最高院建設(shè)工程施工合同司法解釋第二十二條-按固定價(jià)款結(jié)算

1、第二十二條按固定價(jià)款結(jié)算司法解釋原文當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn) 行鑒定的，不予支持。條文主旨本條是關(guān)于建設(shè)工程施工合同約定按照固定價(jià)格結(jié)算工程款，當(dāng)事人 發(fā)生爭(zhēng)議的，按照什么標(biāo)準(zhǔn)來確定工程款數(shù)額的規(guī)定。在我國建筑實(shí)踐中，因建設(shè)工程涉及的種類不同，雙方當(dāng)事人約定工 程款結(jié)算方式也多種多樣。當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中約定 不同的結(jié)算方式, 會(huì)導(dǎo)致不同的法律后果。合同中約定按照固定價(jià)結(jié)算工程款的，一般是指按施工 圖預(yù)算包干，即以經(jīng)審查后的施工圖總概算或者綜合預(yù)算為準(zhǔn)，有的是以固定總 價(jià)格包干或者以平方米包干等方式。所有這些方式，都可以不通過中介機(jī)構(gòu)的鑒 定或考評(píng)

2、估就可以確定一個(gè)總價(jià)款。承包人和發(fā)包人在履行建設(shè)工程施工合同過 程中，如果沒有發(fā)生合同修改或者變更等情況導(dǎo)致工程量發(fā)生變化時(shí)，就應(yīng)該按 照合同約定的包干總價(jià)格結(jié)算工程款。如果一方當(dāng)事人提出對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定 的申請(qǐng)，按照工程造價(jià)進(jìn)行結(jié)算的，不管是基于什么樣的理由，都不應(yīng)予以支持。 對(duì)于因設(shè)計(jì)變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額發(fā)生增減變化的，在可以區(qū)分合同約定部 分和設(shè)計(jì)變更部分的工程時(shí)，也不應(yīng)導(dǎo)致對(duì)整個(gè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，只是根據(jù)公 平原則對(duì)增減部分按合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程款。理解與適用一、起草背景在審判實(shí)踐中，有不少建設(shè)工程施工合同糾紛案件當(dāng)事人認(rèn)為，合同 中約定的固定的工程價(jià)款與工程量不

3、符，需要委托中介機(jī)構(gòu)對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行鑒定、 評(píng)估、審計(jì)或者審價(jià)，另一方當(dāng)事人認(rèn)為合同中已經(jīng)約定了固定的工程價(jià)款總額， 不需要再進(jìn)行鑒定、評(píng)估、審計(jì)或者審價(jià)等。如何處理這種情況，在我國民事審 判實(shí)務(wù)中，曾經(jīng)出現(xiàn)多種做法。有的審判人員根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)，撒開當(dāng)事人在合 同中的約定，委托中介機(jī)構(gòu)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定、評(píng)估、審計(jì)等。有的審判人員 根據(jù)當(dāng)事人在合同中的約定，按照約定的工程價(jià)款數(shù)額確定發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付的工 程款。有的審判人員釆取對(duì)未變動(dòng)的部分按照合同約定進(jìn)行處理，對(duì)變動(dòng)的部分 委托中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定、評(píng)估、審計(jì)，區(qū)別對(duì)待。實(shí)踐中的做法五花八門，極不 統(tǒng)一。如何正確對(duì)待當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中約定的固

4、定價(jià)款，需要統(tǒng)一認(rèn) 識(shí)，明確界線。本條規(guī)定就是在這種情況下起草的。二、社會(huì)各界所提的修改意見及釆納與否的情況在通過中國法院網(wǎng)和人民法院報(bào)向社會(huì)各界征求意 見時(shí)， 該條列為第十一條，具體內(nèi)容為：“建設(shè)工程施工合同約定工程 款一次包定， 一方向人民法院申請(qǐng)工程造價(jià)鑒定并請(qǐng)求依鑒定結(jié)論結(jié)算工程款的，不予支 持。因設(shè)計(jì)變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額增減的，對(duì)增 減部分按合同約定的結(jié)算 方法和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程款。”該條在最后定稿的文本中排在第二十二條，具 體內(nèi)容也作了比較大的調(diào)整，并在司法 解釋文本中首次釆用了 “固定價(jià)”的概 念。在行業(yè)習(xí)慣上，把“固定價(jià)”俗稱為“包死價(jià)”、“一 口價(jià)” O在征求意 見過程中

