié)算依據(jù)，即使雙方真實(shí)意思表示和實(shí)際履行的是黑合同，一樣可依照該黑合同約定進(jìn)行工程造價(jià)結(jié)算，對此不受建設(shè)工程司法解釋第二十一條限制。案例案例評析：三、黑白合同無效，雙方實(shí)際履行合同又無法確認(rèn)的，必須招投標(biāo)或已經(jīng)招投標(biāo)的工程項(xiàng)目結(jié)算依據(jù)備案合同。以本案為例，雖然原、被告《施工總承包合同》中約定了該合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，其后招投標(biāo)簽訂的《湖南省建設(shè)工程施工合同》僅用于備案，但是在涉案項(xiàng)目施工過程中雙方實(shí)際履行的是哪份合同原、被告各持一詞，且雙方提供的證據(jù)亦不能證實(shí)施工總承包合同實(shí)際履行了，因此法院在無法確認(rèn)實(shí)際履行合同的情形下，參考鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)備案的《湖南省建設(shè)工程施工合同》鑒定所得工程造價(jià)略高于被告正泰公司已付工程款，而被告正泰公司與第三人周宏進(jìn)根據(jù)《施工總承包合同》計(jì)算的涉案工程造價(jià)低于被告正泰公司已付工程款，明顯與客觀事實(shí)不符的情形，并考慮到涉案工程屬于必須招投標(biāo)項(xiàng)目，雖然招投標(biāo)程序違法但是為了規(guī)范招投標(biāo)市場，防止建設(shè)工程招投標(biāo)程序成為虛設(shè)，依據(jù)司法鑒定和中標(biāo)的《湖南省建設(shè)工程施工合同》進(jìn)行涉案工程造價(jià)結(jié)算更符合客觀事實(shí)，更為公平合理。招投標(biāo)法等法律規(guī)范規(guī)定符合條件的建筑工程必須進(jìn)行招投標(biāo)，其目的是為了保障公平競爭，維護(hù)建筑市場秩序。建筑工程黑白合同均無效，合同雙方對各自真實(shí)意思表示和實(shí)際履行的合同又有爭執(zhí)，且法院根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)也不能確認(rèn)建筑工程項(xiàng)目實(shí)際履行的是黑、白哪份合同，這也就意味著即使合同雙方當(dāng)事人約定履行黑合同，但是在實(shí)際施工中亦有可能是依照白合同在履行，那么選擇經(jīng)過招投標(biāo)程序中標(biāo)備案的合同即白合同為工程項(xiàng)目結(jié)算依據(jù)，也并未違反合同法的意思自治和誠信原則；其次，本案選擇白合同作為工程結(jié)算依據(jù)，也是為了保證招投標(biāo)法等法律規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)，避免建筑工程的招投標(biāo)特別是必須招投標(biāo)項(xiàng)目弄虛作假。無論是發(fā)包人還是承包人對雙方通過招投標(biāo)程序中標(biāo)備案的建設(shè)工程合同簽訂目的和未來的法律后果是明知的，在無法確認(rèn)合同雙方實(shí)際履行合同情形下，法院仍依據(jù)黑合同確認(rèn)工程結(jié)算，那么實(shí)際就是縱容甚至鼓勵(lì)建設(shè)工程合同當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，這不利于建筑市場的長遠(yuǎn)發(fā)展和秩序建立。本案案例所反映的是現(xiàn)今建設(shè)工程施工合同糾紛中普遍存在的黑白合同均無效的情形下工程結(jié)算依據(jù)確認(rèn)的問題。雖然該問題在部分地區(qū)法院系統(tǒng)有通過調(diào)研、司法探討和地方性司法指導(dǎo)意見等形式提出各種審判思路和裁判理念，但是全國范圍內(nèi)的審判指導(dǎo)意見暫未出現(xiàn)，各種觀點(diǎn)也層出不窮，且每個(gè)案例均有其共性和特性所在。本案案例的闡述僅是為類似情形提供相應(yīng)的裁判建議和思路，意義在于通過合同法基本原則適用和招投標(biāo)法目的的實(shí)現(xiàn)，以平衡建設(shè)工程施工合同雙方當(dāng)事人利益，使得法院類似裁判符合法律規(guī)定，又能讓當(dāng)事人易于接受，從而達(dá)到法律效果和社會效果的統(tǒng)一。（優(yōu)案評析，文/株洲市中級人民法院謝曉紅）27.無效情形之無資質(zhì)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)關(guān)于建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)建設(shè)工程的產(chǎn)品具有涉及公共安全的特殊性，為保證建設(shè)工程質(zhì)量，法律法規(guī)對市場主體準(zhǔn)入條件需進(jìn)行較為嚴(yán)格規(guī)定，由此對承包人主體資格進(jìn)行嚴(yán)格限制超越資質(zhì)導(dǎo)致合同無效的補(bǔ)正承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，人民法院不予支持《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)管理制度改革方案的通知》（建市〔2020〕94號）精簡資質(zhì)類別，歸并等級設(shè)置。改革后，工程勘察資質(zhì)分為綜合資質(zhì)和專業(yè)資質(zhì)，工程設(shè)計(jì)資質(zhì)分為綜合資質(zhì)、行業(yè)資質(zhì)、專業(yè)和事務(wù)所資質(zhì)，施工資質(zhì)分為綜合資質(zhì)、施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)和專業(yè)作業(yè)資質(zhì)，工程監(jiān)理資質(zhì)分為綜合資質(zhì)和專業(yè)資質(zhì)。資質(zhì)等級原則上壓減為甲、乙兩級，資質(zhì)等級壓減后，中小企業(yè)承攬業(yè)務(wù)范圍將進(jìn)一步放寬，有利于促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展。具體壓減情況如下：無效情形之無資質(zhì)《建筑法》第二十六條承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；……【沒有資質(zhì)承包的通常表現(xiàn)形式】在建設(shè)工程領(lǐng)域，沒有資質(zhì)承包工程項(xiàng)目的情況時(shí)常發(fā)生，為了將其行為表面合法化，通常會披上一層合法的“外衣”，例如名為勞務(wù)分包合同，實(shí)為建設(shè)工程施工合同。常見的幾種表現(xiàn)形式有：名為勞務(wù)分包合同，實(shí)際上合同內(nèi)容為約定由乙方負(fù)責(zé)項(xiàng)目施工工作的，應(yīng)認(rèn)定為建設(shè)工程施工合同。名為加工承攬合同，實(shí)際上合同內(nèi)容為約定由承攬方負(fù)責(zé)項(xiàng)目施工工作的，應(yīng)認(rèn)定為建設(shè)工程施工合同。名為買賣合同，實(shí)際上合同內(nèi)容為約定由賣方負(fù)責(zé)項(xiàng)目施工工作的，應(yīng)認(rèn)定為建設(shè)工程施工合同。名為投資合同，實(shí)際上合同內(nèi)容為約定由賣方負(fù)責(zé)項(xiàng)目施工工作的，應(yīng)認(rèn)定為建設(shè)工程施工合同。案例新疆新世紀(jì)成功房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與青島建設(shè)集團(tuán)公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案最高人民法院（2006）民一終字第42號基本案情：1、2000年，成功公司與青建集團(tuán)簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定成功公司為成功廣場綜合樓工程的建設(shè)方，青建集團(tuán)為施工方，建設(shè)成功廣場綜合樓。