建筑工程施工企業(yè)十大法律風(fēng)險(xiǎn)及規(guī)避措施匯總

1、建筑工程施工企業(yè)十大法律風(fēng)險(xiǎn)及規(guī)避 措施 9090 年代以來(lái)，由于房地產(chǎn)的持續(xù)高速發(fā)展和各地基礎(chǔ)建筑投資的加大， 施工企業(yè)迎來(lái)了前所未有的大好發(fā)展時(shí)機(jī)，但同時(shí)也面臨 風(fēng)險(xiǎn)與挑戰(zhàn)。 從理論上講，發(fā)包人與建筑工程 施工企業(yè)同屬市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的平等 法律主 體，面臨相同或相似的風(fēng)險(xiǎn)，但是，由于市場(chǎng)的供求關(guān)系決定了建筑工 程市場(chǎng)是賣方市場(chǎng)，即發(fā)包人可以選擇 施工企業(yè)，而施工企業(yè)卻很難選 擇發(fā)包方，這就決定了建筑工程 施工企業(yè)相對(duì)艱難的市場(chǎng)地位， 業(yè)主往 往利用有利的主動(dòng)地位，給建筑工程企業(yè)設(shè)定苛刻的條件， 使得建筑工 程施工企業(yè)面臨較大的經(jīng)營(yíng) 風(fēng)險(xiǎn)。從建筑工程 施工本身講，工程施工通 常周期長(zhǎng)，執(zhí)行合同期

2、長(zhǎng)，工程龐大復(fù)雜，其所要投入的人力、物力、 財(cái)力較多，風(fēng)險(xiǎn)較大。另外，由于建筑行業(yè)的真正發(fā)展也就是 2020 年的 時(shí)間，其本身亦有很多新的問(wèn)題， 這些問(wèn)題的處理也未形成約定俗成的 解決方式、方法，也使得建筑工程施工企業(yè)面臨較大風(fēng)險(xiǎn)。最后，從立 法角度講，國(guó)家及地方立法，包括一些地方政府及主管部門的規(guī)范性 法 律文件總是在更新變化，執(zhí)法環(huán)境又不盡相同，也使用建筑工程 施工企 業(yè)面臨較大風(fēng)險(xiǎn)。鑒于此，筆者根據(jù)自己在執(zhí)業(yè)實(shí)踐中處理的一些建筑 工程糾紛的訴訟及非訴經(jīng)驗(yàn)，列舉出建筑工程 施工企業(yè)常常會(huì)遇到的十 大風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)其進(jìn)行剖析，以期與各位讀者探討。 一、環(huán)境技術(shù)風(fēng)險(xiǎn) 環(huán)境技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)主要是指各工程項(xiàng)

3、目自然條件及技術(shù)經(jīng)濟(jì)條件的差 異性所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，這種差異在自然條件方面主要表現(xiàn)在： 地區(qū)水準(zhǔn)點(diǎn) 和絕對(duì)標(biāo)高等情況；地質(zhì)構(gòu)造、地基性質(zhì)和類別、地基上的承載力、地 震級(jí)別和烈度等；河流流量和水質(zhì)、最高洪水和枯水期的水位等情況 ；地 下水位的高低變更等，含水層的厚度、流向、流量、水質(zhì)等情況 氣溫、 雨、風(fēng)、雷電等情況；土的凍結(jié)深度和冬期、雨期的期限等等。這種差 異在技術(shù)經(jīng)濟(jì)條件上主要表現(xiàn)在： 地方建筑施工企業(yè)的狀況、當(dāng)?shù)乜衫?用的地方材料狀況；地方能源與交通運(yùn)輸狀況；地方勞動(dòng)力和技術(shù)水平情 況; ;當(dāng)?shù)厣罟?yīng)、教育和醫(yī)療衛(wèi)生狀況；當(dāng)?shù)叵馈⒅伟矤顩r和參加 施 工單位的力量狀況等。另外，這種環(huán)境和技

4、術(shù) 風(fēng)險(xiǎn)還體現(xiàn)在地質(zhì)條件變 化和設(shè)計(jì)出入較大，增加工程難度和工程量，有設(shè)計(jì)以外的障礙物或文 物; ;發(fā)包人提供的現(xiàn)場(chǎng)有隱患或者拆遷滯后，圖紙供應(yīng)不及時(shí)給工程形 式造成困難；施工組織設(shè)計(jì)本身有漏洞或缺陷，有標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)規(guī)范以外的 特殊工藝，而業(yè)主要求又過(guò)于苛刻，在合同中未加約定， I I 施工中設(shè)計(jì)變 更較多，又沒(méi)有對(duì)設(shè)計(jì)變更后工程量的處理約定等等。 對(duì)于環(huán)境與技術(shù) 風(fēng)險(xiǎn)，首先應(yīng)作好施工現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境的調(diào)查，包括自然 條件情況、經(jīng)濟(jì)條件情況、地下障礙物的調(diào)查與處理 ；其次要作好與外 部單位的聯(lián)系協(xié)調(diào)，包括與業(yè)主方通報(bào)工作，解決臨時(shí)生產(chǎn)及生活用地， 確定大型設(shè)施、設(shè)備及大宗材料的進(jìn)場(chǎng)；與社會(huì)有關(guān)部門進(jìn)行協(xié)調(diào)

