銀行卡追透風(fēng)險(xiǎn)探討及其化解對(duì)策

1、銀行卡追透風(fēng)險(xiǎn)探討及其化解對(duì)策我國(guó)銀行卡業(yè)務(wù)開辦較晚，但卻獲得了較快發(fā)展。截至今年二季度，我國(guó)商 業(yè)銀行已發(fā)行銀行卡 19億張，比2008年末增加7%與此不相適應(yīng)的是，我國(guó) 銀行卡立法相對(duì)滯后， 專門的規(guī)定僅有中國(guó)人民銀行發(fā)布的銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法，內(nèi)容不全面，效力低，適用上對(duì)法院無(wú)必然約束力，易引發(fā)爭(zhēng)議或糾紛， 從而影響銀行卡產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。一、影響銀行卡追透的相關(guān)法律問(wèn)題1“卡門事件”暴露發(fā)卡管理有漏洞。2008年12月8日，西安電子科技大學(xué) 一名學(xué)生在網(wǎng)上發(fā)帖，稱自己去學(xué)校旁邊某銀行辦理網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)，被告知他名下已經(jīng)有一張信用卡開通了網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)，可他從未辦理過(guò)該銀行信用卡。由此，高校學(xué)生

2、個(gè)人信息被盜用事件揭開冰山一角。此后，很多學(xué)生查詢?cè)撱y行客服電話，發(fā)現(xiàn)自己名下都有一張從未見過(guò)的該銀行信用卡?！翱ㄩT事件”的實(shí)質(zhì)，是盜用他人名義申請(qǐng)辦理銀行卡并使用。有人懷疑，全國(guó)不知有多少?gòu)堛y行卡是盜用他人之名申辦并使用，也不知有多少人尚不清楚自己名下已有銀行卡？而當(dāng)這些銀行卡透支逾期不還時(shí)，銀行向卡之名義持有人（即他人）追透，將存在法律障礙。因?yàn)樗⑽瓷暾?qǐng)辦理該卡， 也未實(shí)際透支，不是銀行卡法律關(guān)系之真正主 體，讓其承擔(dān)償還責(zé)任， 違反法律規(guī)定，也會(huì)助長(zhǎng)此類違法事件的再次發(fā)生。法 院不會(huì)支持銀行對(duì)卡之名義持有人的訴訟主張，銀行只能向透支之實(shí)際使用人主張權(quán)利。銀行將面臨實(shí)際使用人無(wú)法查證，無(wú)

3、法確定被告之法律風(fēng)險(xiǎn)。2. 銀行透支扣收年費(fèi)尚無(wú)明確法律依據(jù)。信用卡合約往往規(guī)定銀行通過(guò)銀行卡賬戶扣收年費(fèi)，多數(shù)銀行在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)程序中也設(shè)定了自動(dòng)扣收年費(fèi)程序。當(dāng)持卡人在賬戶中的存款超過(guò)其應(yīng)交年費(fèi)額度時(shí)，銀行扣收在法律上屬于債的抵銷，因而不存在任何法律障礙。 然而，當(dāng)賬戶中無(wú)存款或存款不足以扣收年費(fèi)時(shí)， 銀行往往單方以透支方式扣收持卡人所欠年費(fèi)，致使產(chǎn)生透支額，甚至出現(xiàn)多年年費(fèi)扣收透支額累計(jì)。其依據(jù)多為合約中銀行透支扣收年費(fèi)的授權(quán)性規(guī)定，然而，這種授權(quán)性規(guī)定很難找到法律基礎(chǔ)或依據(jù)。第一，它不是債的抵銷，因?yàn)殂y行并不對(duì)持卡人負(fù)有債務(wù)。第二，它也不符合代理的有關(guān)要求，因?yàn)槲覈?guó)禁止自己代 理（在銀行

4、透支扣收年費(fèi)中， 銀行是持卡人透支之代理人，同時(shí)又是透支所形成借貸關(guān)系之相對(duì)人）。第三，透支所產(chǎn)生的利息及可能要收取的復(fù)利、滯納金和 超限費(fèi)之和，將可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于持卡人所欠年費(fèi)（依合同法應(yīng)承擔(dān)的違約金、 賠償金）。這不僅涉嫌違反合同法規(guī)定，也有悖于公平原則。3. 分次透支法律界定存在認(rèn)識(shí)上的分歧。分次透支形成一個(gè)借貸關(guān)系還是多個(gè)借貸關(guān)系，尚無(wú)專門規(guī)定，司法實(shí)踐對(duì)此認(rèn)識(shí)也不統(tǒng)一。實(shí)務(wù)中，銀行與持卡 人僅簽訂一個(gè)合約。 依此， 有人認(rèn)為不論持卡人透支多少次， 均形成一個(gè)借貸關(guān) 系，持卡人只不過(guò)是分期履行還款義務(wù)。 然而， 銀行卡最高透支限額實(shí)際上可認(rèn) 定為銀行對(duì)持卡人的最高授信額度。 一般認(rèn)為， 最