2、青建集團(tuán)與成功公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》后，將成功廣場綜合樓工程轉(zhuǎn)包給南通四建施工。合同簽訂后，南通四建于2000年9月20日開工。所有施工項(xiàng)目已經(jīng)建設(shè)、監(jiān)理、勘察、設(shè)計(jì)、施工五方驗(yàn)收，工程質(zhì)量均達(dá)優(yōu)良。3、2002年，工程竣工交付后，成功公司起訴青建集團(tuán)，以全部工程非法轉(zhuǎn)包為由，要求解除施工合同，按南通四建三級資質(zhì)結(jié)算，并由青建集團(tuán)返還返修費(fèi)。青建集團(tuán)反訴按其一級資質(zhì)結(jié)算。發(fā)包人（成功公司）承包人/轉(zhuǎn)包人（青建集團(tuán)）《施工總承包合同》非法轉(zhuǎn)包，按實(shí)際施工人資質(zhì)結(jié)算工程款承包人/轉(zhuǎn)包人（青建集團(tuán)）《轉(zhuǎn)包協(xié)議》案例新疆新世紀(jì)成功房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與青島建設(shè)集團(tuán)公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案最高人民法院（2006）民一終字第42號裁判觀點(diǎn)：1、關(guān)于成功公司與青建集團(tuán)工程款結(jié)算及工程款利息問題。青建集團(tuán)雖將工程進(jìn)行了轉(zhuǎn)包，但是工程建設(shè)經(jīng)過驗(yàn)收為合格工程，成功公司也接收了該建筑物。對此，成功公司應(yīng)支付該建筑物的工程款。對如何結(jié)算工程款，法院認(rèn)為，青建集團(tuán)在與成功公司簽訂合同后，未進(jìn)行工程施工，其提出依照合同約定按青建集團(tuán)一級資質(zhì)結(jié)算工程款無事實(shí)依據(jù)，不予支持。雙方當(dāng)事人爭議的建設(shè)工程是由三級資質(zhì)的建設(shè)單位完成的，因此，應(yīng)依照實(shí)際施工人資質(zhì)等級據(jù)實(shí)結(jié)算工程款。本案一審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)以青建集團(tuán)一級資質(zhì)進(jìn)行鑒定不妥，應(yīng)予糾正。二審期間，《補(bǔ)充鑒定》作出后，成功公司提出工程量及材料價(jià)款亦應(yīng)重新進(jìn)行鑒定問題。二審法院審理認(rèn)為，《補(bǔ)充鑒定》僅是將原鑒定的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由一級取費(fèi)變更為集體三級取費(fèi)，在此次鑒定中不涉及對工程量及材料價(jià)款重新核定問題。成功公司提出的工程量及材料價(jià)款問題，在原鑒定結(jié)論作出后一審法院已進(jìn)行過答疑質(zhì)證，并根據(jù)雙方提出的異議，由鑒定機(jī)構(gòu)作出了相應(yīng)的調(diào)整。在成功公司未提供新證據(jù)的情況下，其請求重新核對工程量及材料價(jià)款，不予支持。關(guān)于成功公司提出應(yīng)由南通四建提供鑒定資料進(jìn)行鑒定問題。二審法院審理認(rèn)為，本案是成功公司與青建集團(tuán)的工程結(jié)算糾紛，雖然本案是按照實(shí)際施工人的資質(zhì)進(jìn)行鑒定確定工程款數(shù)額，但是不能由此認(rèn)為本案是成功公司與南通四建之間的工程結(jié)算。成功公司與南通四建之間沒有法律關(guān)系，成功公司無權(quán)要求南通四建參與工程結(jié)算。2、關(guān)于青建集團(tuán)提出未將全部工程轉(zhuǎn)包給南通四建的問題。本院認(rèn)為，青建集團(tuán)雖將訟爭工程轉(zhuǎn)包給南通四建施工建設(shè)，但是整個(gè)建設(shè)工程均是以青建集團(tuán)名義施工的，從青建集團(tuán)提供的相關(guān)證據(jù)中分辨不出青建集團(tuán)實(shí)際施工建設(shè)的部分。因此，青建集團(tuán)的該項(xiàng)請求事實(shí)依據(jù)不足，不予支持。3、關(guān)于青建集團(tuán)提出在訟爭工程的建設(shè)中青建集團(tuán)實(shí)施了管理工作，成功公司應(yīng)給付管理費(fèi)用問題。二審法院審理認(rèn)為，青建集團(tuán)將建設(shè)工程予以轉(zhuǎn)包，已嚴(yán)重違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，對此請求管理費(fèi)用無法律依據(jù)，且青建集團(tuán)所主張的管理費(fèi)用系其單方計(jì)算的，成功公司不予認(rèn)可，青建集團(tuán)的該項(xiàng)請求不予支持。非法轉(zhuǎn)包，按實(shí)際施工人資質(zhì)結(jié)算工程款28.無效情形之掛靠無效情形之掛靠掛靠方通常與被掛靠方簽訂掛靠合同或以項(xiàng)目內(nèi)部承包名義等形式實(shí)施工程建設(shè)行為，掛靠人一般向被掛靠人交納一定的“管理費(fèi)”，由被掛靠人向掛靠人提供賬戶、印章、許可證等工程建設(shè)中必要的資料和文件，通常情況下被掛靠人不參與工程的實(shí)際施工和管理，但實(shí)踐中也有被掛靠人會參與到工程的實(shí)際施工和管理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效?！督ㄖこ淌┕ぐl(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第九條本辦法所稱掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。第十條存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。無效情形之掛靠最高人民法院關(guān)于原北京市北協(xié)建設(shè)工程公司第三工程處起訴北京市北協(xié)建設(shè)工程公司解除掛靠經(jīng)營糾紛是否受理問題的復(fù)函（2003年8月28日[2003]民立他字第3號）北京市高級人民法院：你院京高法〔2002〕306號《關(guān)于原北京市北協(xié)建設(shè)工程公司第三工程處起訴北京市北協(xié)建設(shè)工程公司解除掛靠經(jīng)營糾紛是否受理問題的請示》收悉。經(jīng)研究認(rèn)為，原北京市北協(xié)建設(shè)工程公司第三工程處符合最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條第（9）項(xiàng)規(guī)定的“其他組織”的條件，其作為原告起訴北京市北協(xié)建設(shè)工程公司解除掛靠經(jīng)營關(guān)系，人民法院應(yīng)予受理。案例北京市北協(xié)建設(shè)工程公司與原北京市北協(xié)建設(shè)工程公司第三工程處掛靠經(jīng)營糾紛案最高人民法院（2006）民二終字第71號基本案情：1、1984年初，于占武等退休人員成立了一個(gè)建筑工程隊(duì)，最初掛靠于北京市密云第二建筑工程公司。后掛靠于北京市北協(xié)建設(shè)工程公司，該工程隊(duì)改為“北協(xié)三隊(duì)”。1993年12月15日，經(jīng)北京市建筑業(yè)聯(lián)合會批準(zhǔn)，該集體經(jīng)濟(jì)組織被更名為北京市北協(xié)建設(shè)工程公司第三工程處，即原北協(xié)三處。2、在實(shí)際管理中，原北協(xié)三處與北協(xié)公司之間亦是實(shí)行兩級管理、兩級核算。即原北協(xié)三處有自己的管理規(guī)章、有自己的人事任免權(quán)、自己的經(jīng)營管理權(quán)，自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧。同時(shí)北協(xié)公司也制定有本公司的各項(xiàng)管理規(guī)章，對原北協(xié)三處等施工隊(duì)具有監(jiān)督管理職責(zé)，包括：管理規(guī)章制度審批權(quán)、人事任免審批權(quán)、對外簽約權(quán)等。