5、，主 要是建委、公安、交通、街道、城管、園林、環(huán)保、電力、煤氣等等， 防止由于這些 軟環(huán)境”原因給施工造成影響，同時(shí)，也可以及時(shí)了解當(dāng) 地的一些政策；與設(shè)計(jì)單位的協(xié)調(diào)，施工準(zhǔn)備前期，施工單位應(yīng)會(huì)現(xiàn)建 筑單位與設(shè)計(jì)單位、地質(zhì)勘察單位做好協(xié)調(diào)，落實(shí)施工圖紙供應(yīng)計(jì)劃能 否滿足施工進(jìn)度，研究施工地基處理、降水、結(jié)構(gòu)安全、新技術(shù)應(yīng)用、 新工藝試驗(yàn)等重大方案和技術(shù)能否滿足設(shè)計(jì)要求。 對(duì)于工程設(shè)計(jì)變更多 這一情況，要及時(shí)進(jìn)行設(shè)計(jì)變更簽證， 落實(shí)工程設(shè)計(jì)變更對(duì)所增加的工 程量。 二、工程款風(fēng)險(xiǎn) 工程款風(fēng)險(xiǎn)主要有兩種情況：第一種情況是不按規(guī)定支付進(jìn)行款和 異常收付款。建筑企業(yè)工程款收取，是按月度形象進(jìn)度工作量完

6、成后， 向業(yè)主收取的，這樣的收款方式，能保證正常的組織 施工與工程進(jìn)度。 但是在目前的建筑工程市場(chǎng)上， 一些建筑單位往往采用 異?！笔湛罘绞?來(lái)承諾工程款回收方式，所謂異常收款是指不按月度完成工程形象進(jìn)度 工作量收取工程款的資金結(jié)算方式。異常收款承諾按工程某部位完成后 收款、按建設(shè)單位要求到其指定銀行辦理委托貸款或以存吸貸、參建業(yè) 主的物業(yè)、以貨幣資金向建設(shè)單位預(yù)先支付履約保證金、為業(yè)主貸款提 供信用擔(dān)保、為業(yè)主的采購(gòu)設(shè)備及置地等提供支付擔(dān)保、為業(yè)主辦理非 本項(xiàng)目范圍內(nèi)的收支行為等。異常收款條件下的經(jīng)營(yíng) 風(fēng)險(xiǎn)是顯而易見(jiàn) 的，但施工企業(yè)為了謀求工程中標(biāo)，迫于無(wú)奈，只得答應(yīng)建設(shè)單位的苛 刻要求，一

7、旦建設(shè)單位的建設(shè)項(xiàng)目后續(xù)資金籌措發(fā)生困難， 經(jīng)營(yíng)不善或 房地產(chǎn)項(xiàng)目銷售不暢等，施工企業(yè)將承擔(dān)工程 施工投入和履約保證金不 能按約回收等連帶責(zé)任 風(fēng)險(xiǎn)，甚至將承受壞賬等經(jīng)濟(jì)損失。 第二種情況 是建設(shè)單位拖延工程結(jié)算的 風(fēng)險(xiǎn)。一些建設(shè)單位由于項(xiàng)目投資不足或投 資超預(yù)算，往往以審價(jià)、審計(jì)為幌子，對(duì) 施工企業(yè)遞交的工程結(jié)算多頭 審、重復(fù)算，以達(dá)到長(zhǎng)期拖欠工程款的目的，其結(jié)果是 施工企業(yè)工程承 包項(xiàng)目的最終效益無(wú)法確定， 企業(yè)難以保證生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)資金的正常周 轉(zhuǎn)，利息負(fù)擔(dān)沉重，長(zhǎng)此以往，勢(shì)必影響企業(yè)的經(jīng)營(yíng)發(fā)展，對(duì)于一些中 小企業(yè)來(lái)說(shuō)，甚至危及企業(yè)的生存、穩(wěn)定。 防范工程款風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵是控制項(xiàng)目的在建過(guò)程，