5、高授信額度并不必然形成借貸 關(guān)系， 而當(dāng)實(shí)際辦理一次貸款后， 才形成一個(gè)借貸關(guān)系， 多次辦理將形成多個(gè)借 貸關(guān)系。 分次透支與此十分相同， 分次透支形成多個(gè)借貸關(guān)系。 可能正是基于認(rèn) 識(shí)難以統(tǒng)一， 最高人民法院 關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的規(guī) 定（下稱“訴訟時(shí)效規(guī)定” ）才未涉及此問(wèn)題。然而，這種分歧將影響銀行追透 對(duì)“訴訟時(shí)效規(guī)定”具體條文的選擇和適用。4. 催收不規(guī)范存在時(shí)效上的法律風(fēng)險(xiǎn)隱患。銀行過(guò)多地依賴電話催收、 短信催收、寄送欠款對(duì)賬單（含催收通知書） 、委托公安機(jī)關(guān)催收等向持卡人追透， 而當(dāng)面催收、 公證催收等往往因成本問(wèn)題而被忽視或放棄。 然而， 電話催收僅有 銀行

6、單方內(nèi)部記錄佐證， 發(fā)短信、 寄送欠款對(duì)賬單也無(wú)法排除持卡人未收到之情 形。當(dāng)持卡人否認(rèn)接到電話或收到通知， 銀行將可能面臨透支時(shí)效已過(guò)的法律風(fēng) 險(xiǎn)。 可能出于公務(wù)之特殊身份， 以及不便公開之因素， 公安機(jī)關(guān)未必愿意出庭或 書面作證， 從而難有時(shí)效中斷之法律效果。實(shí)務(wù)中，因找不到持卡人， 銀行于是 到其父母家中催收， 并由其父母代為簽收催收通知書。 因?yàn)椴⒉?“同住”，依訴 訟時(shí)效規(guī)定 第十條， 該催收不產(chǎn)生時(shí)效中斷之法律效果。 有銀行在對(duì)保證人催 收通知書中， 僅要求保證人協(xié)助向持卡人催收。 這涉嫌未要求保證人承擔(dān)保證責(zé) 任而使其免除保證責(zé)任。5. 銀行因過(guò)錯(cuò)而可能無(wú)法追回新透支。透支逾期未

7、還或超限額透支而未止付，致使出現(xiàn)新透支，銀行是否存在過(guò)錯(cuò)，尚無(wú)明確法律依據(jù)。有人認(rèn)為，持卡 人已構(gòu)成違約，按照合同法第一百一十九條“當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng) 采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大； 沒(méi)有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的， 不得就擴(kuò)大 的損失要求賠償”的規(guī)定，銀行應(yīng)對(duì)持卡人實(shí)施止付，以防止透支進(jìn)一步擴(kuò)大。 如果未止付致使持卡人繼續(xù)透支得逞，可認(rèn)定為“沒(méi)有采取適當(dāng)措施” ，銀行是 有過(guò)錯(cuò)的， 應(yīng)自行承擔(dān)責(zé)任。 這種觀點(diǎn)是片面的， 因?yàn)橐罁?jù)該觀點(diǎn)持卡人將獲取 新透支本金，其獲益是沒(méi)有法律依據(jù)的， 也違背合同法第一百一十九條規(guī)定 精神， 即該條規(guī)定雖懲罰非違約方但并不支持違約方依此而獲益。而對(duì)新透支