在實(shí)際經(jīng)營中，原北協(xié)三處自主尋找工程項(xiàng)目，每月按實(shí)際完成產(chǎn)值的5％向公司上繳綜合管理費(fèi)，17年來總計(jì)給北協(xié)公司交納了29675763.64元管理費(fèi)。北協(xié)公司負(fù)責(zé)對外簽約，并對撤并施工隊(duì)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處理。3、關(guān)于原北協(xié)三處主張的債權(quán)均是以北協(xié)公司的名義與下列開發(fā)公司簽訂的合同，由原北協(xié)三處進(jìn)行施工，包括：北京城市開發(fā)集團(tuán)有限責(zé)任公司第一分公司芳城園、芳古園項(xiàng)目、北京華遠(yuǎn)京通房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司京通新城項(xiàng)目、北京市恒泰房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司新康小區(qū)項(xiàng)目、北京紫玉山莊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司森林小屋項(xiàng)目、北京太合萬興房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司潤園小區(qū)項(xiàng)目。在以上項(xiàng)目中，原北協(xié)三處主張未結(jié)工程款共計(jì)132494037.2元，但這些未結(jié)工程款尚需與相關(guān)開發(fā)公司核帳確定，雙方未進(jìn)行最后的決算。4、原北協(xié)三處起訴請求法院判決解除雙方之間的掛靠經(jīng)營關(guān)系，在掛靠經(jīng)營期間以北協(xié)公司名義形成的債權(quán)132494037.2元?dú)w其所有。公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)，符合”其他組織”條件的認(rèn)定規(guī)則案例北京市北協(xié)建設(shè)工程公司與原北京市北協(xié)建設(shè)工程公司第三工程處掛靠經(jīng)營糾紛案最高人民法院（2006）民二終字第71號裁判觀點(diǎn)：1、對于原北協(xié)三處的主體資格的確定，不僅是訴訟程序要求解決的問題，也是對于原北協(xié)三處與北協(xié)公司法律關(guān)系性質(zhì)進(jìn)行實(shí)體判斷所必須的，故是首先要解決的問題。從北協(xié)三處的成立和演變過程看，其人員、財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，北協(xié)公司對原北協(xié)三處無資金投入。在人員管理上，北協(xié)三隊(duì)（處）自主招聘員工，員工的工資、社會養(yǎng)老統(tǒng)籌金、學(xué)歷教育以及業(yè)務(wù)、崗位、職務(wù)培訓(xùn)等由北協(xié)三隊(duì)（處）自行承擔(dān)。在財(cái)產(chǎn)狀況上，原北協(xié)三處按照建筑企業(yè)有關(guān)的會計(jì)制度，建立了相對獨(dú)立的財(cái)務(wù)賬目。自北協(xié)三處成立之日起，其通過自身滾動發(fā)展而積累了相應(yīng)資產(chǎn)并購置了大量設(shè)備，該財(cái)產(chǎn)與北協(xié)公司的財(cái)產(chǎn)可分離，并一直由北協(xié)三處占有使用。在業(yè)務(wù)經(jīng)營上，咨詢部1984年12月制定的《施工隊(duì)管理辦法》、北協(xié)公司1987年12月制定的《管理施工隊(duì)辦法細(xì)則》以及北協(xié)公司1991年1月制定的《北京市北協(xié)建設(shè)工程公司管理施工隊(duì)辦法細(xì)則》規(guī)定了北協(xié)公司下屬的施工隊(duì)（處）自主經(jīng)營，獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，并自負(fù)法律責(zé)任。施工隊(duì)（處）自行完成自己招攬的施工任務(wù)，也承擔(dān)咨詢部（北協(xié)公司）承攬的施工任務(wù)，且依據(jù)國家法律規(guī)定自行交納所應(yīng)承擔(dān)的稅費(fèi)款，并向咨詢部（北協(xié)公司）交納一定比例的管理費(fèi)用。17年來，原北協(xié)三處共向北協(xié)公司交納了29675763.64元管理費(fèi)。綜上，本院認(rèn)為，原北協(xié)三處有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)與組織機(jī)構(gòu)，自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，自行招聘人員，并且在北協(xié)公司1987年12月所訂《管理施工隊(duì)辦法細(xì)則》第二條規(guī)定各施工隊(duì)“自負(fù)經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任”，這意味著北協(xié)三處應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。因此，北協(xié)三處作為獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)組織存在，符合最高人民法院《關(guān)于適用（民事訴訟法）若干問題的意見》第40條所規(guī)定的“其他組織”的特征，應(yīng)具備主體資格，是本案的適格當(dāng)事人。公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)，符合”其他組織”條件的認(rèn)定規(guī)則案例北京市北協(xié)建設(shè)工程公司與原北京市北協(xié)建設(shè)工程公司第三工程處掛靠經(jīng)營糾紛案最高人民法院（2006）民二終字第71號裁判觀點(diǎn)：2、關(guān)于北協(xié)公司與原北協(xié)三處之間經(jīng)營關(guān)系的法律性質(zhì)，與第一個(gè)問題有密切聯(lián)系。從上述北協(xié)三處形成的歷史來看，北協(xié)三處系密云二建第一施工隊(duì)于1984年底進(jìn)入咨詢部，演變?yōu)樽稍儾康谌┕り?duì)，后更名為北協(xié)三處，不是咨詢部（北協(xié)公司）組建的分支機(jī)構(gòu)。相關(guān)證據(jù)表明，咨詢部未向該隊(duì)投入資金或機(jī)器設(shè)備，也就是說，咨詢部在第三施工隊(duì)進(jìn)入時(shí)，并未向其提供承包資產(chǎn)。在其后的經(jīng)營過程中，原北協(xié)三處（及原北協(xié)三隊(duì)）一直作為獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的經(jīng)濟(jì)組織存在并向北協(xié)公司交納管理費(fèi)用。原北協(xié)三處是自主經(jīng)營，自主招聘人員，獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，自己交納相關(guān)稅費(fèi)，自身滾動發(fā)展而獲得資產(chǎn)、設(shè)備；原北協(xié)三處只固定向咨詢部或北協(xié)公司支付管理費(fèi)，而不需要再支付任何其他費(fèi)用，北協(xié)公司亦不承擔(dān)北協(xié)三處的任何風(fēng)險(xiǎn)及其他民事責(zé)任；原北協(xié)三處與北協(xié)公司之間所形成的法律關(guān)系符合掛靠經(jīng)營法律關(guān)系特征。雖然北協(xié)公司與原北協(xié)三處簽訂有《指標(biāo)承包責(zé)任書》或《內(nèi)部經(jīng)營承包責(zé)任書》，但該文件僅規(guī)定了原北協(xié)三處一定時(shí)期內(nèi)完成經(jīng)濟(jì)指標(biāo)的相關(guān)內(nèi)容，并不能顯示兩者間的關(guān)系具備承包經(jīng)營的特征，北協(xié)公司主張雙方之間存在承包經(jīng)營關(guān)系缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。3、關(guān)于原北協(xié)三處與北協(xié)公司財(cái)產(chǎn)分配問題。本院認(rèn)為，原北協(xié)三處作為掛靠他人經(jīng)營的其他組織，依法應(yīng)享有對自身財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。我國的法律、法規(guī)并未對掛靠經(jīng)營者的財(cái)產(chǎn)處分事宜作出明確規(guī)定，雙方當(dāng)事人亦沒有約定，因此具體的處分方式應(yīng)綜合考慮該部分財(cái)產(chǎn)的形成過程、各方的投入與作用大小，依據(jù)公平的原則予以確定。原北協(xié)三處占有的財(cái)產(chǎn)主要依靠該處員工勞動生產(chǎn)積累而成，且已查明在原北協(xié)三處的前身咨詢部第三施工隊(duì)成立之初，北協(xié)公司的前身咨詢部并未投入資金與設(shè)備。因此，可以認(rèn)定對于爭議財(cái)產(chǎn)的形成，原北協(xié)三處起了主要作用。但是，被掛靠方北協(xié)公司的經(jīng)營“資質(zhì)”也是原北協(xié)三處生產(chǎn)經(jīng)營的必要條件，在原北協(xié)三處財(cái)產(chǎn)積累的過程中起到了不能缺少的作用。所以，原北協(xié)三處占有的財(cái)產(chǎn)中已含有應(yīng)屬于北協(xié)公司的部分。鑒于爭議雙方未明確約定如何分配上述財(cái)產(chǎn)，考慮到雙方對于該部分財(cái)產(chǎn)的形成均有作用，一審法院按雙方作用大小確定“3∶7”的財(cái)產(chǎn)分配比例，是人民法院在公平原則下行使法定裁量權(quán)的結(jié)果。公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)，符合”其他組織”條件的認(rèn)定規(guī)則29.無效情形之應(yīng)招未招或中標(biāo)無效無效情形之應(yīng)招未招或中標(biāo)無效必須招標(biāo)項(xiàng)目規(guī)定1、《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條2、《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》3、《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》4、《關(guān)于進(jìn)一步做好<必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定>和<必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定>實(shí)施工作的通知》中標(biāo)無效/投標(biāo)無效的情形1、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的2、依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的3、投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的4、投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的5、依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的6、招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的7、與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個(gè)人的，單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位的8、資格預(yù)審后聯(lián)合體增減、更換成員的，聯(lián)合體各方在同一招標(biāo)項(xiàng)目中以自己名義單獨(dú)投標(biāo)或者參加其他聯(lián)合體投標(biāo)的9、投標(biāo)人發(fā)生合并、分立、破產(chǎn)等重大變化后不再具備資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件規(guī)定的資格條件或者其投標(biāo)影響招標(biāo)公正性的《招標(biāo)投標(biāo)法》《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》案例應(yīng)招未招與合同效力萬利建設(shè)有限公司、商丘華程房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書最高人民法院（2020）最高法民終774號本案中，涉案尚錦華城項(xiàng)目系商業(yè)、住宅及配套建筑，依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》以及當(dāng)時(shí)生效的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的規(guī)定，涉案項(xiàng)目屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目。但是華程公司與萬利公司未經(jīng)招投標(biāo)程序，2016年12月23日簽訂《施工總承包框架協(xié)議》，萬利公司隨后進(jìn)場施工，雙方又于2017年履行招投標(biāo)手續(xù)并簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，同時(shí)華程公司聲明《建設(shè)工程施工合同》只限于辦理建筑施工許可證，用于其他性質(zhì)一概無效。本院認(rèn)為，該《施工總承包框架協(xié)議》違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，該合同應(yīng)為無效。《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》【建市(2014)92號】和《河南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于改革非國有資金投資工程建設(shè)項(xiàng)目發(fā)包方式的通知》【豫建(2014)102號】不能成為判定涉案《施工總承包框架協(xié)議》是否有效的法律依據(jù)。江西鴻昌置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書最高人民法院（2019）最高法民申6836號基于案涉《工程承包函》、當(dāng)事人在案陳述及其他相關(guān)事實(shí)，鴻昌公司作為案涉工程的發(fā)包人主導(dǎo)了案涉合同的簽訂以及案涉工程的招投標(biāo)活動，其作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)清楚建設(shè)工程施工及招投標(biāo)活動中的相關(guān)規(guī)定；在案涉工程已經(jīng)實(shí)際交付使用的情況下，鴻昌公司又主張合同違法無效意圖減少工程款的支付，有違誠信。同時(shí)，根據(jù)國家發(fā)展與改革委員會經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)分別于2018年6月1日、6月6日施行的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》，案涉工程在一審過程中已不屬于《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)項(xiàng)目。一、二審判決基于本案實(shí)際情況，未支持鴻昌公司關(guān)于案涉合同無效的主張，并無明顯不當(dāng)。案例中標(biāo)無效與合同效力中國五冶集團(tuán)有限公司、新疆精誠房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書最高人民法院（2020）最高法民終848號本案建設(shè)項(xiàng)目為神華公司的辦公樓、公寓樓以及精誠公司的酒店項(xiàng)目，鑒于神華公司國有企業(yè)的性質(zhì)，案涉工程屬于部分使用國有資金投資以及關(guān)系公眾安全的項(xiàng)目，故本案工程為必須招標(biāo)項(xiàng)目。神華公司、精誠公司通過招標(biāo)，五冶公司于2012年7月4日中標(biāo)，三方于2012年7月5日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》。業(yè)主精誠公司、代建方龍潤公司（甲方）與總承包商五冶公司（乙方）于2012年簽訂無落款日期的《配套項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議》約定最早的開工日期為2012年5月16日，故該合同簽訂時(shí)間早于招投標(biāo)時(shí)間。該合同約定的承包范圍包含本案工程，承包方五冶公司與業(yè)主精誠公司、代建方龍潤公司在招投標(biāo)前就案涉工程施工達(dá)成協(xié)議的行為屬于明標(biāo)暗定，虛假招標(biāo)。上述兩份協(xié)議及《酒店項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議一》《辦公樓、公寓樓項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議一》《辦公樓、公寓樓項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議二》《酒店項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議二》《補(bǔ)充協(xié)議三》，均違反招標(biāo)投標(biāo)法第三十二條的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項(xiàng)及建設(shè)工程司法解釋一第一條的規(guī)定，上述協(xié)議均屬無效協(xié)議。中鐵十六局集團(tuán)有限公司、北海市美凱龍置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書最高人民法院（2020）最高法民終1156號經(jīng)查，北海美凱龍公司為民營企業(yè)，案涉項(xiàng)目系非國有資金投資的項(xiàng)目，案涉工程的性質(zhì)是商業(yè)用房、倉儲及車位，并不屬于必須招標(biāo)的項(xiàng)目。對建設(shè)單位與施工單位在招投標(biāo)程序之后簽訂合同的行為，應(yīng)視為對合同內(nèi)容的變更，在無證據(jù)證明《施工合同》存在違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，損害國家、社會公共利益和第三人合法權(quán)益的情況下，不應(yīng)認(rèn)定合同無效。北海美凱龍公司主張《施工補(bǔ)充協(xié)議》無效，但其關(guān)于讓利系數(shù)約定不明的主張明顯與事實(shí)不符，亦無證據(jù)證明其簽訂該合同時(shí)受到欺詐、脅迫而意思表示不真實(shí)，《施工補(bǔ)充協(xié)議》未備案并不能成為無效的理由。中鐵十六局和北海美凱龍公司關(guān)于合同無效的主張均不能成立。案涉《施工合同》《施工補(bǔ)充合同》《施工協(xié)議》《施工補(bǔ)充協(xié)議》均系雙方當(dāng)事人自愿簽訂，為當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。一審法院認(rèn)定上述合同合法有效，并無不當(dāng)，本院予以維持。30.無效情形之轉(zhuǎn)包、違法分包無效情形之轉(zhuǎn)包、違法分包《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法的通知》（建市規(guī)〔2019〕1號）轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：（一）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形）或個(gè)人施工的；（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；（四）合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；（五）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計(jì)取的是除上繳給承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的；（六）承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；（七）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；（八）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項(xiàng)后又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥給其他單位和個(gè)人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。兩個(gè)以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項(xiàng)目實(shí)際實(shí)施過程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對施工活動進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費(fèi)或者其他類似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。案例江蘇省南通三建集團(tuán)有限公司上訴山東省青島建設(shè)集團(tuán)公司等糾紛案最高人民法院（2007）民一終字第33號基本案情：1998年，建設(shè)集團(tuán)與實(shí)業(yè)公司簽訂建設(shè)工程施工合同，約定合同價(jià)款1.2億元。1999年，建設(shè)集團(tuán)將該工程以4000萬元轉(zhuǎn)包給南通三建，并簽訂建設(shè)工程勞務(wù)施工合同。裁判觀點(diǎn)：最高人民法院認(rèn)為：本案當(dāng)事人的訴訟請求是在施工合同有效的前提下提出的，即本案當(dāng)事人均認(rèn)同合同有效。一審判決對合同效力的表述為“建設(shè)集團(tuán)與南通三建簽訂的建設(shè)工程勞務(wù)施工合同，系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，雙方均應(yīng)按合同約定履行各自的權(quán)利義務(wù)”，雖沒有明確合同有效，但從“真實(shí)意思表示”“均應(yīng)按合同約定履行”的表述來看，一審法院認(rèn)同合同有效。最高人民法院經(jīng)二審認(rèn)為，當(dāng)事人簽訂的合同名為建設(shè)工程勞務(wù)施工合同，實(shí)為轉(zhuǎn)包合同，應(yīng)認(rèn)定合同無效。本案雙方簽訂的合同貌似施工合同中的勞務(wù)分包合同，實(shí)為轉(zhuǎn)包合同，因違反了《合同法》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。對案件的性質(zhì)和效力人民法院可以依職權(quán)進(jìn)行審查，不受當(dāng)事人訴訟請求的限制。審判實(shí)踐中，有不少案件的當(dāng)事人各方均主張合同有效，但因合同內(nèi)容違反強(qiáng)制性規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)認(rèn)定合同無效，不受當(dāng)事人請求的限制。如合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛案件，土地方未繳納土地出讓金，且沒有緩繳或者免繳的法定情形，因未繳納出讓金而降低了開發(fā)成本，合作各方均主張合同有效，損害國家利益而使各方當(dāng)事人受益，此時(shí)人民法院作為司法機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)主動行使國家公權(quán)干預(yù)當(dāng)事人的民事行為，不受當(dāng)事人訴訟請求的限制，目的在于保護(hù)國家利益、社會公共利益及案外人利益。