8、在發(fā)生拖欠款初 期，除了口頭催討，更要運(yùn)用 法律上承認(rèn)的函告催討方式，做好催討記 錄與保存。在連續(xù)催討無(wú)效或拖欠款漸增的情況下，對(duì)業(yè)主的履約能力 要及時(shí)分析，采用相應(yīng)的自我保護(hù)措施。首先，應(yīng)放慢 施工進(jìn)度，對(duì)后 續(xù)資金明顯不落實(shí)的則應(yīng)堅(jiān)決停工。 資金遇到臨時(shí)困難，如墊資繼續(xù)施 工，則應(yīng)雙方友好協(xié)商，要求建設(shè)方對(duì)已欠資金提供第三方擔(dān)保。無(wú)法 提供的，施工企業(yè)應(yīng)選擇接受由建設(shè)提供實(shí)物抵押的作法。與此同時(shí)， 應(yīng)爭(zhēng)取與建設(shè)方形成拖欠資金利息補(bǔ)償?shù)臅?shū)面協(xié)議。 對(duì)長(zhǎng)期拖欠又未能 辦妥有關(guān)抵押擔(dān)保手續(xù)的，除千方百計(jì)幫助建設(shè)方創(chuàng)造復(fù)工條件外，對(duì) 拖欠款較大的房產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目還應(yīng)不失時(shí)機(jī)地采取 法律措施，實(shí)行訴訟保

9、 全，以防止其在 施工企業(yè)不知情的情況下，將建筑項(xiàng)目抵押給第三者， 對(duì)風(fēng)險(xiǎn)度高的項(xiàng)目，采取 法律訴訟手段也是最后的選擇。 三、工程變更風(fēng)險(xiǎn) 由于建筑工程的復(fù)雜性，在項(xiàng)目建設(shè)和合同實(shí)施過(guò)程中， 經(jīng)常涉及 工程變更問(wèn)題。如果承包商在施工中提出了關(guān)于設(shè)計(jì)變更、材料設(shè)備換 用、工期增加或減少的變更事宜，會(huì)給工程帶來(lái)工程變更的 風(fēng)險(xiǎn)。目前 尚有個(gè)別工程為邊設(shè)計(jì)、邊 施工的所謂 三邊”工程，工程設(shè)計(jì)與原來(lái)的 初步設(shè)計(jì)出入很大，工程量增加亦有所增加， 施工難度、工程工期、工 程材料均與原合同約定有較大出入。 還有一種變更的情況是在原來(lái)的合 同內(nèi)容之外出現(xiàn)項(xiàng)目增減，對(duì)原合同內(nèi)容的正常實(shí)施形成制約，合同中 止或

10、退工，從而對(duì)原有合同確定的雙方權(quán)利、義務(wù)執(zhí)行造成影響。 對(duì)這類風(fēng)險(xiǎn)的防范，應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：一是變更程序的完整性 問(wèn)題。工程變更程序主要包括：提出工程變更、審查工程變更、編制工 程變更文件和下達(dá)變更指令。經(jīng)雙方協(xié)商同意的工程變更，應(yīng)有書(shū)面材 料，并由雙方正式委托的代表簽字，涉及設(shè)計(jì)變更的，還要有設(shè)計(jì)部門 的代表簽字，涉及規(guī)劃部門審批的，應(yīng)報(bào)規(guī)劃部門審批 ；二是要堅(jiān)持書(shū) 面簽證，對(duì)已經(jīng)發(fā)生變化的內(nèi)容要堅(jiān)持不簽證不 施工，防止口頭協(xié)議 了事。如果沒(méi)有書(shū)面簽證，一旦結(jié)算時(shí)，雙方對(duì)工程變更造成的工程量 增減不能達(dá)成一致時(shí)，施工方就會(huì)拖進(jìn)冗長(zhǎng)的工程審價(jià)之中；三是在總 價(jià)包干 包死價(jià)”的情況下，工程變更

11、帶來(lái)的價(jià)款增減處理問(wèn)題。對(duì)一這 問(wèn)題科學(xué)處理方式是在單價(jià)、量閉口的情況下，設(shè)置一定的可調(diào)條件， 可調(diào)條件成就時(shí)，量與價(jià)款進(jìn)行調(diào)整。比如說(shuō)工程量增加或減少達(dá)到一 定量時(shí)，如根據(jù)國(guó)際通用的作法，工程量增加或減少 10%10%時(shí)，量予以調(diào) 整。四是加強(qiáng)工程索賠工作。索賠工作是企業(yè)合同履約過(guò)程中的一種經(jīng) 濟(jì)行為，是一項(xiàng)非常嚴(yán)肅而又重要的合約管理工作，索賠不僅能挽回經(jīng) 濟(jì)損失，保護(hù)企業(yè)利益，而且還是增加經(jīng)濟(jì)利益的有效措施與途徑。在 合同履行過(guò)程中，只要存在業(yè)主不履行或未能履行合同所規(guī)定的義務(wù)或 未能保證承諾的合同條件實(shí)現(xiàn)而遭受損失后，施工企業(yè)就可以提供索賠 要求，引起索賠的可能是工程量變化、設(shè)計(jì)有誤、加

