鑒定與司法鑒定概念的引入及其演進(jìn)研究

鑒定與司法鑒定概念的引入及其演進(jìn)研究 鑒定與司法鑒定概念的引入及其演進(jìn)研究 【摘要】本文結(jié)合史料，對(duì)漢語和我國法律中的 “ 鑒定 ” 與 “ 司法鑒定 ” 兩個(gè)詞語的來源與演變進(jìn)行了回顧和分析。同時(shí)，還對(duì)鑒定一詞當(dāng)初引入法律和司法鑒定法律界定產(chǎn)生的歷史和現(xiàn)實(shí)意義進(jìn)行了初步闡述。【關(guān)鍵詞】鑒定；司法鑒定；立法進(jìn)程；法律界定【中圖分類號(hào)】 d918 9【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 a【文章編號(hào)】1007 9297(2007)02 0148 14study on the source and the developtment of the definition of identification and forensic authentication in chi nese language and law wang shi-fan the higher people s court ofgansu province lan zhou 730010 一【 abstract】 on the foundation of the historical data， this article intmduces the source and the development of thedefinition of identification and forensic authentication in chinese language and law then it discusses the significance an dinfluence by transplan ting tl1ose two words into chinese law for be first time【 key words】 identification， forensic authentication， the definition of law 在現(xiàn)代法律意義上，鑒定(或鑒定結(jié)論 )是重要的證據(jù)形式和證明方法之一已經(jīng)得到學(xué)界廣泛認(rèn)同。而從法律條文中的 “ 鑒定 ” 衍生出來的 “ 司法鑒定 ” ，伴隨著近十年理論界、實(shí)務(wù)界的熱烈討論，也已經(jīng)成為普通大眾耳熟能詳?shù)摹?熱點(diǎn) ” 法學(xué)詞語之一。近年來，對(duì)于 “ 鑒定 ” 、 “ 司法鑒定 ” 各方面的論述發(fā)展很快，數(shù)量也十分龐大。這些論述或長篇巨制而高屋建瓴，或短小精悍卻觀點(diǎn)精辟，為建設(shè)具有我國特色適應(yīng)我國社會(huì)主義法制需要的司法鑒定新體制做出了許多有益的探索。但在仔細(xì)學(xué)習(xí)、研究這 些論述的過程中，卻也發(fā)現(xiàn)對(duì)于 “ 鑒定 ” 、 “ 司法鑒定 ” 這兩個(gè)基本而重要的概念，其從何而來，又經(jīng)過了怎樣的演變，相關(guān)立法經(jīng)歷了怎樣的曲折過程相關(guān)概念的法律界定又具有怎樣的歷史和現(xiàn)實(shí)意義等等方面卻很少見到較系統(tǒng)的研究，這不能不說令人感覺非常遺憾。本文的目的就是在這方面作一些探索，以期拋磚引玉。一、漢語中 “ 鑒定 ” 一詞的來源和法律引入的意義與影響 (一 )漢語中 “ 鑒定 ” 一詞的來源 “ 鑒定 ” 一詞現(xiàn)在基本上已經(jīng)是現(xiàn)代漢語較常用的普通詞語之一。在現(xiàn)實(shí)生活中，無論上學(xué)、工作還是日常生活之中，常能遇到 “ 個(gè)人 (自我 )鑒定 ” 、 “ 組織鑒 定 ” 、 “ 科研成果鑒定 ” 、“ 產(chǎn)品質(zhì)量鑒定 ” 、 “ 偽鈔鑒定 ” 、 “ 書畫、文物鑒定 ” 、 “ 工傷鑒定 ” 、 “ 醫(yī)療事故鑒定 ” 和 “ 職業(yè)技能鑒定 ” 等詞匯。一些熱點(diǎn)新聞事件，如歌手涉嫌 “ 抄襲 ” 的事件中，也有 “ 簡譜鑒定 ” 等等。而在訴訟、仲裁等法律事務(wù)中。涉及的各種科學(xué)技術(shù)鑒定，如 “ 法醫(yī)學(xué)鑒定 ” 、 “ 司法精神病學(xué)鑒定 ” 、 “ 物證鑒定 ” 、 “dna 鑒定 ” 、 “ 指紋鑒定 ” 、 “ 痕跡鑒定 ” 等等更是比比皆是，不勝枚舉。全國人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)關(guān)于司法鑒定問題的調(diào)研報(bào)告在論及司法鑒定的范圍和種類時(shí)指出如果按照凡是為訴訟活動(dòng)服務(wù)的鑒定都屬于司法鑒定這一 認(rèn)識(shí)，據(jù)有關(guān)專家統(tǒng)計(jì) 司法鑒定至少包括 28 類， 1000 多個(gè)學(xué)科。 因此，可以看出，在當(dāng)今的漢語語境中，無論是法律事務(wù)，還是非法律事務(wù)中， “ 鑒定 ” 一詞都被經(jīng)常使用著。 作者簡介 王世凡 (1964 一 )，男，藏族，甘肅文縣人，大學(xué)本科，副主任法醫(yī)師，一級(jí)法官，主要研究方向：司法鑒定理論、訴訟證據(jù)審核。 tel：+86 931 8532193； e mail： wangshifan66163 com 全國人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)：關(guān)于司法鑒定問題的調(diào)研報(bào)告，載中國人大}；2002 年第 14 期。對(duì)于訴訟中涉及的鑒 定種類，筆者曾撰文總結(jié)，認(rèn)為可以分為 26 類。參見：王世凡：我 國訴訟證據(jù)鑒定制度的現(xiàn)狀與思考，載甘肅審判 }；1997年第 12 期。該文的原稿我國司法鑒定制度的現(xiàn)狀與思考， 20o0年初在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表，現(xiàn)已被多家專業(yè)網(wǎng)站或論文網(wǎng)站收藏。至于將涉訴鑒定分為 28 類，最早見于：杜志淳、沈敏：試論我國司法鑒定機(jī)構(gòu)制度 (上 )，載中國司法鑒定 )2001 年第 2 期。法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007年第 14卷 (第 2期 )“ 鑒定 ” 一詞雖然在現(xiàn)代漢語中已經(jīng)廣泛使用但其準(zhǔn)確的起源和廣泛流傳演變的途徑卻已經(jīng)很難查考 。從筆者接觸到的資料來看， “ 鑒定 ” 一詞最早應(yīng)該出現(xiàn)在光緒十三年(1887 年 )黃遵憲的日本國志一書。黃遵憲是中國日本近代法的第一個(gè)翻譯者和研究者，也是第一個(gè)輸入日本法的中國人。日本從我國唐朝起。到明治初年一直輸入我國的古代法律來制定本國法律。明治十三年 (1887 年 )頒布治罪法和刑法 (當(dāng)今日本通稱其為舊刑法，以與 20 世紀(jì)初期頒布的刑法相區(qū)別 )，正式拋棄我國的古代法傳統(tǒng)，轉(zhuǎn)而采用西方法。日本的治罪法和舊刑法，由于依照法國法而制定，因而使用一套新的法律語言。因?yàn)橹袊侨毡镜奈幕竾?，?文中存在的大量漢字導(dǎo)致新的法律語言的漢字化。這就為黃遵憲 (當(dāng)然也包括后來者 )“ 拿取 ” 這套語言，提供了極為方便的條件：有些新詞直接使用，有些詞稍做改造便予使用。日本國志中的刑法志實(shí)際上就是日本明治十三年 (1887 年 )頒布的治罪法和刑法兩部仿照法國法而制定的新法的逐條漢譯和他自己的一些注釋。在漢譯時(shí)。黃氏直接套用了大量日譯法學(xué)用語，這之中就包括從治罪法中套用的 “ 鑒定 ” 一詞。 由于古代漢語似乎沒有將 “ 鑒 ”“ 定 ” 二字連用的做法與現(xiàn)代意義上的鑒定活動(dòng)相類似的活動(dòng)一般稱為 “ 檢 ” 、 “ 驗(yàn) ” 或 “ 檢驗(yàn) ” 因此，基本可以認(rèn)定現(xiàn)代漢語中的 “ 鑒定 ” 一詞應(yīng)該是從日語翻譯而來。 (二 )法律中引入“ 鑒定 ” 一詞的起源在考察 “ 鑒定 ” 一詞何時(shí)開始引入我國法律時(shí)，筆者發(fā)現(xiàn)，鄒明理教授稱： “1906 年大清刑事民事訴訟法 (草案 )對(duì)鑒定問題做出規(guī)定，但這部法典未獲得批準(zhǔn) ” 。 賈靜濤教授稱：“1907 年。清政府頒布 14 了由修律大臣沈家本所修訂的大清新刑律，其中吸收了不少近代各國法典的內(nèi)容值得注意的是有關(guān)鑒定人的規(guī)定 鑒定人，以自己的學(xué)識(shí)或特技于審判廳鑒別事物，憑判定者也。例如醫(yī)師、理化學(xué)者判定加害者的健康狀態(tài) (有無精 神病 )或有無血痕之類。凡審判官于法學(xué)行動(dòng)所不能及之處。必須有特別學(xué)識(shí)或技術(shù)的人為之補(bǔ)助，即可命之為鑒定人。 ” 但仔細(xì)查閱以上所提到的法律文本和法制史方面的相關(guān)資料，卻發(fā)現(xiàn)前述兩種提法均有不準(zhǔn)確的地方。根據(jù)資料，大清刑事民事訴訟法 (草案 )的確完成于光緒三十二年 (1906 年 )，后來也確實(shí)由于種種原因未被清廷批準(zhǔn)頒布。 但筆者經(jīng)過逐條查閱法律文本全文， 并未發(fā)現(xiàn)其中有對(duì)鑒定問題的任何規(guī)定。尤志安教授也在其著作中稱： “( 各級(jí)審判廳試辦章程 )在證據(jù)制度上，保留了刑事民事訴訟法中有關(guān)證人作證的規(guī)定，同時(shí)增 加了關(guān)于鑒定制度的規(guī)定。 ” 而對(duì)于大清新刑律，法制史方面的著作基本上都稱，公布于宣統(tǒng)二年十 -fl二十五日即 1911 年 1 月 25 日。 同時(shí)。筆者逐條查閱該法律文本全文， 發(fā)現(xiàn)與鑒定、鑒定人有關(guān)的只有一條即第一八一條，全文為： “ 依法令于司法或行政公署為證人而為虛偽之陳述者。處二等至四等有期徒刑。依法令于司法或行政公署為鑒定人、通譯人。而為虛偽之鑒定、通譯者，亦同。犯前二項(xiàng)之罪，未至確定審判而自白者，得免除其刑。 ” 查閱賈靜濤教授著作中給出的注解，資料來源是： “ 刑律 (光緒三十三年 )大清光緒新法令 宣統(tǒng)元年 版 ” 。結(jié)合法制史資料，大清新刑律的制定過程經(jīng)過了一個(gè)曲折的歷程。