承包人/轉(zhuǎn)包人（建設(shè)集團(tuán)）實(shí)際施工人（南通三建）《建設(shè)工程勞務(wù)施工合同》法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)認(rèn)定名為分包實(shí)為轉(zhuǎn)包的合同無效無效情形之轉(zhuǎn)包、違法分包《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法的通知》（建市規(guī)〔2019〕1號）【違法分包的認(rèn)定】違法分包是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。違法分包主要存在以下情形：【分包給無資質(zhì)的個(gè)人】承包單位將其承包的工程分包給個(gè)人的；【分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位】施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的；【分包主體結(jié)構(gòu)】施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；【分包單位再分包】專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；【勞務(wù)再分包】專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；【名為勞務(wù)分包實(shí)為工程分包】專業(yè)作業(yè)承包人除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的。案例案例裁判觀點(diǎn)崔站發(fā)、洛陽路橋建設(shè)集團(tuán)第二工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書最高人民法院（2019）最高法民申5724號《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”平榆高速公路公司將涉案工程發(fā)包給中鐵隧道集團(tuán)一處，中鐵隧道集團(tuán)一處將涉案工程分包給路橋集團(tuán)，路橋集團(tuán)又將該工程交由其子公司路橋集團(tuán)二公司，路橋集團(tuán)二公司與崔站發(fā)簽訂《山西平榆高速公路AS3石馬溝2#橋工程聯(lián)合合作協(xié)議書》，將案涉工程轉(zhuǎn)包給崔站發(fā)，并由崔站發(fā)實(shí)際施工建設(shè)。依據(jù)上述規(guī)定，崔站發(fā)有權(quán)請求發(fā)包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。如果平榆高速公路公司已經(jīng)向中鐵隧道集團(tuán)一處支付全部工程款，不存在欠付工程款的情況，則中鐵隧道集團(tuán)一處應(yīng)當(dāng)在欠付工程款范圍內(nèi)向崔站發(fā)承擔(dān)責(zé)任，依次類推，確定案涉工程的發(fā)包人、分包人、轉(zhuǎn)包人應(yīng)向?qū)嶋H施工人崔站發(fā)承擔(dān)責(zé)任的范圍。二審判決以不能突破合同相對性、崔站發(fā)無證據(jù)證明本案其他被申請人之間存在違法轉(zhuǎn)包的情形為由，認(rèn)定路橋集團(tuán)、中鐵隧道集團(tuán)一處、平榆高速公路公司不應(yīng)向崔站發(fā)承擔(dān)責(zé)任，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。案例案例裁判觀點(diǎn)四川長城建筑（集團(tuán)）有限公司、劉瓊英建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書最高人民法院（2019）最高法民申3573號爭議焦點(diǎn)：關(guān)于長城公司與劉瓊英、邱太平之間的法律關(guān)系問題首先，邱太平與劉瓊英之間簽訂了《合伙協(xié)議》，約定雙方共同投資承包案涉工程。三、四標(biāo)段項(xiàng)目部也與邱太平、劉瓊英簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議》，承認(rèn)劉瓊英與邱太平之間的合伙關(guān)系。劉瓊英持有工程保證金收據(jù)、參與施工過程中相關(guān)會議等事實(shí)也能印證其系實(shí)際施工人，長城公司在二審?fù)徶幸舱J(rèn)可劉瓊英與邱太平合伙承建案涉工程的事實(shí)，原審判決認(rèn)定劉瓊英為實(shí)際施工人，有權(quán)收取工程款并不缺乏證據(jù)證明。邱太平被追加為本案共同原告后，拒絕參加訴訟，并出具聲明書聲明工程款由劉瓊英全權(quán)代表合伙人進(jìn)行結(jié)算，故原審法院將工程款判由劉瓊英取得并無明顯不當(dāng)。其次，長城公司2013年2月25日將工程分包給鄭曰全，同日鄭曰全又轉(zhuǎn)包給粟義國、唐名發(fā)，粟義國、唐名發(fā)其后又再次將工程分包給邱太平、劉瓊英，長城公司對此層層轉(zhuǎn)包、分包關(guān)系明知。唐名發(fā)、粟義國以三、四標(biāo)段項(xiàng)目負(fù)責(zé)人身份多次參加業(yè)主方、監(jiān)理方以及長城公司組織召開的會議，應(yīng)當(dāng)視為長城公司對于唐名發(fā)、粟義國以三、四標(biāo)段項(xiàng)目部名義對外從事民事行為的認(rèn)可。并且長城公司在庭審中陳述：“我們與鄭曰全簽訂的合同沒有確認(rèn)金額，以最終結(jié)算確認(rèn)；各個(gè)施工隊(duì)與鄭曰全的結(jié)算清單就是鄭曰全與我們公司的結(jié)算情況，我們按照結(jié)算清單如數(shù)付的錢”，長城公司提交的《單位明細(xì)賬》中也記載了其向三、四標(biāo)段項(xiàng)目其他實(shí)際施工人唐華山、余其兵支付了工程款。因此，原審判決綜合上述情況，認(rèn)為長城公司對案涉工程層層分包、轉(zhuǎn)包及再分包存在過錯(cuò)，在各分包、轉(zhuǎn)包合同無效的情形下，合同相對性弱化，長城公司與劉瓊英、邱太平建立了事實(shí)上的工程施工權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在適用法律上并無不當(dāng)。案例案例裁判觀點(diǎn)吳忠市古城建筑工程有限公司、張波建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書最高人民法院（2019）最高法民申1128號在建設(shè)工程施工合同中，承包人將工程轉(zhuǎn)包后，實(shí)際施工人代承包人履行了發(fā)包人與承包人之間的合同，與發(fā)包人之間形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。實(shí)際施工人基于施工合同的實(shí)際履行取得向發(fā)包人主張支付工程款的權(quán)利，同時(shí)，承包人因未實(shí)際施工而喪失了收取工程款的法律依據(jù)，自發(fā)包人處取得的工程款應(yīng)當(dāng)向?qū)嶋H施工人支付。本案中，二審法院查明案涉工程造價(jià)57543645.75元，眾安公司已支付55973244.74元給古城公司，王希德已向張波、曹濤支付45242803.42元。因二審中王希德未主張自行墊資支付張波、曹濤工程款，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其支付給張波、曹濤的45242803.42元來源于古城公司收取的55973244.74元工程款的一部分。古城公司未舉證證明除王希德支付給張波、曹濤的款項(xiàng)之外，其將已收取的55973244.74元工程款中的剩余款項(xiàng)全部支付給王希德，故二審判決古城公司與王希德共同向張波、曹濤支付工程款10624813.82元，并未超出古城公司已收取工程款的范圍，判決結(jié)果并無不當(dāng)。31.無效情形之未取得規(guī)劃審批手續(xù)無效情形之未取得規(guī)劃審批手續(xù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）第三條當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。無效情形之未取得規(guī)劃審批手續(xù)建設(shè)工程許可建設(shè)用地規(guī)劃許可證建設(shè)工程規(guī)劃許可證