8、之利息和可能要收取的復(fù)利、 滯納金和超限費(fèi)， 存在涉嫌使損失擴(kuò)大， 可能不被法 院支持，有可能存在無(wú)法追回的法律風(fēng)險(xiǎn)。6. 復(fù)利、滯納金和超限費(fèi)非當(dāng)獲司法支持。依照銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法第二十二條、 第二十三條的規(guī)定， 對(duì)貸記卡持卡人逾期不歸還透支的， 銀行一般要 收取復(fù)利、 滯納金和超限費(fèi)，雙方所簽合約對(duì)此也作明確規(guī)定。個(gè)案中，銀行收 取的利息、 復(fù)利、滯納金和超限費(fèi)之和， 往往超過(guò)持卡人透支額， 甚至是持卡人 透支額的 10 倍以上。此懸殊過(guò)大，包括法官在內(nèi)的社會(huì)公眾往往難以理解。同 時(shí)，透支在法律上被定性為銀行與持卡人之間的借貸關(guān)系。 而貸款是不允許計(jì)收 復(fù)利的， 更談不上有滯納金和超限費(fèi)，

9、 利率也不得超過(guò)同類貸款利率的 4 倍。因此，收取復(fù)利、滯納金和超限費(fèi)將涉嫌違反我國(guó)貸款的相關(guān)規(guī)定。中國(guó)人民銀行支付結(jié)算辦法第一百五十四條規(guī)定：“信用卡透支利息，自簽單日或銀行記賬日起15日內(nèi)按日息萬(wàn)分之五計(jì)算，超過(guò)15日按萬(wàn)分之十計(jì)算，超過(guò) 30日或透支金額超過(guò)規(guī)定限額的，按日息萬(wàn)分之十五計(jì)算。透支計(jì)息不分段，按最后期 限或者最高透支額的最高利率檔次計(jì)息?！憋@然，該辦法是不允許計(jì)收復(fù)利的。這與銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法 相沖突，給個(gè)案中法院選擇適用部門規(guī)章留下了彈 性空間。司法實(shí)踐中，一些法院認(rèn)為，透支利率已含有懲罰性質(zhì)，而銀行所設(shè)定收取復(fù)利、滯納金和超限費(fèi)的具體條款，體現(xiàn)了銀行在利用其所具有的優(yōu)勢(shì)

10、地位以及我國(guó)信用卡發(fā)展特定階段銀行與用戶在信息上的高度不對(duì)稱性，此類格式合約條款，屬于“霸王條款”，其目的在于追求不合理不公正的高額利潤(rùn)，況且， 銀行對(duì)貸記卡內(nèi)的存款不計(jì)付利息。因此，銀行收取復(fù)利、滯納金和超限費(fèi)將有失公平，不應(yīng)當(dāng)支持，給銀行訴訟追透帶來(lái)一定法律風(fēng)險(xiǎn)。7“許霆案”現(xiàn)象增加“機(jī)生”交易單采信難度。依照合同法第十一條、電 子簽名法第四條和銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法第三十九條的規(guī)定，銀行認(rèn)為計(jì)算 機(jī)系統(tǒng)生成并加蓋其印章的交易明細(xì)記錄和清單是證明持卡人透支額及利息等 數(shù)據(jù)的法定書面證據(jù)。然而“許霆案”（即2006年4月21日山西籍的打工青年許霆因利用銀行 ATM自動(dòng)柜員機(jī)故障漏洞，提取了不屬于

11、自己的17萬(wàn)余元，終獲刑并引起社會(huì)廣泛爭(zhēng)議） 現(xiàn)象使持卡人有理由相信銀行計(jì)算機(jī)系統(tǒng)程序也會(huì)出 錯(cuò)，從而對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性、有效性提出異議，要求銀行提交能夠證明其透支及 利息等數(shù)據(jù)的其他證據(jù)。一般而言，民事訴訟奉行誰(shuí)主張誰(shuí)舉證原則，持卡人若認(rèn)為系統(tǒng)程序也會(huì)出錯(cuò)，理應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。 不過(guò)，有人認(rèn)為，該系統(tǒng)由銀行管理和使用，讓持卡人舉證證明其是否會(huì)出錯(cuò)勉為其難。也有人認(rèn)為，舉證責(zé)任倒置即由銀行舉證證明其系統(tǒng)程序不會(huì)出錯(cuò)，似乎更為合理。銀行是難以保證其系統(tǒng)程序不會(huì)出錯(cuò)的，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，無(wú)疑是讓銀行替持卡人透支“埋單”，將會(huì)助長(zhǎng)惡意持卡人透支和“逃債”。這些認(rèn)識(shí)分歧，影響交易明細(xì)紀(jì)錄和清單的采信。8.

12、銀行卡被“冒用”透支的追收風(fēng)險(xiǎn)。銀行發(fā)卡后，往往只看重該卡所能帶來(lái) 的收益，而對(duì)持卡人卻疏于關(guān)注。當(dāng)持卡人死亡后，銀行往往并不知悉，因而不 能及時(shí)收回死者生前所持銀行卡，使他人“冒用”該卡透支有機(jī)可乘。對(duì)此透支款項(xiàng)，銀行要面臨如下追收風(fēng)險(xiǎn)：向死者追收已不可能，也無(wú)法律依據(jù)，因?yàn)閺乃劳鰰r(shí)起，其民事權(quán)利能力終止；由于不是死者生前債務(wù)， 死者繼承人也不可能承擔(dān)償還責(zé)任；而“冒用”者又難以查找到，銀行不知向誰(shuí)追收。二、銀行卡追透風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)策建議1.專項(xiàng)立法，從法律上明確各方權(quán)利義務(wù)。銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法較多圍繞如何監(jiān)管來(lái)規(guī)定，行政規(guī)章色彩較濃。應(yīng)盡快由國(guó)務(wù)院研究出臺(tái)行 政法規(guī)，為確定各方民事權(quán)利義務(wù)提供法

13、律依據(jù)。在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)明確：一是 能否收取復(fù)利、滯納金和超限費(fèi)；二是對(duì)持卡人透支逾期未還或超限額透支的，銀行是否應(yīng)實(shí)施止付；三是銀行計(jì)算機(jī)系統(tǒng)生成的交易明細(xì)紀(jì)錄和清單 的證據(jù)效力；四是分次透支法律關(guān)系之界定。對(duì)持卡人就交易明細(xì)記錄和清 單的真實(shí)性、有效性提出的異議，可以數(shù)據(jù)發(fā)生時(shí)為切入點(diǎn)，引入有認(rèn)證能 力的第三方鑒別數(shù)據(jù)發(fā)生時(shí)系統(tǒng)是否正常，并由過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)由此而發(fā)生的費(fèi) 用。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)禁銀行透支扣收年費(fèi)。P I 2.強(qiáng)化審查，從源頭上杜絕風(fēng)險(xiǎn)隱患?！翱ㄩT事件”表明有個(gè)別銀行分 支機(jī)構(gòu)及其工作人員受利益的驅(qū)動(dòng)，重營(yíng)銷而輕審查，發(fā)卡環(huán)節(jié)埋下了風(fēng)險(xiǎn) 隱患。因此，銀行必須重視和強(qiáng)化發(fā)卡環(huán)節(jié)對(duì)申請(qǐng)人的調(diào)查

14、、審查，必要時(shí) 審查人員要再作實(shí)地調(diào)查，以核實(shí)營(yíng)銷人員的調(diào)查信息是否準(zhǔn)確。營(yíng)銷人員 與審查人員相分離，切斷審查人員與營(yíng)銷成果的利益聯(lián)系，切實(shí)防范道德風(fēng) 險(xiǎn)發(fā)生。對(duì)代為辦理群體人員銀行卡的，除查實(shí)授權(quán)委托書外，審查人員必 須再作核查。同時(shí)，代辦銀行卡必須由本人辦理啟用手續(xù)，嚴(yán)格審查本人身 份證件，并要求本人重置與原始密碼不相同的密碼，以從啟用環(huán)節(jié)上嚴(yán)防此 類卡被他人“冒用”P I 3.規(guī)范手續(xù)，從時(shí)效上確保債權(quán)不受損害。銀行要按照“訴訟時(shí)效規(guī)定；依法向持卡人追透，確保債權(quán)時(shí)效利益不受損害。打電話、發(fā)短信、寄 催收通知書可能會(huì)事半功倍，但每不滿兩年至少要向持卡人當(dāng)面或公證催收 一次，以確保證據(jù)不受質(zhì)疑。對(duì)透支逾期不還的持卡人，要以當(dāng)面催收、公 證催收為主，輔之其他催收方式。要杜絕持卡人非“同住”親屬簽收催收通知 書，嚴(yán)禁透支扣收實(shí)現(xiàn)訴訟時(shí)效中斷。寄送欠款對(duì)賬單、催收通知書應(yīng)采用“特快專遞”形式，注明信件內(nèi)容，并妥善保管回執(zhí)。持卡人下落不明的，可 在國(guó)家級(jí)或其住所地的省級(jí)有影響的媒體上公告催收。要依“訴訟時(shí)效規(guī)定” 第十五條規(guī)定，規(guī)