5、，本條的內(nèi)容爭(zhēng)議不是很 大，提出的修改意見也不多，但對(duì)如何表述 也曾經(jīng)出現(xiàn)過不同的文本。1. 專家學(xué)者提的修改意見在征求意見過程中，絕大多數(shù)專家學(xué)者基本同意采用現(xiàn)行的寫法，認(rèn) 為既然承包人與發(fā)包人雙方通過合同約定了工程價(jià)款的確定形式為固定價(jià)格，表 明雙方對(duì)建設(shè)施工的風(fēng)險(xiǎn)是有預(yù)知，并考慮到合同履行中的引起價(jià)格變動(dòng)的諸種 因素，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的竟思自治。按照固 定價(jià)結(jié)算工程款，體現(xiàn)了公平原則, 有利于防止出現(xiàn)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。同時(shí)，有的學(xué)者提出，當(dāng)承包人與發(fā)包人在 履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)計(jì)變更的情況時(shí)，需要確定一個(gè)原則調(diào)整雙方當(dāng)事 人的利益，不致雙方當(dāng)事人的利益失衡。對(duì)于如何解決這一問題，有的

6、學(xué)者認(rèn)為， 因?yàn)殡p方當(dāng)事人履行合同的條件與簽訂合同時(shí)的條件相比，已經(jīng)發(fā)生了變化，如 果仍然按照原合同約定的固定價(jià)進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算，就顯失公平，應(yīng)當(dāng)適用情勢(shì) 變更原則，對(duì)雙方約定的固定價(jià)進(jìn)行調(diào)整；有的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)承包人與發(fā)包人在 履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)計(jì)變更的情況時(shí)，確實(shí)需要確定一個(gè)原則來調(diào)整雙 方當(dāng)事人的利益，但適用情勢(shì)變更原則顯然與我國現(xiàn)行的法律規(guī)定不相一致，該原 則在合 同法起草過程中曾被提及，后來在最后通過時(shí)被刪除，可見沒有在立法上得到 認(rèn)可。通過司法解釋來確定在立法上沒有得到確認(rèn)的重大法律原則，有悖法律規(guī) 范性文件的制定規(guī)則。從目前的實(shí)際情況出發(fā)，還是適用公平原則來調(diào)整雙方當(dāng) 事人

7、的利益為宜。2. 網(wǎng)民提的修改意見一些網(wǎng)民提出,當(dāng)事人雙方在合同中約定了按照“一次性包死”、“一次性包定”、“平方米包干”等固定價(jià)格條款的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定結(jié)算工程款, 因?yàn)樵诔袛埞こ虝r(shí)承包人與發(fā)包人雙方應(yīng)當(dāng)預(yù)見到工程建設(shè)過程中的各種風(fēng)險(xiǎn)。也，雖然雙方在合同中約定了 “一次性包死”“一次性包定”“平方米包干”等固定價(jià)格條款，但在履行合同過程中，情況發(fā)生了變 化, 而這些變化是雙方當(dāng)事人意志以外的I大1素所致，此時(shí)如果繼續(xù)按照原合同約 定的價(jià)格履行合同，則顯失公平，應(yīng)該適用情勢(shì)變更原則，允許當(dāng)事人對(duì)工程款 結(jié)算問題進(jìn)行變更。3. 分析研究后確定的條文針對(duì)社會(huì)各界提出的修改意見和建議，最高人民

8、法院民一庭 在概括 總結(jié)時(shí)，注意強(qiáng)調(diào)從正面突出合同約定按固定價(jià)格結(jié)算工程款的，當(dāng)事人一方主 張對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行鑒定的，人民法院不予支持。在修改過程中，曾有一種觀點(diǎn) 認(rèn)為，如果雙方當(dāng)事人同意鑒定的可以作為“除外”條款?？紤]到當(dāng)事人約定 的固定價(jià)結(jié)算工程款，屬于合同的權(quán)利義務(wù)條款，對(duì)雙方都具有法律約束力， 在沒有證據(jù)和事實(shí)推翻合同約定的情況下，應(yīng)當(dāng)按照合同約定執(zhí)行，即使雙方 當(dāng)事人同意通過鑒定的方式確定工程款，也不予以同意。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 在合同約定固定價(jià)的情況下，當(dāng)事人一方提出按照其他計(jì)價(jià)方法結(jié)算工程款 的，人民法院不予支 持?？紤]到當(dāng)事人要求鑒定是提出不按合同約定的固定價(jià) 結(jié)算工程款的最基本

9、、最具有代表性的方式，在本解釋中點(diǎn)出不支持當(dāng)事人提 出通過鑒定方式確定結(jié)算工程款的意思，當(dāng)然包括不支持當(dāng)事人一方釆取其他 方式結(jié)算工程款的要求。一方當(dāng)事人提出對(duì)建設(shè)工程價(jià)款進(jìn)行鑒定、評(píng) 估、審 計(jì)、審價(jià)的，都屬于要求不按固定價(jià)結(jié)算工程款的行為，當(dāng)事人為此提出相應(yīng) 的申請(qǐng)的，人民法院一律都不予支持。關(guān)于專家學(xué)者提出是適用情勢(shì)變更原則 還是適用公平原則來調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益問題，考慮到當(dāng)承包人與發(fā)包人在履 行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)計(jì)變更的情 況時(shí)，確實(shí)需要確定一個(gè)原則宋調(diào)整雙 方當(dāng)事人的利益，但適用情勢(shì)變 更原則確實(shí)與我國現(xiàn)行的法律規(guī)定不相一致， 在司法解釋中予以明確，不是很合適。從目前的實(shí)際情況

10、出發(fā)，還是考慮適用公 平原則來調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益為宜。但這層意思也沒有在本條解釋中明確規(guī) 定，只是 沒有排除這一原則，實(shí)際上包含了這層意思。最后，形成了目前的條 文。三、需要注意的幾個(gè)問題1. 關(guān)于工程造價(jià)構(gòu)成和確定的問題建設(shè)工程造價(jià)，是指進(jìn)行某項(xiàng)工程建設(shè)所花費(fèi)的費(fèi)用，即從籌建到 竣工驗(yàn) 收交付使用的全部建設(shè)費(fèi)用。它由建筑安裝工程費(fèi)，設(shè)備、工具購置費(fèi)、工程建 設(shè)其他費(fèi)和預(yù)備費(fèi)以及稅金組成。從另一個(gè)角度看，工程造價(jià)又可分為單位工程 造價(jià)、單項(xiàng)工程綜合造價(jià)和建設(shè)項(xiàng)冃總造價(jià)；從階段劃分，工程造價(jià)又可分為可 行性研究的投資估價(jià)、初步設(shè)計(jì)的概算造價(jià)、施工圖設(shè)計(jì)的預(yù)算造價(jià)、合同實(shí)施 的結(jié)算造價(jià)、竣工驗(yàn)收

11、的決策造價(jià)。建設(shè)工程施工合同對(duì)于如何確定工程價(jià)款的 方式的約定，表現(xiàn) 為以下三種形式：(1)固定價(jià)格合同。雙方在合同專用條款 內(nèi)約定合同價(jià)款包含的風(fēng)險(xiǎn)范圉和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法，在約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)合 同價(jià)款不再調(diào)整。風(fēng)險(xiǎn)范圉以外的合同價(jià)款調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定。(2)可調(diào)價(jià)格合同。合同價(jià)款可根據(jù)雙方的約止而調(diào)整，雙方在 專用條款內(nèi)約 定合同價(jià)款調(diào)整方法。(3)成木加酬金合同。合同價(jià)款包括成本和酬金兩部分， 雙方在專用條款內(nèi)約定成本構(gòu)成和酬金的計(jì)算方法。在可調(diào)價(jià)格合同中合同價(jià)款 的調(diào)整因素包括：(1)法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)政策變化影響合同價(jià)款；(2) 工程造價(jià)管理部門公布的價(jià)格 調(diào)整；(

12、3)因承包人原因停水、停電、停氣造成 停工累計(jì)超過8小時(shí)；(4)雙方約定的其他因素。雙方在合同中需要對(duì)工程價(jià)款的計(jì)算問題作出明確約定。在不同的工程種類中，工程造價(jià)的計(jì)算方式是不一 樣的。如為招標(biāo)工程，則應(yīng)以中標(biāo)時(shí)確定的中標(biāo)金額作為工程造價(jià)，如按初步設(shè)計(jì)總概算投資包干的，應(yīng)以經(jīng)審批的概算投資中與承包內(nèi)容相應(yīng)部分的投資（包括相應(yīng)的不可預(yù)見費(fèi)）作為工程造價(jià)；如按施工圖預(yù)算包干，則以經(jīng)審查后的施工圖總概算或考綜合預(yù)算價(jià)作為工程價(jià)款;如果一時(shí)不能計(jì)算出工程價(jià)款,尤其是按照施工圖預(yù)算加現(xiàn)場(chǎng)簽證以及據(jù)實(shí)結(jié)算的工程，即使不能事先確定工程價(jià)款, 也需要在合同中明確規(guī)定工程價(jià)款的計(jì)算原則，如執(zhí)行哪一年的定額，適用

13、什么 樣的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，以及如 何簽證和審定工程款等。2. 關(guān)于建設(shè)工程固定價(jià)表現(xiàn)的形式問題承包人與發(fā)包人雙方在合同中約定釆用固定價(jià)結(jié)算的形式一般有 兩種，一 種是價(jià)格固定，一種是面積固定單價(jià)包干。前者如就某一工程固定為1000萬 元，后者如每平方米600元、總面積10000平方米等。在實(shí)踐中，約定合同包 干的內(nèi)容多樣。但總的意思是清楚的，在約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用內(nèi)合同價(jià) 款不再調(diào)整?；蛘呤羌s定的工程總價(jià)款還是通過約定的單位面積平方米包干， 都是可以通過當(dāng)事人雙方舉證、質(zhì) 證、認(rèn)證等過程計(jì)算出來，不需要專門委托 中介機(jī)構(gòu)鑒定確定結(jié)算的工程款。3. 關(guān)于按固定價(jià)結(jié)算與分配利益風(fēng)險(xiǎn)關(guān)系的問題實(shí)踐中，

14、經(jīng)常有一方當(dāng)事人在訴訟中提出，基于種種原因和情況，當(dāng)初簽 訂建設(shè)工程施工合同時(shí)約定的固定價(jià)格的條件已經(jīng)發(fā)生了重大 變化，如果繼續(xù) 按照合同約定的固定價(jià)格結(jié)算工程款，明顯不公平。承 包人認(rèn)為這樣不但不能 賺得利潤(rùn)，而且在干完一個(gè)工程后還得賠本；大多數(shù)發(fā)包人認(rèn)為，按照合同約 定的固定價(jià)格已經(jīng)足夠了，而且合同約定的條款屬于雙方的真實(shí)意思表示，也 有的發(fā)包人認(rèn)為，原來合同約定的固定價(jià)格偏高，實(shí)際履行合同過程中工程量 發(fā)生了變化，承包人所做的工程必合同約定的要少，故應(yīng)該通過鑒定等方式確 定據(jù)實(shí)結(jié)算工程價(jià)款。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人一方提出履行合同的價(jià)格基礎(chǔ)條 件方式了變化，應(yīng)該允許當(dāng)事人提出按照情勢(shì)變更原則

15、免除超過合同約定的固 定價(jià)的付款責(zé)任。實(shí)際亡，這種風(fēng)險(xiǎn)分配與情勢(shì)變更是不同的。情勢(shì)變更原則 是由法律規(guī)定的，當(dāng)事人一方請(qǐng)求人民法院根據(jù)情勢(shì)變更原則主張變更 或者解 除合同的，須由人民法院具體判定當(dāng)事人所提的請(qǐng)求是否符合情勢(shì)變更的條 件。情勢(shì)變更適用于變更或者解除合同的事由。我國合同法起草過程中曾 經(jīng)提及情勢(shì)變更原則，但在最后審議通過的合同法中沒有規(guī)定。在英美法 中，情勢(shì)變更原則適用的條件是，在合同訂立后，因發(fā)生情勢(shì)變更導(dǎo)致合同目 的受挫，應(yīng)確定當(dāng)事人之間所約定的條件不成就，從而使當(dāng)事人的債務(wù)被免 除。在大陸法中，一般承認(rèn)情勢(shì)變更原貝I，認(rèn)為情勢(shì)變更可導(dǎo)致變更或者解除 合同的效力。在我國，雖然法

16、律 上沒有規(guī)定情勢(shì)變更，但在學(xué)理上通說認(rèn)為， 情勢(shì)變更原則旨在消除合同履行過程中出現(xiàn)的顯失公平現(xiàn)彖，從而使合同得以 在公平的基礎(chǔ)上得到實(shí)際履行，或者依據(jù)誠實(shí)信用原則解除合同?！笨梢姡m 用情勢(shì)變更原則是有嚴(yán)格的條件限制的，在目前我國民事法律沒有明確規(guī)定的 情況下，顯然一般不宜適用情勢(shì)變更原則來調(diào)整承包人與發(fā)包人雙方當(dāng)事人的 利益和風(fēng)險(xiǎn)分配的。如果出現(xiàn)了導(dǎo)致承包人與發(fā)包人之間利益的重大 失衡，可 以適用民法中的公平原則進(jìn)行調(diào)整，使當(dāng)事人的利益得到平衡。但也應(yīng)當(dāng)慎重 適用公平原則。從雙方當(dāng)事人提出改變合同約定的工程固定價(jià)格意思表示來看，都是認(rèn)為利益發(fā)生了偏頗、產(chǎn)生了嚴(yán)重失衡，總是覺得對(duì)自己不利。當(dāng)

17、事人在建設(shè)工 程施工合同中約定的固定價(jià)格條款，實(shí)際上是起著分配風(fēng)險(xiǎn)的作用，由此決定 著誰在實(shí)際上防御風(fēng)險(xiǎn)和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。如果不承認(rèn)這類合同條款的法律效力，那么 實(shí)際上建設(shè)工程施工合同約定的工程價(jià)款就很可能是另外一種狀況，實(shí)際上的合 同當(dāng)事人也會(huì)發(fā)生變化。因此，對(duì)于當(dāng)事人雙方來說，利益和風(fēng)險(xiǎn)分配的結(jié)果是 一樣的。做這樣規(guī)定，可以最大限度地防I匕和限制不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的發(fā)生和蔓 延，有利于 建立和發(fā)展健康的建筑市場(chǎng)秩序。4. 關(guān)于一方當(dāng)事人提出對(duì)建設(shè)工程價(jià)款進(jìn)行鑒定、評(píng)估、審計(jì)、審價(jià)的， 應(yīng)旳如何處理的問題承包人或者發(fā)包人認(rèn)為合同約定的固定價(jià)格結(jié)算不公平，提出通過 其他方 式確定工程價(jià)款的，有多種途徑。有的是申請(qǐng)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，有的是要去評(píng) 估部門進(jìn)行評(píng)估，有的是申請(qǐng)審計(jì)部門進(jìn)行審計(jì)，有的地方還有審價(jià)方式等。上 述情況，都是不同的價(jià)格確立部門采