施工許可證

以出讓方式取得國有土地使用權(quán)的建設(shè)項(xiàng)目，在簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同后；以劃撥方式提供國有土地使用權(quán)的建設(shè)項(xiàng)目，經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、備案后。

辦理?xiàng)l件提交使用土地的有關(guān)證明文件、建設(shè)工程設(shè)計(jì)方案等材料。需要建設(shè)單位編制修建性詳細(xì)規(guī)劃的建設(shè)項(xiàng)目，還應(yīng)當(dāng)提交修建性詳細(xì)規(guī)劃。

時(shí)間：建筑工程開工前?！督ㄖā返?條《土地管理法》第43條：任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38條：未確定規(guī)劃條件的地塊，不得出讓國有土地使用權(quán)。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。《建筑法》第7條建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；但是，國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。不辦理許可證的法律后果（違反效力性強(qiáng)制規(guī)定）案例湖南省中龍投資集團(tuán)股份有限公司與湖南省華龍建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書湖南省長沙市中級人民法院（2016）湘01民終4214號基本案情：1、中龍公司（發(fā)包人）、華龍公司（承包人）雙方于2014年2月26日簽訂的建設(shè)工程施工合同；2、中龍公司認(rèn)為，華龍公司未經(jīng)招投標(biāo)就以取得承包權(quán)名義對外擅自對外整體轉(zhuǎn)包、肢解分包，已經(jīng)違反了合同和法律的規(guī)定，中龍公司因無關(guān)分包人的無理討債而不能正常經(jīng)營，且雙方于2014年2月26日簽訂的建設(shè)工程施工合同違反了《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條的規(guī)定，請求法院確定合同無效。爭議焦點(diǎn)：合同效力一審法院認(rèn)為：建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)是中龍公司、華龍公司雙方在中龍公司在未取得相關(guān)土地出讓、工程規(guī)劃許可的情況下，特別是未經(jīng)過工程招投標(biāo)的程序之前，雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同的前合同或者是預(yù)合同，不是正式的建設(shè)工程施工合同。該建設(shè)工程施工合同違反的應(yīng)該是《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的第三條、第四條等規(guī)定，規(guī)避了招標(biāo)。如前所述，中龍公司、華龍公司雙方于2014年2月26日簽訂的建設(shè)工程施工合同違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的第三條、第四條的規(guī)定，屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的情形，應(yīng)為無效的合同。故中龍公司要求原審法院確認(rèn)該建設(shè)工程施工合同無效的訴求，原審法院予以支持。發(fā)包人（中龍公司）承包人（華龍公司）《建設(shè)工程施工合同》法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)認(rèn)定名為分包實(shí)為轉(zhuǎn)包的合同無效案例湖南省中龍投資集團(tuán)股份有限公司與湖南省華龍建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書湖南省長沙市中級人民法院（2016）湘01民終4214號上訴人華龍公司不服一審判決，上訴稱，一、一審判決認(rèn)定合同無效是錯(cuò)誤的。1、華龍公司與中龍公司均為民營企業(yè)，公司完全有權(quán)決定公司項(xiàng)目的采購方式，并不一定要采用招投標(biāo)方式。2、中龍大廈的項(xiàng)目并非招投標(biāo)法中規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，因此中龍公司未經(jīng)招投標(biāo)將中龍大廈發(fā)包給華龍公司并未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。3、中龍公司與華龍公司就中龍大廈簽訂的建設(shè)工程施工合同并不符合合同法第52條規(guī)定的合同無效情形，因此不應(yīng)被認(rèn)定為無效合同。二審法院認(rèn)為：

雙方合同內(nèi)容以最終招標(biāo)投標(biāo)完成后簽訂的正式合同為準(zhǔn)，故該合同應(yīng)為雙方就中龍大廈項(xiàng)目的建設(shè)施工簽訂的預(yù)約合同。然中龍大廈直至一審法庭辯論終結(jié)前并未取得國有土地使用權(quán)證，亦未取得建筑工程規(guī)劃許可證，故中龍公司與華龍公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》實(shí)則規(guī)避了國家對規(guī)劃體系、建筑產(chǎn)品質(zhì)量、房地產(chǎn)交易市場等系列行為的監(jiān)管，并直接危及社會的公共安全及人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全，因此，根據(jù)《合同法》第五十二條第一款第（四）項(xiàng)“損害社會公共利益的合同無效”的規(guī)定，該合同應(yīng)被認(rèn)定為無效合同。法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)認(rèn)定名為分包實(shí)為轉(zhuǎn)包的合同無效發(fā)包人（中龍公司）承包人（華龍公司）《建設(shè)工程施工合同》32.無效情形之低于建設(shè)成本無效情形之低于建設(shè)成本《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十條建設(shè)工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價(jià)格競標(biāo)，不得任意壓縮合理工期?！度珖袷聦徟泄ぷ鲿h紀(jì)要》（法辦〔2011〕442號）要依法維護(hù)通過招投標(biāo)方式所簽訂的中標(biāo)合同的法律效力。對以低于工程建設(shè)成本的工程項(xiàng)目標(biāo)底訂立的施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第四十一條第（二）項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定無效。《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第三條具有下列情形之一，當(dāng)事人要求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持：（五）中標(biāo)合同約定的工程價(jià)款低于成本價(jià)的；違法發(fā)包南通市通州百盛市政工程有限公司與蘇州市吳江東太湖綜合開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請?jiān)賹徝袷虏枚〞罡呷嗣穹ㄔ?2015)民申字第884號裁判觀點(diǎn)：《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條所稱的“低于成本”，是指低于投標(biāo)人的為完成投標(biāo)項(xiàng)目所需支出的個(gè)別成本。