12、速 施工、施工圖變 化、施工條件的變化、工程延誤等等。 四、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn) 市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)是指市場(chǎng)的變化 風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在：1 1 市場(chǎng)材 料價(jià)格的變化。比如說(shuō)今年的鋼材，進(jìn)入元月中旬之后，國(guó)內(nèi)鋼材市場(chǎng) 價(jià)格總體呈現(xiàn)上漲態(tài)勢(shì)，板材產(chǎn)品的市場(chǎng)價(jià)格大幅度沖高， 廣州市場(chǎng)厚 規(guī)格熱軋板卷一度接近 42004200 元/ /噸; ;建筑鋼材產(chǎn)品的價(jià)格也在上行，特別 是北京市場(chǎng)周邊的天津、內(nèi)蒙、沈陽(yáng)以及山東等市場(chǎng)建筑鋼材價(jià)格的上 調(diào)，促進(jìn)了北方市場(chǎng)區(qū)域建筑鋼材市場(chǎng)價(jià)格的全面上揚(yáng) ；2 2、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的 加劇。建筑市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)堪稱慘烈，在市場(chǎng)占有和市場(chǎng)開(kāi)拓方面，為了一 個(gè)項(xiàng)目、一處工程，所有的建筑企業(yè)都會(huì)使出 渾

13、身劫數(shù)” ；3 3 房地產(chǎn)市 場(chǎng)和基礎(chǔ)建筑市場(chǎng)的變化，由于近幾年國(guó)家對(duì)固定資產(chǎn)投資的限制和對(duì) 房地產(chǎn)市場(chǎng)的打壓，相對(duì)于 20002000 年前后，建筑市場(chǎng)的蛋糕增幅有所減 緩，所以建筑市場(chǎng)的發(fā)展也有所放慢， 造成了建筑企業(yè)的外部環(huán)境今非 夕比;4;4、其他市場(chǎng)因素變化，比如說(shuō)各地經(jīng)營(yíng)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，可能對(duì)一些 中小建筑企業(yè)造成影響，勞動(dòng)力市場(chǎng)的變化，可能使得企業(yè)的用工成本 增加。 要在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中站穩(wěn)腳跟，建筑企業(yè)應(yīng)從以下幾個(gè)方面做 起：一是要做好市場(chǎng)信息篩選，去偽存真，慎重決擇，要做好前期調(diào)研, 掌握業(yè)主和項(xiàng)目有關(guān)背景資料后再開(kāi)展投標(biāo)工作， 對(duì)不講誠(chéng)信的業(yè)主和 存在投資風(fēng)險(xiǎn)的項(xiàng)目要敢于說(shuō)不；

14、二是要規(guī)避單一經(jīng)營(yíng)的 風(fēng)險(xiǎn)，堅(jiān)持強(qiáng) 強(qiáng)聯(lián)合，壯大企業(yè)經(jīng)營(yíng)能力。本著 揚(yáng)長(zhǎng)避短、優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、形式多樣、 互利互惠、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)”的原則，利用科研設(shè)計(jì)單位、大專院校的科技攻 關(guān)優(yōu)勢(shì)，進(jìn)行新技術(shù)開(kāi)發(fā)的聯(lián)合，還可利用國(guó)外建筑承包商的資金、管 理優(yōu)勢(shì)，進(jìn)行多領(lǐng)域、多項(xiàng)目的聯(lián)合等，以改變 單打獨(dú)斗、難成氣候 的局面，增強(qiáng)企業(yè)抗 風(fēng)險(xiǎn)的能力; ;三是加強(qiáng)企業(yè)人才的培養(yǎng)。企業(yè)要重 視選人，要選一批素質(zhì)高、學(xué)習(xí)能力強(qiáng)、知識(shí)面廣、責(zé)任心強(qiáng)的技術(shù)管 理隊(duì)伍，鼓勵(lì)他們加強(qiáng)理論學(xué)習(xí)，通過(guò)學(xué)習(xí)各種 法律法規(guī)知識(shí)、專業(yè)理 論知識(shí)提高他們的理論水平，要明確各級(jí)技術(shù)管理人員的責(zé)、權(quán)、利， 建立完善崗位競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制和獎(jiǎng)懲機(jī)制，以機(jī)制激勵(lì)人

15、，保證生產(chǎn)要素的最 優(yōu)組合，并注重在實(shí)踐中培養(yǎng)、鍛煉、造就人，在企業(yè)內(nèi)部營(yíng)造吸引人 才、留住人才、用好人才的良好氛圍。 五、合同（招標(biāo)文件）評(píng)審風(fēng)險(xiǎn) 合同評(píng)審工作，對(duì)建筑工程 施工企業(yè)來(lái)說(shuō)，關(guān)系到工程項(xiàng)目能否盈 利。但是，目前一些建筑工程 施工企業(yè)在合同評(píng)審工作中存在一些問(wèn)題。 一些企業(yè)，特別是中小型企業(yè)，購(gòu)買招標(biāo)文件后，由主管招標(biāo)投標(biāo)的部 門牽頭，向各職能部門發(fā)出合同評(píng)審函， 由各職能部門在各自職責(zé)內(nèi)提 出評(píng)審意見(jiàn)，再由主管招標(biāo)投標(biāo)的部門收集匯總， 這種評(píng)審方法操作方 便，但有很多弊端。比如招標(biāo)投標(biāo)部門發(fā)給各職能部門的招標(biāo)文件是不 完整的，各職能部門作出意見(jiàn)時(shí)難以從全局考慮， 另外招標(biāo)部門往

16、往對(duì) 收集上來(lái)的資料不重視，例行公事，匯總的意見(jiàn)不綜合分析。如此合同 評(píng)審，對(duì)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)就是難以對(duì)合同有一個(gè)清晰的、完整的認(rèn)識(shí)，對(duì)招 標(biāo)文件中一些招標(biāo)方比較重視的條款， 在投標(biāo)文件中沒(méi)有反應(yīng)，或者說(shuō) 被遺漏。對(duì)合同不認(rèn)真研讀的另外一嚴(yán)重后果就是盲目采取 低價(jià)中標(biāo)” 的策略，在綜合收費(fèi)形式下盲目降低費(fèi)率，甚至低于成本價(jià)中標(biāo)，將直 接導(dǎo)致項(xiàng)目虧損。 對(duì)于合同的評(píng)審工作，企業(yè)應(yīng)成立專門班子，對(duì)合同的起草、談判、 審查、簽訂、履行、檢查、清理等每一個(gè)工作環(huán)節(jié)都要作出明確規(guī)定。 在施工合同簽訂前，承包商應(yīng)對(duì)合同文件是否齊全， 內(nèi)容是否與招標(biāo)書(shū) 一致，定義是否清楚、準(zhǔn)確，合同內(nèi)容是否公平合理進(jìn)行全面審查。

17、要 用標(biāo)準(zhǔn)的合同文本和結(jié)構(gòu)對(duì)照業(yè)主提供的合同， 即可發(fā)現(xiàn)其缺少或遺漏 哪些必需的條款，分析評(píng)價(jià)每一合同條款執(zhí)行的 法律后果，其中隱含哪 些風(fēng)險(xiǎn)，為投標(biāo)報(bào)價(jià)的判定提供資料，為合同談判及簽訂提供決策依據(jù)。 通過(guò)審查發(fā)現(xiàn)并修訂合同內(nèi)容含糊、 概念不清或自己未能完全理解的條 款; ;合同之間矛盾或不一致的條款；隱含較大風(fēng)險(xiǎn)的條款; ;過(guò)于苛刻、單方 面約束性的條款等。在合同履行過(guò)程中，全體項(xiàng)目管理人員對(duì)合同都應(yīng) 有一個(gè)全面、完整的認(rèn)識(shí)和理解。在合同履行過(guò)程中，嚴(yán)格按照合同 施 工，定期檢查合同執(zhí)行的情況，避免與合同條款違背的行為。 對(duì)于低價(jià)中標(biāo)難以盈利的項(xiàng)目，要做好工程索賠工作，實(shí)踐證明， 如果善于進(jìn)

18、行施工索賠，其索賠金額往往大于投標(biāo)報(bào)價(jià)中的利潤(rùn)部分。 筆者曾經(jīng)代理一個(gè)非訴訟項(xiàng)目， 中標(biāo)后經(jīng)過(guò)與施工單位綜合分析，認(rèn)定 這個(gè)項(xiàng)目虧損可能性極大。于是，為了最大限度地減少虧損，在充分了 解業(yè)主的操作模式后，利用合同條款和招標(biāo)文件規(guī)定， 結(jié)合施工現(xiàn)場(chǎng)實(shí) 際情況，積極的在變更設(shè)計(jì)、索賠、材料補(bǔ)差諸方面挖掘利潤(rùn)增長(zhǎng)點(diǎn)， 提出變更設(shè)計(jì) 376376 項(xiàng)，批復(fù)金額達(dá) 40004000 多萬(wàn)， 另外批復(fù)的索賠和補(bǔ)差 金額 800800 多萬(wàn)， 順利實(shí)現(xiàn)扭虧為盈。 六、分包風(fēng)險(xiǎn) 承包商并不是對(duì)所有的建設(shè)項(xiàng)目都熟悉， 總有一些是自己未涉獵或 者不太熟悉的，為了減低由于初次深度所要承擔(dān)的巨大 風(fēng)險(xiǎn)，可以將所 承建