光緒三十二年 (1906 年 )，修訂法律館聘日本法學(xué)博士岡田朝太郎在法律學(xué)堂主講刑法，兼任調(diào)查員，協(xié)助考訂刑法草案。光緒三十三年 (1907 年 )完 李貴連： 2o 世紀(jì)初期的中國法學(xué) (上 )，載中外法學(xué) )1997年第 5 期。 如成書于 1247 年，影響中國司法鑒定活動(dòng)六百余年，公認(rèn)現(xiàn)存最早的系統(tǒng)法醫(yī)學(xué)著作，宋代偉大的法醫(yī)學(xué)家宋慈編撰的洗冤集錄一書中就是如此，有 “ 檢 ” 、 “ 驗(yàn) ” 以及 “ 檢驗(yàn) ” 等稱謂。最著名的就是宋慈在該書序言中就寫下的 “ 獄事莫重于大 辟，大辟莫重于初情，初情莫重于檢驗(yàn)。 ” 的名句。 鄒明理主編：我國現(xiàn)行司法鑒定制度研究，法律出版社 2001 年 5 月版，第 9 頁。 賈靜濤著：世界法醫(yī)學(xué)與法科學(xué)史，北京：科學(xué)出版社， 2000 年 5月版，第 274 頁。 郭成偉等著：清末民初刑訴法典化研究，北京：中國人民公安大學(xué)出版社 2006 年 4 月版，第 248255 頁 大清法規(guī)大全第 11 卷。 尤志安著：清末刑事司法改革研究，中國人民公安大學(xué)出版社， 2oo4 年 8 月版，第 97 頁。 葉孝信主編：中國法制史 (新編本 )，北京大學(xué)出版社 1996 年 lo 月版，第 372頁。 清新刑律宣統(tǒng)二年十二月二十五日 (1911 年 1 月 25 日 )，載：西北政法學(xué)院法制史教研室編?。褐袊焚Y料選輯(1840 1949)第 2 輯， 1985 年 2 月，第 95 156 頁。 150 成初稿。由清廷發(fā)交憲政編查館分送內(nèi)外衙門簽注。遭到紛紛非難，不得不折中修正。宣統(tǒng)元年 (1910 年 )清廷下詔將修正稿送資政院討論，又爆發(fā)了激烈的爭論，意見無法統(tǒng)一。但是光緒末年擬定的 “ 籌備憲政清單 ” 已宣布了新刑律頒布的年限。無可拖延，清廷只好將它公布，“ 以備實(shí)行 ” 。 筆者分析，賈靜濤教授看到的 版本，可能正是光緒三十三年 (1907 年 )發(fā)交內(nèi)外衙門簽注的 “ 初稿 ” ，而引述的那段文字可能是法律修訂者為了方便各衙門官員了解 “ 鑒定人 ” 這一新名詞所作的文字說明。因?yàn)閺恼焦嫉姆晌谋緛砜?，其立法技術(shù)和法律語言基本接近近現(xiàn)代法律。因此在法律條文中似乎不應(yīng)該出現(xiàn)這類說明性的表述文字。實(shí)際上。經(jīng)過筆者認(rèn)真查閱資料， 比對(duì)法律文本。發(fā)現(xiàn)最早在正式頒布的法律中出現(xiàn) “ 鑒定 ” 一詞的。應(yīng)該是于光緒三十三年十月二十九日 (1907 年 12 月 4 日 )頒布的各級(jí)審判廳試辦章程 (以下簡稱：試辦章程 )。 在該法中，涉及鑒定活動(dòng)的規(guī) 定共有 9 條：第 10 條規(guī)定： “ 審判官承審案件，應(yīng)行回避之原因如下： ⋯；⋯； 四、審判官于該案曾為證人、鑒定人者 ⋯；” ；第 24 條規(guī)定： “ 凡公判案件，因證人、鑒定人供述不實(shí)?；虮鞠抵刈锸芾頃r(shí)錯(cuò)認(rèn)為輕罪者，或由輕罪發(fā)覺其他重罪者。均由審判官移送預(yù)審。 ” 第 74 條規(guī)定： “ 凡訴訟上有必須鑒定。始能得其事實(shí)之真相者，用鑒定人。 ” 第 75 條規(guī)定： “ 鑒定人由審判官選用，不論本國人或外國人，凡有一定學(xué)識(shí)經(jīng)驗(yàn)及技能者，均得為之。但民事得由兩造指名，呈請(qǐng)選用。 ” 第 76 條規(guī)定： “ 鑒定人于鑒定后，須作 確實(shí)鑒定書，并負(fù)其責(zé)任。 ” 第 77 條規(guī)定： “ 凡有下列之原因者不得為證人或鑒定人：一、與原告或被告為親屬者；二、未成丁者；三、有心疾或瘋癲者；四、曾受刑者。 ” 第 93 條規(guī)定：“ 證人到廳費(fèi)。每次銀五錢。鑒定人到廳費(fèi)，每次銀五錢以上、五兩以下，由審判官酌定。 ” 第 94 條規(guī)定： “ 前條人等住所在十里以外者。每五里加川資銀一錢?；疖?、輪船已通或末通之處。其 jli 資法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007 年第 14 卷 (第 2 期 )照實(shí)數(shù)核算。 ” 第 95 條規(guī)定：“ 前條人等每日旅費(fèi)五錢，但可視其身分酌量加增。 ” 這些應(yīng)該是“ 鑒定 ” 一詞正式成為我國法律專門術(shù)語 的肇端。 (三 )法律中 “ 鑒定 ” 一詞的淵源和引入的意義對(duì)于試辦章程中 “ 鑒定 ” 一詞的淵源，我們可以從其產(chǎn)生的歷史背景來考察。這部法律產(chǎn)生于清末修律的過程中。 1902 年，風(fēng)雨飄搖中的清政府于內(nèi)外交困下以光緒皇帝名義頒布修律上諭： “ 現(xiàn)在通商交涉事宜繁多，著派沈家本、伍廷芳將現(xiàn)行一切律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理 ” ， 成立了負(fù)責(zé)修改法律的專門機(jī)構(gòu)“ 修訂法律館 ” 和 “ 憲政編查館 ” 。在修律之初。沈家本與同為修律大臣的伍廷芳先從翻譯外國良法人手。用重金廣攬翻譯人才翻譯德、日、英 、美、法等資本主義強(qiáng)國的民、刑、訴訟、國籍等各法，為著手修律做準(zhǔn)備。短期內(nèi)他們就翻譯了多個(gè)國家的數(shù)十部法律及法學(xué)著作，而且 “ 不但數(shù)量上大大超過前期。質(zhì)量上也是前期翻譯所無法比擬的 ” 。 在這些翻譯的基礎(chǔ)上， 1906 年，在當(dāng)時(shí)的修律大臣沈家本主持下完成了大清刑事民事訴訟法 (草案 )、試辦章程等法律的起草工作。由于在制定這些法律時(shí)，廣泛吸收世界各國，特別是日本法學(xué)名詞， 還邀請(qǐng)日本專家參與起草工作，而當(dāng)時(shí)日本的法律 (如治罪法等 )中已有 “ 鑒定 ”( 漢字 )一詞，且已被國人翻譯引進(jìn)。因此可以推斷我國法律中的 “ 鑒 定 ” 一詞，其淵源應(yīng)該是日本法學(xué)詞語。對(duì)于試辦章程中引入 “ 鑒定 ” 一詞的意義，可以從我國法制發(fā)展史和司法鑒定制度發(fā)展史兩方面來進(jìn)行考察。從法制發(fā)展史上來看，以制定頒布試辦章程等法律為代表的清末修律在我國法制發(fā)展史上具有十分重要的意義，它奠定了我國近代法制的基礎(chǔ)，基本上完成了古代法制向近代法制的轉(zhuǎn)變。在司法制度上，清末修律改變了沿用兩千年的 “ 諸法合體 ” 的基本法典的編制原則，明確了實(shí)體法與程序法、刑法與民法、商法的分工，編訂了法院組織法，編 葉孝信主編：中國法制史 (新編本 )，北京大學(xué)出版社 1996 年 1o 月版，第 372 頁。 各級(jí)審判廳試辦章程光緒三十三年十月二十九日(1907 年 12 月 4 日 )，載：西北政法學(xué)院法制史教研室編印：中國近代史資料選輯 (1840 1949)第 3 輯， 1985 年 2 月，第 11 28 頁。 大清光緒新法令第 1 冊(cè)，商務(wù)印書館 1909 年版，第 7 頁。 陳浩：百年回眸誰與功 記清末修律大臣沈家本與 (大清新刑律 )，載書屋 )2005 年第 2 期。 在 2o 世紀(jì)初年的法律改革中，主持者沈家本曾指出： “ 今日法律之名詞，其學(xué)說之最新者，大抵出于西方而譯自東國 ” 。參見：沈寄移先生遺書 寄移文存卷四。法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007 年第 14 卷 (第 2 期 )頒了若干行政法規(guī)，形成了近代法律體系的雛形。 在司法體制、機(jī)制方面，通過試辦章程等為代表的一系列從體制到程序全面變革傳統(tǒng)審判制度的法律的制定頒布，使我國司法制度在傳統(tǒng)獄、訟分理的基礎(chǔ)上，開始實(shí)行嶄新的民、刑庭告訴，分別審理制度；審判機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)得以在一定程度上獨(dú)立于行政機(jī)構(gòu)之外司法；新式的回避、告訴制度也進(jìn)一步完備和規(guī)范。在試辦章程頒行前后，民、刑合一的大清刑事民事訴訟法 (草案 )以及民、刑分立的大清刑事訴訟律 (草案 )也先后擬就，雖因 種種原因未能頒行，但其所確立的審判獨(dú)立、公開審理、控審分離、控辯平等原則等內(nèi)容仍被其后繼的南京臨時(shí)政府、北洋政府和國民政府所遵循和沿用。 甚至，在 1949 年后，這個(gè)時(shí)期確立的一些現(xiàn)代訴訟原則也在一些法律制訂的過程中得到部分遵循和體現(xiàn)。而從試辦章程的主要內(nèi)容和性質(zhì)來看，根據(jù)當(dāng)時(shí)法部奏折，擬定試辦章程的主要內(nèi)容是： “ 以總綱居首，釋民刑之定義；次審判通則，明司法之權(quán)能；次訴訟通則，詳呈訴之方法；次檢察通則，盡補(bǔ)助作用；而以附則終之，定實(shí)行之期間。凡為五章，每章之中，自分節(jié)目，都為一百二十條。 ” 試辦章程 的具體章目是：第一章，總綱。第二章，審判通則，分為八節(jié)：第一節(jié)審級(jí)、第二節(jié)管轄、第三節(jié)回避、第四節(jié)廳票、第五節(jié)預(yù)審、第六節(jié)公判、第七節(jié)判決之執(zhí)行和第八節(jié)協(xié)助。第三章，訴訟，分為六節(jié)：第一節(jié)起訴、第二節(jié)上訴、第三節(jié)證人鑒定人、第四節(jié)管收、第五節(jié)保釋和第六節(jié)訟費(fèi)。第四章，各級(jí)檢察廳通則。第五章，附則。從法律名稱的字面上看，試辦章程應(yīng)該是一部法院組織法，但從當(dāng)時(shí)法部的奏折和該法的具體章目來看，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其內(nèi)容大部分是規(guī)范訴訟行為的，尤其是章目中第二章 “ 審判通則 ” 和第三章 “ 訴訟 ” ，其篇幅占據(jù)整部法律的絕大部分， 法規(guī)全篇為 120 條，這兩章就有 93 條之多。而如果仔細(xì)閱讀該法全文，更能夠很容易感覺到其具有的濃烈 151 的訴訟法色彩，因此也被譽(yù)為 “ 實(shí)際是清末惟一正式公布的具有近代訴訟法性質(zhì)的法規(guī) ” 。 同時(shí)，由于在該法確立了民事刑事案件分理制度、回避制度、預(yù)審制度、公開審判制度、訴訟代理制度、證人鑒定人證據(jù)制度、檢察廳及檢察官制度等等于我國傳統(tǒng)獄訟中沒有的新制度，因此，有學(xué)者也認(rèn)為，該法正式的頒布和適用，標(biāo)志著我國現(xiàn)代化新司法體系的誕生。在近代中國法制文明發(fā)展史上具有極其重要意義。 正是因?yàn)樵囖k章程具有這些進(jìn)步之 處，它的頒布大大推動(dòng)了我國訴訟制度近代化的進(jìn)程，并且盡管后來清政府很快覆滅，但該法并未被廢止。中華民國成立后，試辦章程仍被援用。其后，于民國二年十月、四年二月、四年十月、四年十二月、九年一月、十年二月又進(jìn)行修訂，一直實(shí)行到民國十年刑事訴訟條例和刑事訴訟律頒布實(shí)施為止。 從這樣的背景來考察，我們可以很容易地發(fā)現(xiàn)， “ 鑒定 ”一詞的引人，與適應(yīng)當(dāng)時(shí)司法制度、體制和機(jī)制等變革的需要有很大關(guān)系，即目的應(yīng)該是設(shè)計(jì)一種配套的新的證據(jù)制度。對(duì)于試辦章程中各項(xiàng)進(jìn)步之處，相關(guān)的論述較多， 但惟獨(dú)對(duì)于在這部法律中出 現(xiàn)的鑒定制度，則是一帶而過，語焉不詳。涉及該法在我國司法鑒定制度發(fā)展中的意義，更是無人論及。筆者認(rèn)為，從我國司法鑒定制度發(fā)展史來看，試辦章程同樣具有劃時(shí)代的意義 標(biāo)志著在法律制度層面實(shí)現(xiàn)了 古代檢驗(yàn)制度向現(xiàn)代鑒定制度的重大跨越。主要理由如下：第一，該法第一次確立了法官與鑒定人在身份上的 “ 審鑒 (檢 )分離 ” 制度，改變了檢驗(yàn)人 (鑒定人 )在訴訟活動(dòng)中的法律地位。根據(jù)我國司法鑒定史研究學(xué)者的觀點(diǎn)，與現(xiàn)代鑒定活動(dòng)類似的活動(dòng)在我國古代被稱為檢驗(yàn)。從史料記載的情況來看，我國涉及訴訟的檢驗(yàn)活動(dòng)可以追溯到先秦時(shí)期。從那 時(shí)起到清末兩千年多年漫長的歷史進(jìn)程中，雖然朝代更迭 葉孝信主編：中國法制史 (新編本 )，北京大學(xué)出版社 1996年 10 月版，第 379 380 頁。 郭成偉：中國近代刑事訴訟制度變革研究 (1895 1928)序，載中國近代刑事訴訟制度變革研究(1895 1928)，北京大學(xué)出版社 20o4 年版。 法部奏酌擬各級(jí)審判廳試辦章程折，載西北政法學(xué)院法制史教研室編?。褐袊ㄖ剖焚Y料選輯 (1840 1949)第 3 輯。 1985 年 2 月。第 9 頁。 朱勇主編：中國法制通史 (第 9 卷 )，北京：法律出版社 1999 年版，第 296 頁。 郭成偉等著：清末民初刑訴法典化研究，北京：中國人民公安大學(xué)出版社 2006 年 4 月版，第 262 頁 尤志安著：清末刑事司法改革研究，中國人民公安大學(xué)出版社， 2004 年 8 月版，第 97 頁。 尤志安著：清末刑事司法改革研究，中國人民公安大學(xué)出版社， 2004 年 8 月版，第 97 頁。 152 不斷，但基本都沿循了行政、司法合一的制度，由各級(jí)行政長官兼領(lǐng)審判權(quán)。檢驗(yàn)活動(dòng)也始終與審判權(quán)緊密地聯(lián)系在一起。由各級(jí)行政長官或其授權(quán)的官吏親自實(shí)施或在他們主持監(jiān)督下進(jìn)行，完全體現(xiàn)為一種司法審 判職能。因此， “ 審鑒 (檢 )合一 ” 是我國古代檢驗(yàn)制度的一個(gè)重要特色。試辦章程第 10 條明確規(guī)定曾為本案 “ 鑒定人 ” 的 “ 審判官 ” 應(yīng)當(dāng)回避，即確立了 “ 審判官 ” 與 “ 鑒定人 ” 在身份上的 “ 審鑒 (檢 )分離 ” ，說明鑒定人在訴訟活動(dòng)中的法律地位已經(jīng) 原來的審判主持者轉(zhuǎn)變?yōu)樵V訟參與人之一。另根據(jù)試辦章程文本設(shè)計(jì)，將與鑒定有關(guān)的規(guī)定放在第三章第三節(jié) “ 證人鑒定人 ” 之內(nèi)，并在規(guī)定不得擔(dān)任的原因 (第 77 條 )、應(yīng)獲到廳費(fèi) (第 93 條 )、川資 (第94 條 )、旅費(fèi) (第 95 條 )以及供述不實(shí)追究法律責(zé)任 (第 24 條 )等方面時(shí)都將兩者并列在一起進(jìn)行 規(guī)范。顯然。在當(dāng)初的法律設(shè)計(jì)者眼里，在訴訟活動(dòng)中，鑒定人與證人類似或鑒定人實(shí)際上就是一種特殊的證人。這些在我國法律史上都是第一次。從某種意義上講。這兩方面的改變，應(yīng)該是由古代檢驗(yàn)制度向現(xiàn)代鑒定制度重大跨越最核心的標(biāo)志。第二。該法第一次明確了鑒定人需具備專業(yè)技術(shù)能力資格。根據(jù)史料記載，我國古代獄訟中從事檢驗(yàn)活動(dòng)是各級(jí)行政長官或其指派的下屬官吏的本職工作。而這些官吏的選拔、任用，通常主要是考察其“ 文韜武略 ” 而非檢驗(yàn)技術(shù)專長。因此，可以說，在我國古代，從事檢驗(yàn)的資格與是否具備專業(yè)技術(shù)能力無關(guān)，而主要是看其是否擔(dān)任 某一級(jí)行政長官。試辦章程第 75 條規(guī)定鑒定人 “ 不論本國人或外國人，凡有一定學(xué)識(shí)經(jīng)驗(yàn)及技能者，均得為之。 ” 第一次提出了鑒定人必須是 “ 有一定學(xué)識(shí)經(jīng)驗(yàn)及技能者 ” ，也即對(duì)擔(dān)任鑒定人的專業(yè)技術(shù)能力提出了明確要求，對(duì)于其他則別無要求，甚至 “ 不論本國人或外國人 ” 。這一規(guī)定無疑是對(duì)我國傳統(tǒng)司法制度的一個(gè)重大突破。第三該法第一次確立了全面鑒定制度。從我國古代一些歷史文化典籍等史料記載的情況來看，我國古代檢驗(yàn)活動(dòng)涉及項(xiàng)目和范圍都比較廣泛，但直到宋代，才從法律層面明確確立了檢驗(yàn)制度，即在司法活動(dòng)中，遇到某些情況必須進(jìn)行檢驗(yàn) 。北宋真宗咸平三年 (1000 年 )十月詔令規(guī)定： “ 今后殺傷公事，在縣委尉，在州委司理參軍。如缺正官，差以次官。 ” 宋會(huì)要刑法 6-1檢驗(yàn)見宋會(huì)要輯稿第 170 冊(cè)。 宋會(huì)要刑法 6-1檢驗(yàn)見宋會(huì)要輯稿第 170冊(cè)。法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007 年第 14 卷 (第 2 期 )宋紹興三十二年 (1162年 )進(jìn)一步規(guī)定： “ 檢驗(yàn)之官，州差司理，縣差尉，以次差丞、薄監(jiān)當(dāng)；若皆缺，則須縣令自行。 ” 即對(duì)人身傷亡案件，必須進(jìn)行檢驗(yàn)，這是法律規(guī)定，也是相關(guān)行政官員的職責(zé)。這種情況，基本上一直沿循到清末都改變不大。根據(jù)試 辦章程第 74 條的規(guī)定： “ 凡訴訟上有必須鑒定，始能得其事實(shí)之真相者，用鑒定人。 ” 很明顯，試辦章程對(duì)鑒定事項(xiàng)的規(guī)定。遠(yuǎn)遠(yuǎn)要大于 “ 殺傷公事 ” ，即只要需要“ 一定學(xué)識(shí)經(jīng)驗(yàn)及技能 ” ， “ 始能得其事實(shí)之真相者 ” 均必須進(jìn)行鑒定。因此，可以看出試辦章程在法律層面確立了全面鑒定制度，應(yīng)是對(duì)我國傳統(tǒng)司法制度的一項(xiàng)重要完善。第四。該法第一次對(duì)刑事鑒定和民事鑒定做出了初步區(qū)別，鑒定理論的近代化初現(xiàn)端倪。根據(jù)現(xiàn)代司法鑒定理論，由于不同性質(zhì)的訴訟涉及的實(shí)體法事實(shí)、程序法事實(shí)，調(diào)查取證主體，舉證責(zé)任，證明責(zé)任承擔(dān)主體，證明標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格程度等等均有所不同，相應(yīng)地訴訟中涉及的 “ 專門性問題 ” 的性質(zhì)和內(nèi)容以及提請(qǐng) (申請(qǐng) )、決定、委托的主體、鑒定結(jié)論的審查判斷主體。鑒定實(shí)施過程中鑒定人對(duì)被鑒定人或物的檢查、檢驗(yàn)權(quán)限，鑒定人虛假鑒定后可能面臨的責(zé)任性質(zhì)等均有所不同，所以按照訴訟性質(zhì)，鑒定可分為刑事訴訟鑒定、民事訴訟鑒定、行政訴訟司法鑒定和自行鑒定等。試辦章程第 75 條規(guī)定： “ 鑒定人由審判官選用，不論本國人或外國人，凡有一定學(xué)識(shí)經(jīng)驗(yàn)及技能者，均得為之。但民事得由兩造指名，呈請(qǐng)選用。 ” 顯然，在當(dāng)時(shí)的立法者設(shè)計(jì)鑒定制度的時(shí)候，已經(jīng)初步認(rèn)識(shí)到了刑事訴訟鑒 定與民事訴訟鑒定的區(qū)別。第五，該法完善了鑒定結(jié)論報(bào)告方式和內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)了由量變到質(zhì)變的飛躍。從秦簡封診式中的 “ 爰書 ” ，宋代的驗(yàn)狀、驗(yàn)尸格目和檢驗(yàn)正背人形圖，元代的檢驗(yàn)法式，到清代的尸格、尸圖和檢骨圖格等等可以得知，我國從先秦時(shí)期始一直到清末，歷代法律都對(duì)檢驗(yàn)結(jié)果的報(bào)告格式和內(nèi)容有較明確的規(guī)定。雖然仔細(xì)比對(duì)這些檢驗(yàn)結(jié)果報(bào)告的格式和內(nèi)容，可以發(fā)現(xiàn)它們經(jīng)歷了從概略到具體，從簡單到繁復(fù)，從單純文字到圖文結(jié)合等的變化發(fā)展，但以現(xiàn)代眼光來審看這些 “ 檢驗(yàn)報(bào)告 ” ，它們總體上仍類似現(xiàn)代司法鑒定中的檢查筆錄或勘驗(yàn)筆錄，即主要 強(qiáng)調(diào)客觀、全面地記錄檢驗(yàn)者直接觀察到的各種事物和現(xiàn)象。因法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007 年第 14 卷 (第 2 期 )此。這些變化發(fā)展基本上是屬于“ 量變 ” 的范疇。而從試辦章程第 76 條規(guī)定 “ 鑒定人于鑒定后，須作確實(shí)鑒定書，并負(fù)其責(zé)任。 ” 而不是要求其 “ 據(jù)實(shí)填寫尸格、尸圖和檢骨圖格 ” ，顯然，對(duì)鑒定結(jié)論的報(bào)告方式和內(nèi)容提出了新的要求，即不僅要求客觀記錄檢驗(yàn)所見。而且還需要運(yùn)用科學(xué)理論對(duì)這些“ 檢驗(yàn)所見 ” 進(jìn)行分析、鑒別和判斷。這個(gè)變化很顯然應(yīng)該屬于一種質(zhì)的飛躍。這些規(guī)定，顯然也是對(duì)我國傳統(tǒng)司法制度相關(guān)內(nèi)容的重要完善。 (四 )法律中引入 “ 鑒定 ” 一詞對(duì)當(dāng)時(shí)和后世的影響隨著試辦章程正式引入了 “ 鑒定 ” 一詞，很快得到學(xué)術(shù)界的響應(yīng)。 1908 年，留日學(xué)生王佑、楊鴻通兩人合譯 et 本石 jii 貞吉所著實(shí)用法醫(yī)學(xué)時(shí)，就將譯作改名東西各國刑事民事檢驗(yàn)鑒定講義，成為當(dāng)時(shí)少有的幾本現(xiàn)代法醫(yī)學(xué)參考書之一。 自此以后。 “ 鑒定 ” 一詞即被不同時(shí)期的立法者、學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界普遍接納。如隨后于宣統(tǒng)二年 (1910年 )完成的被稱為 “ 中國歷史上首部獨(dú)立的刑事訴訟法典草案和民事訴訟法典草案 ” 的大清刑事訴訟律 (草案 )和大清民事訴訟法 (草案 )、民國十年 (1921 年 )頒布的 被譽(yù)為 “ 我國中央政府正式頒行的第一部刑事訴訟法典和民事訴訟法法典 ” 的刑事訴訟條例和民事訴訟條例、民國十七年 (1928 年 )頒布的刑事訴訟法和民事訴訟法等法典中，雖然在鑒定制度的細(xì)化方面有了一些變化，但關(guān)于 “ 鑒定 ” 的基本涵義卻基本上始終一一貫之。即基本上都保持了“ 鑒定 ” 一詞最早被引入法律時(shí)主要的涵義： (1)在訴訟中。遇有需要專門知識(shí)和技術(shù)才能查明案件事實(shí)時(shí)，必須進(jìn)行鑒定； (2)鑒定的作用或目的，是為了 153 和國民事訴訟法 (試行 )頒布， 1991年修正后正式頒布 )第 72 條規(guī)定： “ 人民法院 對(duì)專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。 ” 中華人民共和國行政訴訟法 (1989年 )第 35 條規(guī)定： “ 在訴訟過程中。人民法院認(rèn)為對(duì)專門性問題需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定部門鑒定，沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。 ” 中華人民共和國仲裁法 (1994 年 )第 44條規(guī)定： “ 仲裁庭對(duì)專門問題認(rèn)為需要鑒定的?？梢越挥僧?dāng)事人約定的鑒定部門鑒定也可以由仲裁庭指定的鑒定部門鑒定。 ” 中華人民共和國交通安全法 }；(2003 年 )第 72 條第 3 款規(guī) 定： “ 對(duì)當(dāng)事人的生理、精神狀況等專業(yè)性較強(qiáng)的檢驗(yàn)。公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)委托專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)由鑒定人簽名。 ” 中華人民共和國治安處罰法 (2o05 年 )第 90 條規(guī)定： “ 為了查明案情。需要解決案件中有爭議的專門性問題的。應(yīng)當(dāng)指派或者聘請(qǐng)具有專門知識(shí)的人員進(jìn)行鑒定；鑒定人鑒定后，應(yīng)當(dāng)寫出鑒定意見，并且簽名。 ”等等法律和不可勝數(shù)的以 “ 鑒定 ” 為主題詞的論文、論著。 (五 )現(xiàn)實(shí)生活中 “ 鑒定 ” 一詞的詞義從前面的介紹可以看出，漢語中的 “ 鑒定 ” 一詞，最早是 1887 年從 et 語翻譯引進(jìn)的法學(xué)詞匯，并于 1907年 l2 月 4 et 通過當(dāng)時(shí)的法律各級(jí)審判廳試辦章程正式吸納為我國法律專門術(shù)語，隨后即被歷代立法者、學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界廣泛接受，現(xiàn)行法律條文和法學(xué)著作仍然在廣泛使用。這樣一個(gè)法律專門術(shù)語。從何時(shí)開始。以及為何要突破法學(xué)的界限廣泛滲透到了社會(huì)生活的各個(gè)方面。幾成現(xiàn)代漢語中普通補(bǔ)充法官在審判時(shí)法學(xué)知識(shí)之外的專業(yè)技術(shù)知識(shí)， 常用 語，原因不詳。但這樣廣泛滲透的結(jié)果，就使以協(xié)助其查明案件事實(shí)； (3)鑒定人必須由具有專門 現(xiàn)代 語中 “ 鑒定 ”一詞的詞義發(fā)生了一定的衍變。知識(shí)和技能的人擔(dān)任；等等。 ( (1999年縮印本 )上的解釋 為： “ 鑒定：鑒別評(píng)時(shí)至今 13，在現(xiàn)行的相關(guān)法律和法學(xué)著作中，仍 定，確定優(yōu)劣真?zhèn)?0 99；現(xiàn)代漢語詞典 (修訂版 )的解然在廣泛使用 “ 鑒定 ” 一詞，而且其主要意思仍然與 釋為： f 鑒定： (1)鑒別與評(píng)定 (人的優(yōu)缺點(diǎn) )； (2)評(píng)定當(dāng)初引入時(shí)基本相似。如中華人民共和國刑事訴訟 人的佛缺點(diǎn)的文字； (3)辨別并確定事物的真?zhèn)?、?yōu)法 (1979 年頒布， 1996 年修正 )第 119 條規(guī)定： “ 為 劣等。 f 透過這些解釋，可以看出，在現(xiàn)代漢語中， “ 鑒了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時(shí) 定 ” 一飼 i ，已遠(yuǎn)非法律專門術(shù)語 ，其內(nèi)涵和外延已經(jīng)候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行鑒定。，中 被顯舞擴(kuò)大。華人民共和國民事訴訟法(1982 年以中華人民共 、 “ 司法鑒定 ” 一詞的引入、概念演進(jìn)和立法歷程 何頌躍：民國時(shí)期我國的法醫(yī)學(xué)，載中華醫(yī)史雜志 )1990 年第 3 。 張晉藩主編：中國司法制度史，北京：人民法院出版社， 2004 年 6 月 f 版，第 500 頁，第 502 頁。 154 在漢語中與 “ 鑒定 ” 相關(guān)的另一個(gè)詞是 “ 司法鑒定 ” 。單從字面上看，“ 司法鑒定 ” 似乎比 “ 鑒定 ” 一詞更接近司法或法律事務(wù)，但現(xiàn)實(shí)的情況卻是。 “ 司法鑒定 ” 一詞從漢語中初次出現(xiàn)到正式引入法律整整用了 50 年時(shí)間。遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過 “ 鑒定 ” 一詞所用的 20 年。而且在這 50年中， “ 司法鑒定 ” 一詞，或較長時(shí)間處于語焉不詳、意思朦朧的狀態(tài)，或忽然又成為學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界乃至社會(huì)大眾廣泛討論和關(guān)注的“ 熱點(diǎn) ” 法學(xué)詞語，討論過程更是爭議不斷，相互間難以說服，直至導(dǎo)致嚴(yán)重的法律沖突。 (一 )19551979 年 漢語中 “ 司法鑒定 ”一詞的引入及其最初的命運(yùn)與 “ 鑒定 ” 一詞引入漢語時(shí)即為法學(xué)詞語不同。漢語中 “ 司法鑒定 ” 一詞，最初是出現(xiàn)在鑒定研究機(jī)構(gòu)名稱中。我國最早而且在相當(dāng)長的時(shí)期也是最主要的鑒定 教學(xué)、檢案和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)，是我國現(xiàn)代法醫(yī)學(xué)創(chuàng)始人林幾教授受命于 1932 年 8 月1 日在上海創(chuàng)建的 “ 司法行政部法醫(yī)研究所 ” 。 1949 年 6 月，上海解放后。上海市軍管會(huì)將該所附屬于上海市人民法院。 1951 年 10 月，該所又改為華東軍政委員會(huì)司法部直接領(lǐng)導(dǎo)的 “ 華東司法部法醫(yī)研究所 ” 。 1953 年 8 月。 “ 華東司法部法醫(yī)研究所 ” 改為 “ 最高人民法院華東分院法醫(yī)研究所 ” 。 1955 年 7 月。 “ 最高人民法院華東分院法醫(yī)研究所 ” 改為 “ 中央司法部法醫(yī)研究所 ” ，同時(shí)又成立 “ 司法鑒定科學(xué)研究所 ” ，承擔(dān)法醫(yī)學(xué)和刑事技術(shù)的檢驗(yàn)鑒定工作。 這是漢語中 第一次出現(xiàn) “ 司法鑒定 ” 一詞。后來， 1959 年 4 月 28 日。在“ 左 ” 傾錯(cuò)誤思想的影響下，第二屆全國人大一次會(huì)議通過關(guān)于撤銷司法部、監(jiān)察部的決議，司法部被撤銷。 同年冬， “ 司法部法醫(yī)研究所 ” 和 “ 司法鑒定研究所 ” 合并為 “ 公安部刑事技術(shù)研究所 ” 。 1960 年秋， “ 法醫(yī)研究所 ” 、 “ 司法鑒定研究所 ” 以及 “ 公安部刑事技術(shù)研究所 ” 均被撤銷。 至此， “ 司法鑒定 ” 法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007 年第 14 卷 (第 2 期 )一詞從我國司法體系中完全消失。直到十一屆三中全會(huì)之后， 1979 年 9 月 13 日，第五屆全國人大常委會(huì)第十一次會(huì)議決定： “ 為了適用 社會(huì)主義法制建設(shè)的需要，加強(qiáng)司法行政工作，設(shè)立司法部 ” ，司法部被恢復(fù)設(shè)立。爾后司法部委托華東政法學(xué)院在上海開始恢復(fù)建立 “ 司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所 ” ，于 1983年經(jīng)國家科委批準(zhǔn)才正式復(fù)建。全稱為 “ 司法部司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所 ” 。 