每個(gè)投標(biāo)人的管理水平、技術(shù)能力與條件不同，即使完成同樣的招標(biāo)項(xiàng)目，其個(gè)別成本也不可能完全相同，個(gè)別成本與行業(yè)平均成本存在差異，這是市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的正?，F(xiàn)象。實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的目的，正是為了通過投標(biāo)人之間的競爭，特別在投標(biāo)報(bào)價(jià)方面的競爭，擇優(yōu)選擇中標(biāo)者，因此，只要投標(biāo)人的報(bào)價(jià)不低于自身的個(gè)別成本，即使是低于行業(yè)平均成本，也是完全可以的。本案中，蘇州市姑蘇工程造價(jià)事務(wù)所出具的鑒定結(jié)論書系依據(jù)建筑行業(yè)主管部門頒布的工程定額標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)格信息編制的，反映的是建筑市場的社會平均成本，不能等同于百盛市政公司的個(gè)別成本，百盛市政公司也沒有證據(jù)證明合同約定價(jià)格低于其個(gè)別成本，故百盛市政公司所稱合同約定價(jià)格低于其成本價(jià)無事實(shí)依據(jù)，其主張案涉《建筑工程施工合同》因此而無效沒有事實(shí)和法律依據(jù)。案例南通市通州百盛市政工程有限公司與蘇州市吳江東太湖綜合開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書江蘇省高級人民法院（2014）蘇民終字第00367號基本案情：1、2009年4月，東太湖公司公開招標(biāo)標(biāo)的工程，最高限價(jià)為5130萬元。2、2009年4月28日，確定百盛市政公司為中標(biāo)人并發(fā)出《中標(biāo)通知書》，中標(biāo)價(jià)為5129萬元。3、2009年5月8日，東太湖公司與百盛市政公司簽訂《建筑工程施工合同》后施工，現(xiàn)所有工程量已經(jīng)經(jīng)過四方簽字確認(rèn)，不需撤場交接。4、另查明，2009年4月18日，協(xié)誠公司受東太湖公司委托，為工程進(jìn)行標(biāo)底編制咨詢，其標(biāo)底造價(jià)為83154456.80元。百盛市政公司稱東太湖公司違法招標(biāo)，擅自設(shè)立計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)壓低規(guī)費(fèi)，故意隱瞞壓低編制招標(biāo)標(biāo)底并設(shè)置投標(biāo)最高限價(jià)，合同約定的工程價(jià)格大大低于成本價(jià)，致使百盛市政公司遭受巨大損失，遂于2011年9月5日訴至法院，請求確認(rèn)雙方簽訂的《建筑工程施工合同》無效并支付欠付的工程款。發(fā)包人（東太湖公司）承包人（百盛市政公司）《建筑工程施工合同》投標(biāo)最高限價(jià)低于招標(biāo)標(biāo)底情形案例南通市通州百盛市政工程有限公司與蘇州市吳江東太湖綜合開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書江蘇省高級人民法院（2014）蘇民終字第00367號裁判觀點(diǎn)：本院認(rèn)為，百盛市政公司與東太湖公司通過招投標(biāo)程序簽訂的《建筑工程施工合同》為當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，依法應(yīng)認(rèn)定為有效。理由是：關(guān)于最高限價(jià)問題，雙方當(dāng)事人系采取最高限價(jià)的方式進(jìn)行的招投標(biāo)并簽訂的《建筑工程施工合同》，目前法律對于最高限價(jià)與標(biāo)底之間的浮動幅度并無強(qiáng)制性規(guī)定，蘇州市工程造價(jià)管理處制定的蘇建價(jià)便（2008）2號文件不能作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)，百盛市政公司以最高限價(jià)與標(biāo)底之間超過了合理浮動幅度為由主張《建筑工程施工合同》無效，于法無據(jù)，本院不予支持。關(guān)于成本問題，《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條規(guī)定，投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)投標(biāo)。此處的成本應(yīng)指企業(yè)個(gè)別成本。造價(jià)事務(wù)所出具的鑒定結(jié)論系依據(jù)建筑行業(yè)主管部門頒布的工程定額標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)格信息編制的，而定額和價(jià)格信息反映的是建筑市場的社會平均成本。企業(yè)個(gè)別成本與企業(yè)規(guī)模、管理水平相關(guān)，管理水平越高的企業(yè)其個(gè)別成本越低，故造價(jià)事務(wù)所出具的鑒定結(jié)論并不能當(dāng)然作為認(rèn)定百盛市政公司投標(biāo)價(jià)低于其企業(yè)個(gè)別成本的依據(jù)。更何況，鑒定結(jié)論載明對于招標(biāo)范圍內(nèi)的工程，無論是按照投標(biāo)時(shí)成本價(jià)還是實(shí)際施工期成本價(jià)，均低于東太湖公司的最高限價(jià)?，F(xiàn)百盛市政公司沒有提供證據(jù)證明其企業(yè)的個(gè)別成本，故其主張《建筑工程施工合同》約定的工程價(jià)款低于成本價(jià)，本院亦不予支持。此外，《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條的立法目的是為了規(guī)范投標(biāo)人的行為，維護(hù)公平競爭秩序，百盛市政公司的投標(biāo)價(jià)是以東太湖公司的最高限價(jià)為基礎(chǔ)的，其主觀上并無以低于成本價(jià)投標(biāo)排擠其他競爭對手的惡意，因此不存在損害社會公共利益的情形，也不符合根據(jù)上述法律規(guī)定認(rèn)定合同無效的情形。再者，百盛市政公司作為專業(yè)從事市政工程的單位，應(yīng)能夠依據(jù)招標(biāo)時(shí)的工程量清單準(zhǔn)確核算工程量，據(jù)此判斷最高限價(jià)是否低于其個(gè)別成本而選擇是否參加投標(biāo)，現(xiàn)百盛市政公司在自主投標(biāo)并中標(biāo)后，又以工程價(jià)款低于成本價(jià)為由主張《建筑工程施工合同》無效，有違誠實(shí)信用原則，其主張本院不予采信。投標(biāo)最高限價(jià)低于招標(biāo)標(biāo)底情形33.無效情形之格式條款格式條款《民法典》第四百九十六條格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容。第四百九十七條有下列情形之一的，該格式條款無效：（一）具有本法第一編第六章第三節(jié)和本法第五百零六條規(guī)定的無效情形；（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利；（三）提供格式條款一方排除對方主要權(quán)利。第四百九十八條對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。格式條款根據(jù)定義，格式條款應(yīng)同時(shí)具備三個(gè)特征：一是事先擬好；二是反復(fù)使用；三是未經(jīng)協(xié)商。其中最主要特點(diǎn)在于未與對方協(xié)商，對反復(fù)使用應(yīng)否作為格式條款的特征，一直存有爭議。如王利明教授觀點(diǎn)：理解格式條款的定義時(shí)，不能將“反復(fù)使用”作為格式條款的特征，因?yàn)榉磸?fù)使用并不是格式條款的本質(zhì)特征，而僅僅是為了說明預(yù)先制定的目的?！胺磸?fù)使用”是不能作為單獨(dú)的特征存在的，原因是有的格式條款僅使用一次，并沒有