19、的一些專業(yè)性較強(qiáng)的單項(xiàng)出去來(lái)降低 風(fēng)險(xiǎn)，即專業(yè)分包。另外，對(duì) 于工程的一些勞務(wù)作業(yè)，總包也可以進(jìn)行分包，即勞務(wù)分包。對(duì)于 |施工 企業(yè)來(lái)說(shuō)，分包的 風(fēng)險(xiǎn)在于：1 1、業(yè)主指定分包商，甚至指定沒(méi)有資質(zhì) 的分包商，在目前的建筑 施工市場(chǎng)上，這一作法有一定的普遍性。由于 業(yè)主要求總包與分包對(duì)工程質(zhì)量、 工程延誤承擔(dān)連帶責(zé)任， 所以工程質(zhì) 量出了問(wèn)題，總包責(zé)任難免，這就是典型的 業(yè)主請(qǐng)客、總包埋單”。2 2、 施工總包企業(yè)對(duì)分包商的選擇有誤， 分包商不能較好地履行和約， 特別 在有些工程，業(yè)主對(duì)工程質(zhì)量要求嚴(yán)格、工期緊張，往往由于分包商自 身的施工能力的限制不能按時(shí)保量的完成工程。3 3、分包再行轉(zhuǎn)包

20、甚至 出現(xiàn)層層轉(zhuǎn)包的情況，一些層層轉(zhuǎn)包甚至沒(méi)有合同，往往會(huì)出現(xiàn)各個(gè)分 包企業(yè)質(zhì)量、安全等事故和拖欠農(nóng)民工工資行為， 總包企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé) 任。筆者曾處理過(guò)這樣一案子，上海一家公司在外地承包一處工程，其 將小型裝修項(xiàng)目分包給一個(gè)個(gè)體戶，個(gè)體戶又將這一項(xiàng)目現(xiàn)行分包，結(jié) 果施工質(zhì)量業(yè)主不滿意，由于個(gè)體戶也找不到了，最后公司只有自己掏 腰包進(jìn)行返修。4 4、在業(yè)主不支付總包工程款，分包商的工程款總包也 不能支付的情況下，分包的停工、怠工、甚至訴訟總包商的 風(fēng)險(xiǎn)，訴訟 會(huì)導(dǎo)致施工企業(yè)工作被動(dòng)，并影響其聲譽(yù)。 對(duì)于這類風(fēng)險(xiǎn)，總包企業(yè)在分包工程時(shí)， 首先要對(duì)分包及其 施工過(guò) 程嚴(yán)格管理，全方位監(jiān)控，督促分包商

21、認(rèn)真履行合同，為減少總分包之 間的糾紛，在簽訂分包合同時(shí)，特別要對(duì)工程質(zhì)量、安全、工期、工程 款結(jié)算、支付方式及時(shí)間等制約條款明確寫進(jìn)合同國(guó)。工程竣工后，經(jīng) 雙方驗(yàn)收，質(zhì)量符合要求方可結(jié)算，并雙方在結(jié)算清單上簽字。其次， 不僅要對(duì)分包企業(yè)的資質(zhì)要嚴(yán)格審查，還要對(duì)是否存在掛靠行為嚴(yán)格監(jiān) 控，對(duì)于有掛靠行為的分包，企業(yè)要堅(jiān)決取締，這種掛靠有資質(zhì)企業(yè)分 包工程的風(fēng)險(xiǎn)是最大的，引起的 法律糾紛也非常多。最后，對(duì)于工程款 問(wèn)題，分包合同中應(yīng)約定，總包對(duì)分包的工程進(jìn)度款不能僅按照工程進(jìn) 度支付，還應(yīng)以業(yè)主支付工程款為前提，避免總包與分包的工程款糾紛。 七、工程質(zhì)量控制風(fēng)險(xiǎn) 工程質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)有兩種形式：

22、一是建筑工程質(zhì)量不合格的 風(fēng) 險(xiǎn)，由于建筑工程本身的復(fù)雜性，其質(zhì)量合格與否，取決于多重因素， 比如說(shuō)勘查、設(shè)計(jì)、材料、 施工、管理每一個(gè)因素在一定意義上都可能 會(huì)對(duì)質(zhì)量的優(yōu)劣，甚至合同與否造成影響。一旦質(zhì)量不合格，不管什么 環(huán)節(jié)有瑕疵，業(yè)主首先找 施工企業(yè) 問(wèn)罪”二是在對(duì)質(zhì)量高品質(zhì)承諾上。 質(zhì)量高品質(zhì)承諾是指對(duì)工程質(zhì)量品質(zhì)達(dá)到或高于優(yōu)良等級(jí)的承諾。 合同 條款獎(jiǎng)罰標(biāo)準(zhǔn)，少則 3030- -5050 萬(wàn)元，多由為造價(jià)的 3%3%- -5%5%，或?qū)Φ泉?jiǎng)罰， 或只罰不獎(jiǎng)。眾所周知，現(xiàn)行工程預(yù)算定額是建立在合格產(chǎn)品基礎(chǔ)上的 取費(fèi)，在沒(méi)有實(shí)行優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)的建筑行業(yè)市場(chǎng)中，在高品質(zhì)工程評(píng)定額度 嚴(yán)格控制的條

23、件指定分商，供應(yīng)商的質(zhì)量缺陷，施工企業(yè)將面臨巨額的 質(zhì)量等級(jí)違約的扣罰風(fēng)險(xiǎn)。一部分工程即使設(shè)立了質(zhì)量獎(jiǎng)勵(lì)，就其數(shù)額 來(lái)說(shuō)無(wú)法與質(zhì)量創(chuàng)優(yōu)成本匹配。 防止這類風(fēng)險(xiǎn)，首先要加強(qiáng)工程質(zhì)量管理，在工程合同中承諾的質(zhì) 量等級(jí)要按照 質(zhì)量”安全”環(huán)境”標(biāo)準(zhǔn)的要求，實(shí)施嚴(yán)格的一體化” 目標(biāo)管理，根據(jù)工程的實(shí)際情況，設(shè)計(jì)創(chuàng)優(yōu)方案和 I I 施工組織設(shè)計(jì)，選擇 精良的項(xiàng)目管理班子和勞務(wù)作業(yè)隊(duì)伍， 配備性能優(yōu)良的設(shè)備，確保管理 目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)；二是落實(shí)質(zhì)量管理責(zé)任制，化解質(zhì)量管理過(guò)程中的經(jīng)營(yíng) 風(fēng) 險(xiǎn)。工程質(zhì)量管理貫穿于工程 施工全過(guò)程，每一個(gè)分部分項(xiàng)的質(zhì)量?jī)?yōu)劣 都會(huì)影響整個(gè)工程質(zhì)量的優(yōu)劣。因此對(duì)于分部分項(xiàng)的勞務(wù)分包商，

24、 要在 與他們的合同中落實(shí)質(zhì)量責(zé)任，明確質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并設(shè)立一定數(shù)額的質(zhì)量 目標(biāo)獎(jiǎng)罰，轉(zhuǎn)嫁質(zhì)量管理中的經(jīng)營(yíng) 風(fēng)險(xiǎn); ;三是對(duì)于工程款的支付與工程 評(píng)優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)、工程拿獎(jiǎng)要求掛鉤的情況，要嚴(yán)格審查。比如有的 施工合同 約定，工程不能獲得 白玉蘭”獎(jiǎng)，業(yè)主可以扣除工程結(jié)算款的 10%10%。這 種只罰不獎(jiǎng)的約定，企業(yè)要根據(jù)自己的實(shí)際工程測(cè)算，綜合考慮。 八、法律及政策風(fēng)險(xiǎn) 法律及政策風(fēng)險(xiǎn)主要主要表現(xiàn)在：信息判斷失誤，選擇虛假信息 選擇誠(chéng)信度差或價(jià)格較差的業(yè)主，給后續(xù)合作造成 風(fēng)險(xiǎn)；審批程序不全 的項(xiàng)目，可能帶來(lái)預(yù)料不到的 風(fēng)險(xiǎn); ;對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境和國(guó)家及產(chǎn)業(yè)政策 缺乏研究或判斷失誤，承擔(dān)項(xiàng)目變故的 風(fēng)險(xiǎn)。

25、最高人民法院關(guān)于審理 建筑工程案件若干問(wèn)題解釋規(guī)定，建筑工程 施工合同約定 閉口包干” 或固定價(jià)結(jié)算方式的，由于預(yù)算不準(zhǔn)確帶來(lái)的工程造價(jià)增高的 法律風(fēng) 險(xiǎn)，根據(jù)該司法解釋 2222 條規(guī)定 當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程款，一 方當(dāng)事人請(qǐng)求建筑工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。 ” 合同交底”工作不到位也是導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)的重要因素之一。眾所周 知，合同和合同分析的資料是工程實(shí)施管理的依據(jù)，但是合同本身?xiàng)l文 往往不直觀明了，一些 法律語(yǔ)言不容易理解，遇到具體問(wèn)題，即便查詢 合同，查閱人也很難準(zhǔn)確地全面地理解。 合同條文的解釋權(quán)必須歸合同 管理人員。如果在合同實(shí)施前，不對(duì)合同作分析和統(tǒng)一的解釋，而讓各 個(gè)

26、人員在執(zhí)行中去翻閱合同文本， 容易造成解釋不統(tǒng)一和工程實(shí)施中的 混亂。特別是對(duì)于復(fù)雜的合同，或承包商不熟悉的合同，以及各方面合 同關(guān)系比較復(fù)雜的工程，合同交底工作極為重要，往往會(huì)由于各部門理 解不同而造成履行合同有瑕疵。 要避免或減少法律風(fēng)險(xiǎn)，就要作好政策研究，了解宏觀和區(qū)域經(jīng)濟(jì) 環(huán)境、國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策和產(chǎn)業(yè)政策，避免項(xiàng)目政策 風(fēng)險(xiǎn)的涉及與影響，審 慎決策，發(fā)揮法律顧問(wèn)、法律事務(wù)部的作用，預(yù)防 法律與政策風(fēng)險(xiǎn)。合 同約定閉口包干或固定價(jià)款結(jié)算要慎重，要進(jìn)行科學(xué)精確的工程預(yù)算， 并對(duì)合同條款作出適當(dāng)靈活約定以對(duì) 施工方有利?？梢栽诤贤校紤] 加入一些工程量變更，可以增加或減少工程量，材料、人工成本

27、發(fā)生較 大變化時(shí)工程量的相應(yīng)調(diào)整的條款。 對(duì)于 合同交底”工作，合同交底可采用上網(wǎng)查詢和合同交底會(huì)兩種 形式。在施工合同簽訂后，合同管理人員立即將合同交底工作輸入電腦， 并負(fù)責(zé)通知各職能部門人員上網(wǎng)查看。 定期召開(kāi)項(xiàng)目全體管理人員合同 交底會(huì)，對(duì)網(wǎng)上合同交底中仍未明了事項(xiàng)進(jìn)行答疑，在項(xiàng)目?jī)?nèi)部形成全 員、全過(guò)程、全方位的合同管理意識(shí)，使有關(guān)項(xiàng)目管理人員能夠熟悉掌 握合同內(nèi)容，根據(jù)性質(zhì)，范圍的不同分別落實(shí)責(zé)任制。 九、合同資料管理風(fēng)險(xiǎn) 目前，施工企業(yè)對(duì)合同資料管理存在很多問(wèn)題， 造成合同管理 風(fēng)險(xiǎn) 的原因主要表現(xiàn)在，不設(shè)立專門的合同管理部門， 這一點(diǎn)在中小型項(xiàng)目 上特別突出，他們認(rèn)為專門設(shè)立合同管

28、理部門是沒(méi)有必要的， 各種合同 根本不按時(shí)間先后、類型不同進(jìn)行歸納分類。企業(yè)缺少專門的管理人才， 合同管理一項(xiàng)專業(yè)性、技術(shù)性要求很高的工作，需要有素質(zhì)、能全面把 握系列合同的管理人員，這就要求管理人員既要懂法律，又通曉工程項(xiàng) 目管理，而企業(yè)恰恰缺少這樣的人才。 合同管理不到位的另一形式是合 同執(zhí)行人一一項(xiàng)目經(jīng)理，只注重組織正常的 施工管理，如加強(qiáng)工期及質(zhì) 量安全等方面的管理等，沒(méi)有認(rèn)真對(duì)合同的其他內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)真學(xué)習(xí)。 成功的企業(yè)合同管理，是把合同的權(quán)利義務(wù)按職能分工分解到各部 門，由各部門去履行屬于自己職能范圍內(nèi)的權(quán)利義務(wù)?？梢哉f(shuō)，企業(yè)合 同管理是一個(gè)系統(tǒng)工程，需要各子系統(tǒng)，分系統(tǒng)共同配合。如果對(duì)合同 缺乏管理，就會(huì)造成部門之間的履行責(zé)任不明確、不溝通、不落實(shí)，造 成失約甚至對(duì)合同相對(duì)方的違約。 另外，不僅建筑工程 施工合同的管理十分重要，在施工中出現(xiàn)的各 種資料還要作好記錄與保存工作，包括雙