可預見性排除國際民商事訴訟案論文

1、可預見性排除國際民商事訴訟案論文編者按：本文主要從意思自治基礎理論及其發(fā)展；法律適用中的可預見性及排除規(guī)則；可預見性排除規(guī)則對意思自治原則的突破范圍三個方面進行論述。其中，主要包括：國際私法是國際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物、不同時期的法學家們提出了不同的學說、侵權行為發(fā)生后，當事人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地的法律、它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何地的履行最能體現(xiàn)合同的特征來決定合同的法律適用、法律的存在，應當起這樣一種作用、尊重當事人對調(diào)整其合同行為的法律選擇、可預見性可以囊括意思自治原則，因為可預見性正是意思自治的價值取向等，具體材料請詳見。 摘要：在國際民商事訴訟或仲裁中，有時候會遇

2、到當事人沒有選擇法律或者當事人雖然選擇了法律但其所選擇的法律沒有得到適用，這有違于當事人意思自治，也有違于法的正義。所以應當建立可預見性排除規(guī)則，以解決這樣的困境。可預見性排除規(guī)則是和最密切聯(lián)系原則緊密相連，兩者都包含和明確在意思自治原則中的，這樣才能保證適用于調(diào)整當事人行為的法律可以或合理情況下應該被當事人所預見。 關鍵詞：意思自治原則可預見性排除規(guī)則 1意思自治基礎理論及其發(fā)展 國際私法是國際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學說相繼出現(xiàn)。為了解決國際民商事關系的法律適用問題和闡述其根據(jù)，

3、不同時期的法學家們提出了不同的學說。法國法學家杜摩蘭在其巴黎習慣法評述一書中提出的“意思自治”學說在國際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻，并對后世產(chǎn)生了深遠的影響。 杜摩蘭認為，在合同關系中，當事人可以自主選擇合同關系所應適用的(習慣)法，即使當事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實踐中還應包括仲裁庭)也應推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯(lián)系的國家的法律。該國通常會是被假定是進行作為合同特征履行的當事人營業(yè)所在地或居住所在地的國家”。但是該學說產(chǎn)生以后，并沒有立即在合同法律適用領域占據(jù)主要地位，直到1865年

4、意大利民法典首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來后，它才陸續(xù)被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準據(jù)法最為普遍的原則?！艾F(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領域，如侵權。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVvMinesdePotassedAlsace)中認為，當侵權行為地不止一個時，允許當事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。 立法方面，瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)第132條規(guī)定：侵權行為發(fā)生后，當事人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，產(chǎn)品責任法律適用公約、1992年的羅馬

5、尼亞國際私法等都允許當事人選擇適用的法律；婚姻家庭領域，1981年荷蘭國際離婚法規(guī)定：對當事人離婚問題可以讓當事人自主選擇法律；繼承領域，1989年死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約就支持當事人在法律適用上意思自治等。 值得一提的是，從20世紀中葉開始，隨著最密切聯(lián)系原則成為當代國際私法最流行的一種法律適用理論，各國已經(jīng)進入以意思自治原則為主，最密切聯(lián)系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國解決涉外合同法律關系的主要原則。但是，最密切聯(lián)系原則、特征履行等理論已經(jīng)占據(jù)重要地位。最密切聯(lián)系原則系指：涉外法律關系應受與該法律關系有最密切聯(lián)系的法律支配。特征履行是大陸法系國家判斷最密切聯(lián)系地的一種理

6、論和方法，它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何地的履行最能體現(xiàn)合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯(lián)系原則在實踐中具有了確定性和可預見性，是對最密切聯(lián)系原則的必要限制。最密切聯(lián)系原則是主觀標準，特征履行理論是將最密切聯(lián)系原則最大限度地客觀化。 2法律適用中的可預見性及排除規(guī)則 法律的存在，應當起這樣一種作用，當人們作出某種行為的時候，他們可以預先估計到自己行為的結果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預測作用。法律還應當起這樣一種作用，它能夠為人們的行為提供一個既定的模式，從而引導人們在法所允許的范圍內(nèi)從事社會活動，即法律的指引作用。法律的預測作用和法律的

7、指引作用是相輔相成的。 基于法律應當具備這樣的作用的理論基礎，法院或仲裁庭最終適用于處理國際民商事關系的法律應當是當事人在作出某一行為的時候可以預見或者應當預見的法律，或者說，當事人有權利預見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判裁決結果。即法律適用和行為后果的可預見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。 杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對意思自治原則的發(fā)展的本意正是體現(xiàn)法的這種價值，他們主張的尊重當事人對調(diào)整其合同行為的法律選擇，有利于國際

8、民商事關系的當事人預見自己行為的結果，有利于法的預測作用和指引作用的發(fā)揮。然而，如果當事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當事人行為時根本無法預見到也不應當預見到的時候(不管判決結果如何)，法院或仲裁庭適用法律時所體現(xiàn)的就不是當事人真正的意思自治。原因在它與當事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據(jù)以成立的基礎。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構成意思表示。這時法的預測作用就受到了阻礙，法的正義價值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說反致，如果說反致在合同領域中不適用已經(jīng)是世界上大多數(shù)國家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財產(chǎn)制等領域呢?眾所

9、周知反致在這些領域里盛行，而意思自治原則發(fā)展到現(xiàn)在，其適用范圍已經(jīng)是超出了合同領域，擴展到了婚姻家庭繼承等領域。再比如，當事人在非協(xié)商一致情況下選擇了與他們的商事活動本來毫無關系的實體法，就很有可能導致此種結果的發(fā)生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。 杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當事人明示選擇；法院或仲裁庭應當推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法，即默示的意思自治。后來的學者們以及各國的司法理論關于“意思自治”的闡述也沒有超出這個范圍，都沒有關于法院或仲裁庭推定出來的法律應為當事人訂立合同時可知曉的法律表述。實踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當事人不可知曉

10、的法律案例。事實上，法院或仲裁庭是否都有站在當事人的立場上分析將要適用的法律能否為當事人所預見值得懷疑。 3可預見性排除規(guī)則對意思自治原則的突破范圍。 可預見性可以囊括意思自治原則，因為可預見性正是意思自治的價值取向。但是傳統(tǒng)的意思自治原則并沒有完全的實現(xiàn)可預見性目標。包含了可預見性排除規(guī)則的意思自治有新的內(nèi)涵，即如果當事人沒有選擇法律的時候，只要當事人可以預見或合理情況下應當預見其行為可能會適用的法律(因此可以預測自己行為的法律后果)即可。這時法院或仲裁庭應該根據(jù)客觀標準來確定并適用當事人可以預見或合理情況下應當預見其行為可能會適用的法律。所以可預見性排除規(guī)則在范圍上對意思自治原則有突破。 有了可預見性排除規(guī)則，最終適用于國際民商事關系的法律就更能保護當事人的利益。因為排除了適用當事人不可預見的法律，實際上減輕了當事人行為的風險，指引了當事人的作為或不作為。民商事交往中，當事人可根據(jù)其可知曉的法律期望得到什么，一般稱之為合理確信(reasonabl