“零工資”就業(yè)的法律風險及對策概要

1、零工資”就業(yè)的法律風險及對策摘 要 “零工資”就業(yè)是近年來出現(xiàn)的一種以不收取勞動報酬為代 價換取工作機會的“曲線就業(yè)”方式，它的存在有現(xiàn)實的意義，但也有法律風 險。究其本質(zhì)，乃是在大學畢業(yè)生供大于求的情況下，畢業(yè)生缺乏工作經(jīng)驗與 用人單位需要熟練勞動者之間的矛盾。為解決此問題，通過借鑒域外的有益實 踐，提出相應的對策。 關(guān)鍵詞 “零工資”就業(yè) 法律風險 對策 “零 工資”就業(yè)是指大學生與用人單位達成“零工資”約定到用人單位工作的“曲 線就業(yè)”形式。 2010中國大學生就業(yè)壓力調(diào)查報告 （收到有效問卷 4903 份） 顯示：約 18%的被調(diào)查者表示愿意接受“零工資”，時限最短一個月，最長為 半年

2、。論文百事通 1 一、“零工資”就業(yè)現(xiàn)象的原因及其合理性 “零工資”就業(yè)現(xiàn)象的出現(xiàn)可歸根于近年來大學生就業(yè)難的主要原因：人才市 場供大于求壓低了勞動力價格、大學生自我定位高工作難尋、區(qū)域選擇不平衡 東部人才扎堆、傳統(tǒng)教育模式與市場需求之間的矛盾等。 當然，用人單位 對工作經(jīng)驗的要求才是“零工資”現(xiàn)象出現(xiàn)的直接因素。用人單位不愿接受創(chuàng) 利能力不強的應屆大學畢業(yè)生，打出“有工作經(jīng)驗者優(yōu)先”的招牌，甚至將 “工作經(jīng)驗”作為錄用的必要條件，而畢業(yè)生剛出校門，少有機會獲得“工作 經(jīng)驗”。因此他們不得不采用“零工資”就業(yè)的方式，用汗水換取經(jīng)驗，以符 合市場的要求。 不過，“零工資”就業(yè)現(xiàn)象存在一定合理性：

3、1、有利于緩解就業(yè)壓力?！傲愎べY”就業(yè)一定程度上緩解了現(xiàn)實的就業(yè)壓力，是畢 業(yè)生面對嚴峻現(xiàn)實采取的“曲線救業(yè)”的措施。2、有利于勞動力資源的配置。社會勞動力資源得到了及時的運用，減少了很多“畢業(yè)即失業(yè)”、新興 勞動力資源閑置的現(xiàn)象。3、就業(yè)者可以獲得隱性收益從而有利于今后的就業(yè)，這也是最重要的。二、“零工資”就業(yè)的法律風險分析 在“零工資”就業(yè)是否合法的問題上，法律尚無明文表述，學界仍有分歧，有些 學者基于契約自由的私法原則等推斷出“零工資”就業(yè)合法，也有些學者基于 其違反同工同酬的勞動法基本原則而予以否定。 我們認為，“零工資”就業(yè)處 于一種尷尬的地位，它介于合法與非法之間，具有不確定性，用

4、法律風險來對 其進行表述似乎更為妥當。而厘清“零工資”就業(yè)法律風險的關(guān)鍵在于要明 確：“零工資”就業(yè)關(guān)系是否屬于勞動法意義上的勞動法律關(guān)系，以及勞動法 律關(guān)系是社會法關(guān)系還是私法關(guān)系？ （一）“零工資”就業(yè)法律關(guān)系是否 屬于勞動法律關(guān)系 第一種觀點認為，“零工資”就業(yè)的大學生與用人單位 建立了勞動關(guān)系。勞動合同法第七條規(guī)定“用人單位自用工之日起即與勞 動者建立勞動關(guān)系”，顯然，勞動合同法界定勞動關(guān)系與否的標準是“用 工”，即使雙方?jīng)]有簽訂書面勞動合同也成立勞動關(guān)系。 第二種觀點認 為，“零工資”就業(yè)雙方不存在嚴格意義上的勞動關(guān)系。勞動關(guān)系是指勞動者 與用人單位在勞動過程中發(fā)生的一方提供勞動力、

5、另一方提供勞動報酬的社會 關(guān)系，它包含債權(quán)債務(wù)關(guān)系、人身權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系三層關(guān)系。 2 在債權(quán)債務(wù) 關(guān)系上，“零工資”就業(yè)者不享有勞動報酬請求權(quán)等權(quán)利；在人身權(quán)關(guān)系上， 用人單位并未完全將“零工資”就業(yè)人員納入到生產(chǎn)經(jīng)營中，人身關(guān)系并不緊 密；在物權(quán)關(guān)系上，用人單位單方面取得了“零工資”就業(yè)者的勞動力，而勞 動者卻沒有取得勞動報酬的物權(quán)。用工關(guān)系不能等同于勞動關(guān)系，實踐中大量 存在的勤工儉學、兼職、實習、幫工、學徒、承攬關(guān)系等也具有“用工”的形 式，但人們一般不將其作為“勞動關(guān)系”來考慮。 在實踐中，有一則案例3 ：2006 年，某企業(yè)“零工資”招聘某畢業(yè)生。兩月后，學生不幸滑倒、腳 腕骨裂，

6、花費 5000多元，老板去看望并給予 1000 元營養(yǎng)補助。學生痊愈后要 求公司報銷，被拒后，找到勞仲委申請仲裁。老板拿出協(xié)議，以證明雙方并非 雇傭關(guān)系，但該協(xié)議被認定無效。公司除賠償該學生醫(yī)藥費外，還要為其補交 三個月社會保險。但在更多地方，“零工資”就業(yè)現(xiàn)象灰色的存在著，合法與 否并不清晰。 （二） “零工資”就業(yè)協(xié)議中“零工資”約定的有效性 勞動合同法第十一條、第二十條分別確立了同工同酬和最低工資原則。那 么，“零工資”就業(yè)的雙方關(guān)于“零工資”的約定是否有效，即是否違反了勞 動法關(guān)于同工同酬、最低工資的規(guī)定呢？ 從雙方法律地位來看，“零工資”就 業(yè)關(guān)系是一種平權(quán)型法律關(guān)系，“零工資”的約

7、定是否適用勞動法則取決于該 關(guān)系是屬于私法關(guān)系還是社會法關(guān)系。若“零工資”關(guān)系屬于私法關(guān)系，則適 用“意思自治”的原則，在私法領(lǐng)域“法無明文規(guī)定即自由”，雙方達成的約 定符合意思自治，應受法律保護。但若“零工資”關(guān)系屬于社會法關(guān)系，從而 要受國家意志的約束的話，“零工資”約定便違反了勞動合同法關(guān)于同工 同酬、最低工資的強制性規(guī)定，此約定無效，用人單位仍承擔相應義務(wù)，就出 現(xiàn)了上文案例中的情況。 （三）“零工資”就業(yè)的法律風險分析 綜 上所述，“零工資”就業(yè)協(xié)議的有效性取決于以下兩點： 1、“零工資”就業(yè)關(guān) 系是否屬于勞動法律關(guān)系； 2、勞動關(guān)系屬于私法關(guān)系還是社會法關(guān)系。 如前所述，關(guān)于這兩個

8、問題，目前均有爭議，尚未取得廣泛共識，正是此種不 確定性決定了“零工資”就業(yè)所潛伏的法律風險：若認定“零工資”就業(yè)法律 關(guān)系為勞動關(guān)系，且屬社會法關(guān)系，從而認定“零工資”協(xié)議違反勞動法的強 制性規(guī)定而無效，那么受益者是勞動者，用人單位將承擔法律風險的后果，不 僅要支付勞動報酬，且需支付相應的勞動保險費、工傷醫(yī)療費用等，就如同上 文的案例一樣；相反，若認定“零工資”就業(yè)關(guān)系不是勞動關(guān)系，屬于私法關(guān) 系，那么受益者是用人單位，勞動者將承擔法律風險的后果，一旦發(fā)生相類似 于案例中的意外，將難以尋求法律保護，對勞工權(quán)益的保護不利，實踐中恰恰 是這種情況占多數(shù)，被報道的畢竟是少數(shù)。而無論何種結(jié)果，社會也

9、因此承受 風險，因為企業(yè)和勞工利益的失衡都會引起社會的不穩(wěn)定。 因此，對“零 工資”法律關(guān)系和“零工資”約定的模棱兩可的理解導致了實踐中法律適用的 不一，對企業(yè)、大學生和社會都存在風險。對此，我們建議相關(guān)部門應該作出 明確的解釋或者出臺細則，以平衡相關(guān)的利益、降低風險。 三、其他國家 （地區(qū)）畢業(yè)生就業(yè)政策借鑒事實上，其他國家 （ 地區(qū)） 也存在畢業(yè)生就業(yè)難問題，為解決這一難題，這些國家（地區(qū)）都已采取了不同的措施，值得我 們借鑒。 （一）青年就業(yè)工程 4 法國在 1997 年推出“青年就業(yè)計 劃”，在 3 年內(nèi)向青年就業(yè)者提供 35 萬個就業(yè)崗位，為每個崗位提供為期五年 的 80%的工資津貼

10、。英國在 1998 年啟動“國家就業(yè)運動”，向青年就業(yè)者提供 3 種就業(yè)選擇，包括： 6 個月全日制工作或者部分時間工作附帶一天培 訓；在環(huán)保部門或者慈善機構(gòu)工作 6 個月；進修當學徒 6 個月。如青年拒絕接 受安排，將暫時取消其失業(yè)補助。 比利時政府為鼓勵用人單位多招收青年 就業(yè)者，規(guī)定長期雇用 25 歲以下的青年的企業(yè)免繳 2/3 社會保險費。 （二）公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu) 5 在英國，公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)指定專門人員同 企業(yè)保持聯(lián)系；在澳大利亞、德國和瑞典，每個雇主在公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)都有 一個顧問作為固定的聯(lián)系人，每個顧問手中都掌握著一定數(shù)量的求職者名單。 論文百事通 （三）團體培訓計劃 6 在澳

11、大利亞，政府也積極推行團體培訓計劃，主要針對初進市場的學生或?qū)W徒工，各團體培訓組織承擔雇主的 責任，保證被培訓者的雇傭、培訓質(zhì)量。該計劃的目標是創(chuàng)造更多的初次雇傭 關(guān)系，促進新進入勞動力市場的學生及學徒的就業(yè)。而所需的經(jīng)費也部分由澳 大利亞政府補助。 （四）青年職場體驗計劃 7 2008 年，臺灣地區(qū) 推出“青年職場體驗計劃”以協(xié)助青年順利實現(xiàn)與職場接軌。該計劃由用人單 位提供短期見習機會，政府補貼青年見習津貼，作為畢業(yè)青年從學校到職場的 轉(zhuǎn)銜機制，減少青年的摸索時間、培養(yