陸正耀血洗瑞幸董事會一場無意義的權(quán)利內(nèi)斗

1、陸正耀“血洗”瑞幸董事會：一場無意義的權(quán)利內(nèi)斗7月 5日，瑞幸召開特別股東大會，涉及罷免陸正耀、劉二海、黎輝和鄒孝 恒并提名新董事等八項股東會決議獲得通過， 至此造假事件后瑞幸董事會已全部 換血。按照上述投票結(jié)果， 目前董事會僅剩 6 位成員，分別為郭謹一、 曹文寶、Wai Yuen Chong（莊偉元）、Gang Wu（吳剛）、 Ying Zeng 和 Jie Yang ，全部是在瑞 幸造假事件后加入的董事會。瑞幸前途未卜， 股東卻開始對董事會席位的爭奪， 很難不讓人聯(lián)想到仍未有 定論的財務(wù)造假調(diào)查與責(zé)任承擔(dān)。從瑞幸的治理結(jié)構(gòu)、 獨立董事的角色、 內(nèi)部調(diào)查與責(zé)任認定的關(guān)系來看， 陸 正耀主導(dǎo)

2、的董事會換血，雖無可厚非，但更像是一場沒有意義的“困獸之斗” 。陸正耀有權(quán)血洗董事會 陸正耀有權(quán)罷免董事嗎？ 答案似乎不言自明， 但置于層層分級的公司治理結(jié)構(gòu)和原理之中， 回答起來 并不簡單。董事應(yīng)當(dāng)向全體股東及其他利益攸關(guān)者負責(zé)， 而不是僅僅向選舉他的股東負 責(zé)。這一基本假定決定了罷免董事的復(fù)雜性， 尤其是對于公共性更強的上市公司 而言。形式上，瑞幸采用了典型的美國上市公司結(jié)構(gòu)，董事會一般作為監(jiān)督角色， 下設(shè)委員會負責(zé)提名、審計、薪酬確定等職能，對應(yīng)管理權(quán)的更多下放。瑞幸內(nèi)部的提名及治理委員會章程（ Nominating and Governance Committee Charter ）明

3、確，提名及治理委員會負責(zé)提名董事會人選，并持續(xù)對 人員組成進行評估。實質(zhì)上，無論怎樣的機制設(shè)計， 董事都難以從根本上抗拒股東意志。 這也是 財務(wù)造假事件后業(yè)已退出提名及治理委員會的陸正耀， 仍能通過行使股東權(quán)利重 組董事會的原因所在。截止 6 月 26 日，陸正耀家族依舊控制著瑞幸 37.2%的投票權(quán)，錢治亞還控 制著瑞幸 7.9%的投票權(quán)，兩人的投票權(quán)總和遠高于其他股東。這使得瑞幸提名及治理委員會的存在并無實際意義。瑞幸披露的特別股東會提案并未提及罷免原因， 股東會上是否存在對罷免原 因的說明和討論，甚至當(dāng)事董事是否獲得了聽證的權(quán)利，外界更是不得而知。法律對無因罷免董事一直存在搖擺和爭議，

4、是該加強股東權(quán)力還是加強股東 所有權(quán)與公司管理權(quán)的兩權(quán)分離？以美國法為例，早期判例認為如果缺乏正當(dāng)理由，那么不得隨意撤換董事。在 1957 年 Campell v.Loew’s Inc 案中，美國特拉華州法院即裁定 “公 司內(nèi)部的權(quán)力斗爭不構(gòu)成撤換董事的正當(dāng)理由” ，但 20世紀 80年代隨著股東保 護主義的興起，修訂標準公司法（ RMBC）A、特拉華州公司法等具有示范性 意義的法律都明確，可以無因或在公司章程明示的情況下撤換董事。我國公司法對此問題付之闕如， 加之瑞幸的公司治理模式是較為典型的東亞 式股東會中心構(gòu)造， 公司一定程度上成為股東手臂的延伸， 無因罷免董事在理論 上顯得

5、不那么重要，在實踐中相當(dāng)頻繁。簡言之，由于兩權(quán)分離和公司獨立意志的缺失， 陸正耀以大股東身份即可較 為容易地啟動和實現(xiàn)董事的撤換。新獨董不敢阻礙內(nèi)部調(diào)查 陸正耀提議任命的兩名董事均系獨立董事。上市公司的董事會應(yīng)當(dāng)有半數(shù)以上的獨立董事， 這一制度設(shè)計起源于美國法， 意在建立一個專業(yè)的內(nèi)部監(jiān)控機關(guān)， 因而董事的獨立性是相對于公司經(jīng)營管理層 而言的，與股東的關(guān)系并非首要考慮因素。這樣的理解在我國的法律背景下，可能令人困惑。 盡管我國關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見第一條即規(guī)定： “上市公司獨立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)， 并與其所受聘的上 市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨

6、立客觀判斷的關(guān)系的董事” ，但實 踐中包括獨董在內(nèi)的任何董事根本上難以抗衡股東意志。上海證券報在 2004年推出的首份中國獨立董事調(diào)查報告顯示， 我國 63% 的獨董為上市公司董事會提名產(chǎn)生，超過 36%的獨董為第一大股東提名。要求受 托人（獨董）去制約委托人（股東） ，這確實強人所難。陸正耀的做法不過對中國公司治理現(xiàn)實的又一次再現(xiàn)。包括獨立董事在內(nèi)的任何公司高級管理職位如果缺乏配套的機制和條件， 都 只能淪為一個空洞的名詞。 基于我國公司治理現(xiàn)實， 獨董一直被認為是“花瓶化”、 “名人化”的、“董事不獨立，獨立不懂事” 。代表公司意志的董事會都難以獨立于股東， 較少參與到實際決策中的獨立董

7、事，其履職空間更加有限，法律上又要求其承擔(dān)民事、行政、刑事責(zé)任，因而獨 立董事在公司有難時拒絕履責(zé)、主動請辭等情況，并不罕見。瑞幸造假事件后引入的獨立董事濮天若在任職后 72 天即辭職；此次特別股 東會專門有一項提案(第 6 項)，明確一點：罷免獨立董事鄒孝恒后，公司放棄 對其在任時任何錯誤的追究。鑒于獨立董事的潛在責(zé)任更多是面向瑞幸股東發(fā)起的派生訴訟與美國證監(jiān) 會、司法部等機關(guān)的造假調(diào)查，第 6 項決議的實際意義恐怕有限。類似的，新增的兩名獨立董事， 能有多大動力、 在多大程度上參與到公司決 策與內(nèi)部調(diào)查？當(dāng)然，財務(wù)造假事件后瑞幸為內(nèi)部調(diào)查而成立的特別委員會， 全部由獨立董 事組成，因而邏輯

8、上比較自然的推測是： 新選任的兩名獨立董事即將參與或主導(dǎo) 內(nèi)部調(diào)查。從原理和規(guī)則上看， 卻不必然。 更符合公司治理常識的理解是： 在關(guān)涉公司 高管或董事的不端行為時， 由無利害關(guān)系的獨立董事主導(dǎo)調(diào)查， 可以相對更好地 與潛在的利益沖突進行隔離。但法律上并不存在內(nèi)部調(diào)查如何展開、特別委員會如何構(gòu)成等細節(jié)性規(guī)定， 這是因為內(nèi)部調(diào)查仍在公司自治的范疇之內(nèi)，是董事注意義務(wù)( duty of care ) 之履行。退言之，即便新就任的董事主導(dǎo)內(nèi)部調(diào)查， 考慮到獨立董事一般由具有法律、 財會等專業(yè)背景的人士擔(dān)任，與承銷商、會計師等“守門人”有類似之處，以專 業(yè)判斷和職業(yè)聲譽起到一定的信用中介作用。讓他們置

9、前期調(diào)查結(jié)論和證據(jù)不顧， 以職業(yè)生涯、 名聲信譽甚至法律責(zé)任為 他人洗白，也是不太可能的。內(nèi)部調(diào)查難以左右造假追責(zé)無論特別委員會的成員更換與否， 內(nèi)部調(diào)查只是瑞幸的自救努力， 無法根本 上左右行政機關(guān)的調(diào)查、判斷與司法裁判其效果，仍取決于美國證監(jiān)會( SEC)和司法部( DOJ)對內(nèi)部調(diào)查結(jié)論和報 告的認可程度。 在缺乏進一步的具體行為和事實的情況下， 僅根據(jù)人員組成很難 對責(zé)任認定做出實體性評論， 更何況特別委員會的組成還是未知， 董事會的組成 也并非穩(wěn)態(tài)。但法律和既往案例仍提供了一些思路。 第一，配合監(jiān)管作為內(nèi)部調(diào)查的首要目的。根據(jù)美國司法部 2006 年聯(lián)邦起訴商業(yè)組織原則 的第七部分的

10、表述：“合 作是一個潛在的緩解因素( mitigating factor )，像其他面臨刑事調(diào)查的主體一 樣，公司可以 通過合作 獲得公信力，以免除潛在或確定的訴訟” 。此外，美國證監(jiān)會在 2001 年發(fā)布的“關(guān)于合作與行政執(zhí)法決定關(guān)系的委員 會聲明”(又稱 Seaboard Report )，涉及依據(jù) 1934年證券交易法第 21條( a) 啟動的調(diào)查，也表達了類似觀點。美國律師協(xié)會在分析采取內(nèi)部調(diào)查的好處時提到， “它使公司可以與證監(jiān)會 執(zhí)法部門的工作人員討論文件審查的范圍和方法。這種對話通過一種隱含方式， 向執(zhí)法部門表明了哪些文件是可及的、 現(xiàn)實的，公司因此可以管理執(zhí)法部門對文 件交付日

11、期和材料數(shù)量的期望。 ”瑞幸是否在進行內(nèi)部調(diào)查時積極與執(zhí)法部門合作，以便換取更有利的結(jié)果， 目前公開信息中暫無提及。 但從美國證監(jiān)會通過國際執(zhí)法合作備忘錄向中國證監(jiān) 會請求協(xié)助，以及中國證監(jiān)會的再三聲明大致可以看出，答案可能并不樂觀。第二，獨立性作為執(zhí)法機構(gòu)評估的首要因素。美國執(zhí)業(yè)律師 Brad D. Brian 等人編寫的公司內(nèi)部調(diào)查 ( Internal Corporate Investigations )一書在討論何為適當(dāng)?shù)奶貏e委員會構(gòu)成時， 認為“特 別委員會及其報告的好壞取決于其可信性( credible )，而特別委員會的可信性 則有賴于其成員的經(jīng)驗和獨立性， …&h

12、ellip; ，關(guān)于獨立性的問題， 董事 事實上的獨立( actual independence )是不足夠的，必須是不能存在任何可能 帶來獨立性質(zhì)疑的董事” ?！?hellip;…無論如何強調(diào)可信性、 無利益沖突和有效性都是不為過的，因為一旦美國證監(jiān)會對調(diào)查結(jié)果表示懷疑， 那么公司將失去獲得信任并配合 美國證監(jiān)會調(diào)查的基礎(chǔ)， 其調(diào)查結(jié)果和報告將沒有任何意義， 更不要提公司為內(nèi) 部調(diào)查所花費的成本” 。 類似的，如果存在違法行為的個人在內(nèi)部調(diào)查過程中扮演角色或施加影響， 法院也會在之后的訴訟中認為內(nèi)部調(diào)查的獨立性受到污染( tainted )。從這個角度來看，如果陸正耀真的與造假事件有關(guān)或者 SEC對此有所懷疑， 而此后的內(nèi)部調(diào)查又是在其提名的獨立董事主導(dǎo)下進行并得出的結(jié)論， 這樣的結(jié) 果將很難取信于美國證監(jiān)會與法院。同理，前期在非執(zhí)行董事黎輝、 劉二海以及獨立董事鄒孝恒主導(dǎo)和推動下進 行并已完結(jié)的調(diào)查， 如果其中任何一個被懷疑或指明與造