這是 “ 司法鑒定 ” 一詞第二次正式出現(xiàn)。此后，這個(gè)研究所長期存在并持續(xù)發(fā)展，在較長時(shí)期里成為全國惟一冠以 “ 司法鑒定 ” 的國家部委級(jí)科研、鑒定機(jī)構(gòu)。并于 2003 年被司法部確定為國家司法鑒定人繼續(xù)教育基地。對(duì)于前述 1955 年 7 月設(shè)立的 “ 司法鑒定科學(xué)研究所 ” ，據(jù)徐立根教授介紹是 “ 學(xué)習(xí)前蘇聯(lián)司法部 的經(jīng)驗(yàn) ” ，而漢語中 “ 司法鑒定 ” 一詞也是 “ 從俄文翻譯過來的 ” 。 金光正教授也介紹說， “ 司法鑒定科學(xué)研究所 ” 成立之初曾有前蘇聯(lián)專家在該所主持培訓(xùn)工作。 通過這些介紹可以得知。漢語中的 “ 司法鑒定 ” 一詞，應(yīng)該是從俄文翻譯引進(jìn)的。從前面的歷史回顧可以看出，“ 司法鑒定 ” 一詞從首次翻譯引進(jìn)到從我國司法體系中完全消失僅僅持續(xù)了短短的 4 年多時(shí)間。而其再次正式出現(xiàn)，期間間隔了大約23 年。這個(gè)演變過程，實(shí)際上也基本反映了我國司法鑒定事業(yè)在那個(gè)特殊的歷史年代遭受的多舛命運(yùn)，即在較長時(shí)期司法鑒定工作處于主管機(jī)關(guān)不確定、機(jī)構(gòu)設(shè)置不穩(wěn)定 、機(jī)構(gòu)性質(zhì)不明確以及后來直接受到 “ 左 ” 傾錯(cuò)誤思想的沖擊而被迫撤銷等等這樣極不正常的狀態(tài)。在這樣的狀態(tài)下，連正常的檢案和科研工作都無法保證對(duì)于 “ 司法鑒定 ” 概念的研究只能是一種 “ 奢望 ” 。因此，在 “ 司法鑒定 ” 一詞引入漢語相當(dāng)長的時(shí)間里對(duì)其概念都未見有任何論述。 (二 )1979-1997年 “ 司法鑒定 ” 定義的出現(xiàn)及其相對(duì)平靜期 陳康頤著：應(yīng)用法醫(yī)學(xué)總論，群眾出版社 1995 年版，第 314 319 頁。 中華人民共和國第二屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議：關(guān)于撤銷司法部、監(jiān)察部的決議，載人民日?qǐng)?bào) )1959 年 4 月 29 日第 2 版。 鄭鐘璇：應(yīng)用現(xiàn) 代科學(xué)技術(shù)加強(qiáng)司法鑒定工作，載法學(xué)， 1984 年第l1 期；前引 陳康頤書，第 318 頁。其后，公安部鑒定研究機(jī)構(gòu)的演變過程是： 1972 年 12 月 6 日，國務(wù)院批準(zhǔn)公安部成立公安部 126所， 1984 年，更名為公安部第二研究所 (又稱公安部刑事科學(xué)技術(shù)研究所 )。 1996 年 1 月 11 日，經(jīng)公安部黨委研究決定，并報(bào)中央編制委員會(huì)辦公室批準(zhǔn)，以公安部第二研究所為基礎(chǔ)正式成立公安部物證鑒定中心。 金光正：必須加強(qiáng)司法鑒定工作，載政法論壇，1985 年第 4 期。 徐立根：對(duì)我國鑒定制度中幾個(gè)問題的研究，載刑事技 術(shù) )2005 年第 4 期。 金光正主編：司法鑒定學(xué)，中國政法大學(xué)出版社 2001 年 9 月修訂版第 32 頁法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007年第 14 卷 (第 2 期 )我國最早對(duì) “ 司法鑒定 ” 一詞做出定義的是一些工具書： 1979 年版辭海的定義是： “ 司法鑒定：運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或其他專門知識(shí)對(duì)案件有關(guān)的事實(shí) (如死亡原因、傷害程度等 )所進(jìn)行的鑒別和判斷。有法醫(yī)鑒定、化學(xué)鑒定、會(huì)計(jì)鑒定、指紋鑒定、書法鑒定等。 ”1982 年 9 月上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所編譯的 “ 國外法學(xué)知識(shí)譯叢 ” 之刑事偵查與司法鑒定翻譯了蘇聯(lián)大百科全書第 2 版第 48 卷 412 413 頁，其中就包括 “ 司法鑒定 ” 條目： “ 司法鑒定是鑒定人為了獲得偵查機(jī)關(guān)或法院所需要的證明，對(duì)刑事案件或民事案件的有關(guān)案情的事實(shí)進(jìn)行研究。凡科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)各個(gè)部門涉及司法方面的問題都可以進(jìn)行司法鑒定。鑒定人的鑒定意見，即鑒定人根據(jù)他運(yùn)用專門知識(shí)所做出的結(jié)論，與證人的陳述、被告的個(gè)人申訴以及物證、書面證明等，同樣都是司法證據(jù)之一 (俄羅斯蘇維埃社會(huì)主義共和國刑事訴訟法典第 58 條 )。由鑒定人作過鑒定意見的事實(shí)，像一切證據(jù)一樣，還需由偵查人員和法院連同收集到的其他一切有關(guān)案件的證據(jù)加以綜合鑒定 (俄羅斯蘇維 埃社會(huì)主義共和國刑事訴訟法典第 3 篇第 298 條 )。蘇維埃訴訟法在以下兩方面使雙方當(dāng)事人都享有廣泛的權(quán)利：聲請(qǐng)鑒定人回避和要求利害關(guān)系人參加預(yù)審或?qū)徟须A段的司法鑒定 (俄羅斯蘇維埃社會(huì)主義共和國刑事訴訟法典第 43、 48、 169、 174 條 )。根據(jù)蘇聯(lián)最高法院全會(huì)的解釋民事訴訟中的司法鑒定應(yīng)按照刑事訴訟中相同的規(guī)則進(jìn)行。為了在某些最常用的司法鑒定類型方面 (如醫(yī)學(xué)鑒定、精神病學(xué)鑒定、刑事鑒定、賬冊(cè)鑒定 )制定出較好的科學(xué)研究方法，在蘇聯(lián)建立了國家鑒定機(jī)關(guān)網(wǎng)。 ” 在此之后，還有其他一些工具書對(duì) “ 司法鑒定 ” 作過界定：如 1982 年版中國醫(yī)學(xué)百科全書 (法醫(yī)學(xué)卷 )的定義為： “ 司法機(jī)關(guān)在偵查和審判各種案件中，會(huì)遇見許多專門性問題，這些問題不是偵查人員與審判人員都能解決的，這時(shí)，偵查員或?qū)徟袉T就要把同案件有關(guān)的檢體 (人或物 )，委托具有專門知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的人員進(jìn)行檢查，提供證據(jù)，做出結(jié)論。以幫助司法機(jī)關(guān)辦案，這就是司法鑒定。 ”1984年版中國大百科全書 (法學(xué)卷 )的定義為： “ 司法鑒定 (judi cial expertise)：訴訟進(jìn)程中偵查、審判機(jī)關(guān)為了查明案情，就案件中某些專門性問題，包括可疑的或有爭 155 議的某種物證或書證 ，委托國家鑒定機(jī)關(guān)或指定具有專門知識(shí)和技術(shù)的人，依照法定程序進(jìn)行甄別和判斷。包括刑事技術(shù)鑒定和為解決民事爭議而進(jìn)行的鑒定。 ”1984 年版法學(xué)詞典 (增訂版 )的定義為： “ 司法機(jī)關(guān)為了查明案情運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或其他專門知識(shí)，對(duì)案件中的有關(guān)事物所作的鑒別與判斷。 ” 隨后我國第一批司法鑒定學(xué)科專著問世其中也有對(duì) “ 司法鑒定 ” 一詞的定義如： 1988 年 5 月金光正主編司法鑒定學(xué)的定義為： “ 司法鑒定即在偵查或?qū)徟械仍V訟程序中對(duì)案件自身情節(jié)或處理各種證據(jù)所涉及的某些專門知識(shí)性問題，聘請(qǐng)或指派有關(guān)專家進(jìn)行的檢驗(yàn)過程和評(píng)斷 。 ”1993 年 12 月最高人民法院技術(shù)局法醫(yī)處編司法鑒定概論的定義為： “ 司法鑒定是指在訴訟過程中，偵察、審判機(jī)關(guān)為了查明案情，就案件中某些專門性問題，委托國家鑒定機(jī)關(guān)或指定具有專門知識(shí)技能的人依照法定程序所作的鑒別和判斷。通常進(jìn)行的司法鑒定有法醫(yī)學(xué)鑒定、司法精神病鑒定、司法會(huì)計(jì)鑒定、司法化學(xué)鑒定、司法物理學(xué)鑒定和犯罪偵察學(xué)鑒定。 ” 在這個(gè)階段很集中地出現(xiàn)這些定義，應(yīng)該與 1979 年 7 月1日第五屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議審議通過了新中國第一部刑事訴訟法典中華人民共和國刑事訴訟法， 1982 年 3 月 8 日第 五屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第 22 次會(huì)議審議通過了新中國第一部民事訴訟法典中華人民共和國民事訴訟法 (試行 )有直接關(guān)系。中華人民共和國刑事訴訟法第 88 條規(guī)定： “ 為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行鑒定。 ” 第 109 條規(guī)定： “ 人民法院在必要的時(shí)候，可以進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押和鑒定。 ” 中華人民共和國民事訴訟法 (試行 )第 63 條規(guī)定： “ 人民法院需要解決專門性問題時(shí)有關(guān)部門有義務(wù)按照人民法院的通知指派有專業(yè)知識(shí)的人進(jìn)行鑒定。鑒定人有權(quán)了解進(jìn)行鑒定所需要的 案件材料，詢問當(dāng)事人、證人。鑒定人應(yīng)當(dāng)提出書面鑒定結(jié)論，在鑒定書上簽名或者蓋章，并由鑒定人所在單位加蓋公章，證明鑒定人身份。 ” 這是新中國法律第一次對(duì)偵查活動(dòng)、審判活動(dòng)中的鑒定做出規(guī)范。將這些法條與前述各種定義進(jìn)行對(duì)比，可以很容易地發(fā)現(xiàn)，雖然那些定義在文字表述上有一些差別但內(nèi)涵 上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所編譯：刑事偵查與司法鑒定，知識(shí)出版社1982 年 9 月版，第 194 195 頁。 金光正主編：司法鑒定學(xué)，中國政法大學(xué)出版社 2001 年 9 月修訂版，第 8 頁。 最高人民法院技術(shù)局法醫(yī)處編：司法鑒定概論 ，人民法院出版社 1993 年版，第1 頁。 156 卻基本一致。即基本上都是對(duì)這些法條的字面學(xué)理解釋。盡管在這個(gè)階段也有學(xué)者對(duì) “ 司法鑒定 ” 一詞本身表示了質(zhì)疑，認(rèn)為： “ 我國刑事訴訟法第二編第二章第六節(jié)的標(biāo)題是鑒定，不是司法鑒定，在標(biāo)題下面的條文中有鑒定、補(bǔ)充鑒定、重新鑒定和鑒定結(jié)論，沒有司法鑒定字樣。這司法兩字是外行人加上去的。完全不符合法律規(guī)定。 ” 但總體的情況是，在此階段對(duì) “ 司法鑒定 ” 一詞爭議很少?；蛘呱踔量梢哉f在學(xué)術(shù)界談?wù)摰亩己苌佟?jù)筆者檢索資料，在正式期刊，涉及 “ 司法鑒定 ” 法學(xué)基礎(chǔ)理論 方面的論文， 1984年、 1985 年各有 1 篇， 此后直到 1994 年甚至再?zèng)]有這方面的論文發(fā)表。 “ 人們對(duì) (司法部司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所之中的 )司法鑒定這個(gè)用語并沒有發(fā)現(xiàn)有什么不合適。只知道它是指司法部主管的鑒定機(jī)構(gòu)。 ” 而在鑒定實(shí)務(wù)中，除了司法精神病學(xué)鑒定有時(shí)稱為 “ 精神疾病司法鑒定 ” 之外，其他各種鑒定基本上均以所屬學(xué)科命名，如法醫(yī)學(xué)鑒定、文件檢驗(yàn)、物證檢驗(yàn)等等，而絕少有以 “ 司法鑒定 ” 命名的。因此，在較長時(shí)期， “ 司法鑒定 ” 一詞一直處于意思朦朧的平靜期。(三 )1998-2004 年 學(xué)術(shù)討論逐漸熱列。意見對(duì)立明顯。未能形成共 識(shí)進(jìn)入上世紀(jì) 90 年代以后。關(guān)于 “ 司法鑒定 ” 的討論逐漸開始熱鬧。先是在 1994 年，北京大學(xué)司法鑒定室召開關(guān)于建議統(tǒng)一使用“ 司法鑒定學(xué) ” 學(xué)科名稱的論證會(huì)，對(duì)學(xué)科名稱進(jìn)行了論證。 緊接著， 1995 年、 1996 年開始逐漸有學(xué)者撰文對(duì)我國司法鑒定制度、體制和機(jī)制等進(jìn)行反思和提出相關(guān)鑒定立法建議。 這之后隨著 1996年 3 月 17 日第八屆全國人法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007 年第 14 卷 (第 2 期 )大第四次會(huì)議通過全國人民代表大會(huì)關(guān)于修改 (中華人民共和國刑事訴訟法 )的決定，審判制度改革從理論探索正式落實(shí)到了司法實(shí)踐層面， 1997 年 9 月召開的黨的 “ 十五大 ” 確立了依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家的基本方略，并做出 “ 推進(jìn)司法改革，從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán) ” 的戰(zhàn)略決定，使我國司法改革實(shí)踐全面啟動(dòng)。進(jìn)一步推進(jìn)了關(guān)于訴訟程序和管理方式的探索。伴隨著這些改革和探索，關(guān)于司法鑒定法學(xué)基礎(chǔ)理論方面的論述也逐漸開始增加。但這些論述中涉及 “ 司法鑒定 ” 一詞時(shí)?；虿捎们懊娼榻B過的傳統(tǒng)通說學(xué)理解釋?；蛘吒纱嗖粚?duì) “ 司法鑒定 ” 一詞進(jìn)行界定，而直接討論其制度、體制和機(jī)制等方面的問題 (但討論中作者們隱含的界定仍然是前述通說解釋 )。到了 1998 年 6 月 24 日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布關(guān)于印發(fā)司法部職能配置內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知 (國辦發(fā) 1998190 號(hào) )， 將 “ 指導(dǎo)面向社會(huì)服務(wù)的司法鑒定工作 ” 的職責(zé)賦予司法部。 1999 年 7 月 19 日，法制日?qǐng)?bào)刊登司法部關(guān)于面向社會(huì)服務(wù)的司法鑒定機(jī)構(gòu)公告 (第 1 號(hào) )，公布了司法部司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所、西南政法大學(xué)司法鑒定中心、華東政法學(xué)院司法鑒定中心、中國政法大學(xué)司法鑒定中心、中國人民大學(xué)物證技術(shù)鑒定中心、北京大學(xué)司法鑒定室、西北政法大學(xué)司法鑒定中心和北京華廈物證鑒定中心等第一批獨(dú)立于公、檢、法機(jī)關(guān)的 “ 面向社會(huì)服務(wù) 的司法鑒定機(jī)構(gòu) ” 。由于出現(xiàn)了一個(gè)新詞 “ 面向社會(huì)服務(wù)的司法鑒定 ” ，實(shí)際上才真正啟動(dòng)了對(duì) “ 司法鑒定 ” 概念的討論。有些論述即直接以 “ 司法鑒定概念 ” 為主題。有些則在討論其他司法鑒定法學(xué)理論問題時(shí)將 “ 司法鑒定概念 ” 的討論作為一個(gè)重要的部 陳康頤著：應(yīng)用法醫(yī)學(xué)總論，群眾出版社 1995 年版，第 314 319 頁。 筆者認(rèn)為，根據(jù)鑒定的屬性，鑒定或者司法鑒定學(xué)科的基礎(chǔ)理論，應(yīng)該分為兩部分：一類是以研究鑒定制度、體制和機(jī)制等為主要內(nèi)容的法學(xué)基礎(chǔ)理論；另一類是以研究鑒定科學(xué)原理、技術(shù)手段和方法等為主要內(nèi)容的科學(xué)基礎(chǔ)理論。 這兩篇論文是：鄭鐘璇：應(yīng)用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)加強(qiáng)司法鑒定工作，載法學(xué) )1984 年第 l1 期；金光正：必須加強(qiáng)司法鑒定工作，載政法論壇， 1985 年第 4 期。 徐立根：對(duì)我國鑒定制度中幾個(gè)問題的研究，載刑事技術(shù) 20o5 年第 4期。 張玉鑲，孫東東：北京大學(xué)司法鑒定室召開關(guān)于建議統(tǒng)一使用 “ 司法鑒定學(xué) ” 學(xué)科名稱的論證會(huì)，載中外法學(xué) )1994 年第 1期。 這方面較早期的論述，主要有：金光正：對(duì)我國司法鑒定制度的思考，載人民檢察 )1995 年第 7 期；李萬忠：我國司法鑒定制度主要缺陷及其完善 ，載法學(xué)雜志 )1996 年第 1 期；曾偉雄，劉慧明：司法鑒定主體之立法芻議，載政法學(xué)刊 1996 年第 3期；周平：略論刑事司法鑒定資格與涉圍，載法學(xué)雜志 )1996 年第 5 期。在此階段，筆者也曾對(duì)這方面的問題作過討論，參見：第頁引 王世凡文。 此文件在涉及司法鑒定問題的相關(guān)討論中似乎較少有人提到，實(shí)際上它就是被許多作者籠統(tǒng)地稱為 “ 國務(wù)院批準(zhǔn)的司法部 三定 方案 ” 的法規(guī)文本。法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007年第 14卷 (第2 期 )分。 在這些論文、論著中作者們從不同的觀察角度，在司法體制改革的不同發(fā)展階段，或借 鑒英美法系經(jīng)驗(yàn)，或參考大陸法系做法，或稱從國情出發(fā)，或糅合多個(gè)來源，對(duì)于司法鑒定的概念提出了許多不同的概括、界定。這樣，幾乎在同時(shí)，相互間差別極大的界定紛紛呈現(xiàn)，仔細(xì)分析歸納，其中較有代表性的觀點(diǎn)主要有：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為： “ 司法鑒定是指在訴訟過程中，司法機(jī)關(guān)為了查明案情依法指派或聘請(qǐng)具有專門知識(shí)技能的人員就案件中的某些專門性問題所作的鑒別和判斷。 ” 第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為：司法鑒定不僅指司法機(jī)關(guān)辦理刑事、民事和行政訴訟案件中進(jìn)行的鑒定，而且還包括：“ 刑事、民事、行政訴訟當(dāng)事人及其代理人、辯護(hù)人 ” 委托的鑒定：行 政執(zhí)法部門執(zhí)法活動(dòng)及其案件當(dāng)事人委托的鑒定：仲裁庭與仲裁案件當(dāng)事人及代理人委托的鑒定；紀(jì)檢、監(jiān)察部門委托的鑒定；公證機(jī)構(gòu)、調(diào)解組織委托的鑒定； “ 社會(huì)各團(tuán)體 (包括境外團(tuán)體 )、單位、組織和個(gè)人對(duì)涉嫌危害社會(huì)穩(wěn)定和政治安定事件以及涉嫌危害人身安全和健康事件 ” 委托的鑒定；等等。 第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為： “ 司法鑒定是人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄、仲裁機(jī)關(guān)、當(dāng)事人對(duì)案件立案前取證、訴訟、執(zhí)行、仲裁過程中的專門技術(shù)、專門知識(shí)問題，委托有鑒定權(quán)的機(jī)構(gòu)或鑒定人依法檢驗(yàn)、評(píng)斷的活動(dòng)。主要指兩種情況：一是指已進(jìn)人訴訟 程序的鑒定；二是指無鑒定不能立案的鑒定。 ” 第四種觀點(diǎn)，認(rèn)為： “ 只有法官?zèng)Q定委托的專門 157 性鑒定才稱之為司法鑒定其實(shí)質(zhì)屬于司法調(diào)查權(quán)和審查權(quán)的重要組成部分，是法官對(duì)當(dāng)事人各方提供的鑒定結(jié)論以及存在的爭議問題進(jìn)行司法調(diào)查和審查的有效手段之一也是司法鑒定人員幫助法官科學(xué)認(rèn)證的重要方法之一。其目的是審查證據(jù)，查明、確證罪與非罪、此罪與彼罪、損害事實(shí)與程度以及與量刑、賠償有關(guān)事實(shí)。 ” 比較上述幾種觀點(diǎn)，可以發(fā)現(xiàn)，第一種觀點(diǎn)，基本上就是訴訟法法典法條的傳統(tǒng)通說學(xué)理解釋；第二種觀點(diǎn)，是筆者見到的最“ 超級(jí) 擴(kuò)大化 ” 的解釋，即基本上將 “ 司法鑒定 ” 擴(kuò)大到了社會(huì)生活的各個(gè)方面；第三種觀點(diǎn)，屬于有限擴(kuò)大化解釋，較第二種觀點(diǎn)有所保留即將司法鑒定的范圍從傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)的 “ 訴訟中 ” 擴(kuò)大到了 “ 立案前取證和仲裁過程中 ” 。第四種觀點(diǎn)，屬于 “ 縮小化 ” 解釋不僅將司法鑒定局限于訴訟活動(dòng)中而且明確限定了鑒定決定主體只能是法官。這些觀點(diǎn)，特別是后 3 種觀點(diǎn)，在隨后的討論過程中，不僅被原作者們進(jìn)一步發(fā)展，并且對(duì)現(xiàn)實(shí)中的有關(guān)法規(guī)制訂產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的影響 (詳見后面介紹 )。同時(shí)這些觀點(diǎn)也被其他作者所借鑒、引用、發(fā)展，使更多的人加入到了爭論之中。正是由 于如此，所以在 1998 年至 2004年期間，在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界，相關(guān)的討論空前熱烈，各種相互差異極大的結(jié)論和設(shè)計(jì)異彩紛呈，這些由法學(xué)家、科學(xué)家不同學(xué)術(shù)思想觀點(diǎn)交鋒所表現(xiàn)出的爭議作為推動(dòng)學(xué)術(shù)發(fā)展的基本形式，是法學(xué)、司法鑒定科學(xué)繁榮的標(biāo)志， 但對(duì)司法鑒定概念、性質(zhì)等方面的界定，卻由于爭議、分歧越來越大，各種觀點(diǎn)難以相互說服因此直到 2005年司法鑒定的法律界定產(chǎn)生之前始終未成形 據(jù)筆者不完全統(tǒng)計(jì)，截至 2005 年底，僅在正式雜志上發(fā)表的討論司法鑒定法學(xué)基礎(chǔ)理論方面問題的論文至少已有近 400 篇之多：這類論文最早見 于 1884 年，1984、 1985、 1887 年每年各 1 篇， 1994、 1995 年每年 2 篇， 1996、1997 年每年 4 篇， 1998 年 8 篇， 1999 年 14 篇， 2000 年 31 篇， 2001年 53 篇， 2002 年 59 篇， 2003 年 67 篇， 2004 年 53 篇， 2005 年上升到至少 96 篇。涉及司法鑒定法學(xué)基礎(chǔ)理論內(nèi)容的專著，最早見于 1988年，直到 1996 年， 8 年間只有 7 部：金光正主編司法鑒定學(xué) (1988、1991、 1995 三個(gè)版本 )和司法鑒定知識(shí)大全 (1993)、最高人民法院技術(shù)局法醫(yī)處編司法鑒定概論 (1994)、 鄒明理主編司法鑒定教程 (1995)、王傳道主編司法鑒定概論 (1996)。 1997 年未見此類專著出版。 1998 年后到 2005 年，僅 7 年時(shí)間，僅據(jù)筆者所見，至少已經(jīng)有 26 部之多。統(tǒng)計(jì)分析這些論文專著發(fā)表、出版的時(shí)間和數(shù)量，可以發(fā)現(xiàn) 1998 年在時(shí)間上是一個(gè)明顯的 “ 分水嶺 ” ，從該年始發(fā)表、出版的數(shù)量開始激增。 姜志剛：對(duì)司法鑒定現(xiàn)狀的思考，載湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào) 11999 年第 2 期。 參見吳軍：如何使司法鑒定工作面向社會(huì)服務(wù)社會(huì)，載中國司法 11999 年第 11 期。 孫業(yè)群：構(gòu)筑我國司法 鑒定新體制，載現(xiàn)代法學(xué)11999 年第 6 期。 參見何頌躍：司法鑒定的本質(zhì)與當(dāng)前的困惑，載法律與醫(yī)學(xué)雜志 )200o 年第 7 卷 (增刊 )。 包建明： c 司法鑒定 ”雜談，載何家弘主編：證據(jù)學(xué)論壇 (第 4 卷 )，中國檢察出版社2002 年 3 月版，第 351 頁。 158 成共識(shí)。 (四 )1998-2004 年 地方立法先行，部門規(guī)章跟進(jìn)。最終導(dǎo)致法律沖突我國最早出現(xiàn) “ 司法鑒定 ” 一詞的國家級(jí)法規(guī)。是 1989 年 7 月 11 ft 由公安部、最高人民法院、最高人民檢察院、司法部和衛(wèi)生部頒布精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定 (衛(wèi)醫(yī)字 (89)第 17 號(hào) )。但這個(gè)法規(guī)只是在名稱中引用了 “ 司法鑒定 ” 一詞。法規(guī)中并未對(duì)其進(jìn)行界定。隨著 1994 年起學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界開始對(duì) “ 司法鑒定 ” 相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行熱烈討論并產(chǎn)生一批成果，很快引起一些省級(jí)地方立法機(jī)關(guān)的重視并付之實(shí)踐。 1998 年12 月 12 et，黑龍江省人大常委會(huì)通過了我國第一部地方性的司法鑒定管理法規(guī) 黑龍江省司法鑒定管理?xiàng)l例，隨后，重慶市 (1999年 3 月 26 ft)、吉林省 (1999 年 11 月 27 ft)也制定了自己的地方性司法鑒定法規(guī)。除了地方立法機(jī)關(guān)的這些表現(xiàn)， 2000 年 8 月 14ft，司法部頒布了司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法 (司法部令第 62 號(hào) )和司法鑒定人管理辦法 (司法部令第 63 號(hào) )這兩個(gè)我國最早較系統(tǒng)規(guī)范司法鑒定活動(dòng)的部門規(guī)章。但可能由于當(dāng)時(shí)爭議較大。這兩個(gè)規(guī)章中都回避了對(duì)司法鑒定概念進(jìn)行明確界定只是在司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法第 2 條中規(guī)定： “ 本辦法所稱的面向社會(huì)服務(wù)的司法鑒定機(jī)構(gòu) (以下簡稱司法鑒定機(jī)構(gòu) )是指接受司法機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)和其他組織或當(dāng)事人的委托，有償提供司法鑒定服務(wù)的組織。 ” 在司法鑒定人管理辦法第 2 條中規(guī)定： “ 本辦法所稱的面向社會(huì)服務(wù)的司法鑒定人 (以下簡稱司法鑒定 人 )。是指取得司法鑒定人職業(yè)資格證書和執(zhí)業(yè)證書。在司法鑒定機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)。運(yùn)用專門知識(shí)或技能對(duì)訴訟、仲裁等活動(dòng)中涉及的專門性技術(shù)問題進(jìn)行科學(xué)鑒別和判定的專業(yè)技術(shù)人員。 ” 隨后在司法部有關(guān)負(fù)責(zé)人就這兩個(gè)司法鑒定有關(guān)管理辦法答記者問中才稱： “ 司法鑒定。是指司法鑒定人接受司法機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)、其他組織或者當(dāng)事人的委托。依照法律規(guī)定的條件和程序，運(yùn)用專門的知識(shí)或技能。對(duì)訴訟、仲裁等活動(dòng)中的專門性問題進(jìn)行鑒別和評(píng)定法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007 年第 14 卷 (第 2 期 )的活動(dòng)。 ” 在這兩個(gè)部門規(guī)章頒布之后，地方立法更是明顯加速，截止到 2004 年底，已有黑龍江、重慶、吉林、河南、湖北、江西、四川、河北、山西、寧夏等 10 個(gè)省 (市、自治區(qū) )和深圳市制定了有關(guān)司法鑒定的地方性法規(guī)。 綜觀這些地方法規(guī)和部門規(guī)章?？梢园l(fā)現(xiàn)，它們中有相當(dāng)一部分將 “ 司法鑒定概念 ” 或 “ 司法鑒定的適用范圍 ” ，界定為 “ 在訴訟前或訴訟過程中以及在仲裁、公證等活動(dòng)中對(duì)專門性問題進(jìn)行的鑒定 ” ?；蛘?“ 是指司法鑒定機(jī)構(gòu)接受司法機(jī)關(guān)、公民、法人或其他組織的委托對(duì)專門性問題進(jìn)行的鑒定 ” ?；蛘?“ 是指司法鑒定人對(duì)涉及案件中的有關(guān)證據(jù)問題進(jìn)行技術(shù)鑒別活動(dòng) ” 。 由于上述幾種 “ 司法鑒定概念 ” 或 “ 司法鑒 定適用范圍 ” 得一個(gè)共同點(diǎn)是采用了 “ 司法。即掌管法律 ” 的傳統(tǒng)的廣義司法概念，將非訴訟性鑒定納入司法鑒定，故有人稱其為 “ 廣義司法鑒定概念 ” 。 2001 年 11 月 16 ft，最高人民法院發(fā)布了人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定 (法發(fā) 200123號(hào) )。第一次從部門規(guī)章層面對(duì)司法鑒定做出了界定。該規(guī)定第 2 條稱： “ 本規(guī)定所稱司法鑒定，是指在訴訟過程中，為查明案件事實(shí)，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請(qǐng)。指派或委托具有專門知識(shí)人，對(duì)專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和評(píng)定的活動(dòng)。 ”最高人民法院參與制訂這個(gè)規(guī)定的專家 進(jìn)一步解釋說： “ 司法鑒定就是在程序上實(shí)行公正。以科學(xué)判斷、分析與評(píng)估活動(dòng)來終結(jié)訴訟雙方對(duì)專門性問題的爭執(zhí)，協(xié)助法官實(shí)現(xiàn)這種司法權(quán)的終結(jié)性。 ” 同時(shí)。還強(qiáng)調(diào)。 “ 司法鑒定權(quán)的支配力量是人民法院 ” 。 “ 只有訴訟法規(guī)定的人民法院才具有司法鑒定的鑒定權(quán) ” 。 從這些論述可以看出，作者的意思是：只有人民法院決定進(jìn)行的鑒定。才能稱為司法鑒定。公安、檢察、大專院校、科研機(jī)構(gòu)以及社會(huì)行業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定。均屬非訴訟性活動(dòng)中的鑒定，不屬于司法鑒定。 由于這些論述的前提是所謂司法權(quán)即指審判權(quán)的狹義司法概念。所以這種對(duì)司法鑒定的界定又被稱 為 “ 狹義司法鑒定概念 ” 。將以前者為代表的 “ 廣義司法鑒定概念 ” 與以后 司法部有關(guān)負(fù)責(zé)人就司法鑒定有關(guān)管理辦法答記者問，載法制日?qǐng)?bào) 20oo 年 9 月 19 日。 李禹、李奇： (2004年司法行政機(jī)關(guān)司法鑒定工作統(tǒng)計(jì)報(bào)告，載中國司法鑒定 20o5年第 3 期。 參見重慶市、黑龍江省、四川省、深圳市司法鑒定條例、司法鑒定管理?xiàng)l例第 2 條。 何頌躍：人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定的理解和適用，載人民司法 20o2 年第 5 期。 前引，何頌躍文。法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007 年第 14 卷 (第 2 期 )者為代表“ 狹義司 法鑒定概念 ” 進(jìn)行比較，我們會(huì)很容易感覺到它們?cè)谒痉ㄨb定性質(zhì)、決定主體和范圍等的規(guī)范方面存在明顯的區(qū)別，并形成法律沖突。這種法律沖突直接的后果就是在這些規(guī)范性文件的實(shí)施過程中相互掣肘，哪個(gè)規(guī)范都得不到真正落實(shí)。同時(shí)這種法律沖突也迅速在學(xué)術(shù)界、鑒定實(shí)務(wù)界內(nèi)部造成了認(rèn)識(shí)上更大的混亂和分歧。引起進(jìn)一步的爭論。因而這些法規(guī)和規(guī)章頒布之后，不僅未能定紛止 “ 亂 ” 。反而給制定統(tǒng)一的司法鑒定管理體系制造了更大的桎梏。(五 )2001-2005 年 國家立法從起步到完成司法鑒定法律界定產(chǎn)生在學(xué)術(shù)界討論爭論正酣，地方性法規(guī)、 部門規(guī)章相互沖突呈僵持之際，國家關(guān)于司法鑒定的立法卻已經(jīng)在另一個(gè)層面悄然啟動(dòng)。它的動(dòng)因是自 2000 年九屆全國人大三次會(huì)議以來，每次代表大會(huì)期間都有關(guān)于要求盡快制定司法鑒定法的議案 (其中九屆四次會(huì)議有 8 個(gè)代表團(tuán)的 266 名代表，五次會(huì)議有 7 個(gè)代表團(tuán)的 234 名代表提出該議案 )。為了辦好這些議案。從 2001 年 5 月開始。全國人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)就司法鑒定的法律定位、管理體制等方面存在的一些亟待解決的問題進(jìn)行了廣泛調(diào)查研究。充分征求有關(guān)部門意見和多次組織討論。于 2002 年 12 月 23 日擬訂了全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于 司法鑒定管理問題的決定 (草案 ) (以下簡稱 “ 草案 ”) ，并提交第九屆全國人大常委會(huì)第 31 次會(huì)議進(jìn)行了初次審議。會(huì)后，草案被印發(fā)各省 (區(qū)、市 )和中央有關(guān)部門征求意見。由于當(dāng)時(shí)有關(guān)部門對(duì)司法鑒定的管理體制、管理內(nèi)容等問題意見分歧較大，難以在短時(shí)間內(nèi)提出草案修改稿提請(qǐng)常委會(huì)會(huì)議進(jìn)一步審議，因而，草案被擱置了一段時(shí)間，沒有很快進(jìn)入二審。后來通過持續(xù)的相關(guān)調(diào)查研究和論證、修改，特別是 2004 年 9 月中共中央轉(zhuǎn)發(fā)的中央司法體制改革領(lǐng)導(dǎo)小組關(guān)于司法體制和工作機(jī)制改革的初步意見提出了 “ 建立統(tǒng)一的司法鑒定管理體制 ” 的明確要求 ，對(duì)立法產(chǎn)生了很大的推動(dòng)作用，使各方的認(rèn)識(shí)逐步趨同。 2004 年 12 月 8 日、 21 日，全國人大法律 159 委員會(huì)召開會(huì)議，對(duì)草案進(jìn)行了逐條審議。完成了該草案的二次審議稿。同年 12 月 25 日。提交十屆全國人大常委會(huì)第 13 次會(huì)議進(jìn)行了二次審議。二次審議結(jié)束后，全國人大法制工作委員會(huì)就該草案二次審議稿有關(guān)問題進(jìn)一步征求了有關(guān)部門和專家意見。于 2005 年 2 月 25 日完成草案三次審議稿。并提交十屆全國人大常務(wù)委員會(huì)第 14 次會(huì)議審議。同年 2 月 28 日，該草案三次審議稿終于在該次會(huì)議高票表決通過。 這樣，經(jīng)過兩屆全國人大常委 會(huì)，三次審議，歷時(shí) 4 年。最終我國第一部規(guī)范司法鑒定活動(dòng)的法律 全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定 (以下簡稱 “ 決定 ”)于 2005年 2月 28日正式公布。并于 2oo5年 10月 1日開始正式實(shí)施。決定第 1 條規(guī)定： “ 司法鑒定是指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對(duì)訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)。 ” 這是我國最高立法機(jī)關(guān)第一次以法律的形式對(duì)司法鑒定做出權(quán)威界定。三、司法鑒定法律界定的意義及決定對(duì)現(xiàn)實(shí)管理體制的影響 (一 )司法鑒定法律界定的意義將決定做 出的司法鑒定界定與前面提到的 “ 廣義司法鑒定概念 ” 和 “ 狹義司法鑒定概念 ” 等相比較，可以看出，決定對(duì)司法鑒定的界定最主要是在兩方面做出了規(guī)范：其一，明確了司法鑒定的性質(zhì)。即司法鑒定是在訴訟活動(dòng)中進(jìn)行的，是一項(xiàng)涉及訴訟的活動(dòng)；其二，明確了司法鑒定適應(yīng)的范圍，即將整個(gè)訴訟過程各環(huán)節(jié)，如偵查、起訴、審判等階段中的鑒定都納入司法鑒定的范圍 (結(jié)合決定第 7 條分析 )。通過前者，很明顯對(duì) “ 廣義司法鑒定概念 ” 將仲裁等非訴訟鑒定納入司法鑒定范圍的作法進(jìn)行了禁止。這一禁止最突出的作用就是司法部于 2005年 9 月 30 日在決定 正式實(shí)施之前公布了司法鑒定人登記管理辦法 (司法部令第 95 號(hào) )、司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法 (司法部令第 96 號(hào) )，明確廢止了 2000 年 8 月 14 日公布司法鑒定人管理辦法 (司法 根據(jù)以下資料綜述：全國人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)侯宗賓：2002 年 l2 月 23 日在第 9 屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第 31 次會(huì)議上關(guān)于 (全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定 (草案 )的說明；全國人大法律委員會(huì)：關(guān)于 (全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定 (草案 )修改情況的匯報(bào)；全國人大法律委員會(huì)：關(guān) 于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì) (關(guān)于司法鑒定管理問題的決定 (草案 )審議結(jié)果的報(bào)告；落實(shí)十六大精神，依法規(guī)范司法鑒定管理一一司法部張軍副部長答本刊記者問，載中國司法鑒定雜志 2005 年第 2 期。 160 部令第 63 號(hào) )和司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法 (司法部令第 62 號(hào) )。在新頒布的兩個(gè)規(guī)章中。涉及司法鑒定范圍的內(nèi)容，已經(jīng)完全采用了決定的表述。而通過后者則對(duì) “ 狹義司法鑒定概念 ” 所隱含的 “ 只有人民法院決定進(jìn)行的鑒定才是司法鑒定 ” 的理念進(jìn)行了修正。最直接的效果是最高人民法院于 20o5 年 7 月 14 日發(fā)布的 關(guān)于貫徹落實(shí) (全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定 )做好過渡期相關(guān)工作的通知 (法發(fā) 200512 號(hào) )中明確宣布： “⋯； ⋯；各級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真組織學(xué)習(xí)決定，深刻領(lǐng)會(huì)決定的精神，堅(jiān)決貫徹落實(shí)決定的相關(guān)規(guī)定，做好司法鑒定制度改革的各項(xiàng)工作， ⋯；⋯；并著手研究制定人民法院司法技術(shù)工作管理規(guī)定，爭取在 2005 年 10 月 1 日前頒布實(shí)施，同時(shí)廢止人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定和人民法院對(duì)外委托司法鑒定管理規(guī)定。 ”通過這些分析可以看出。 決定對(duì)司法鑒定的界定。雖然只有簡單的一句話，但其內(nèi)涵卻具有十分深遠(yuǎn)的歷史意義和重要的現(xiàn)實(shí)意義。從歷史意義上講一是結(jié)束了司法鑒定一詞引入我國長達(dá) 50 年，較早即出現(xiàn)在中央部委級(jí)鑒定機(jī)構(gòu)和法規(guī)名稱之中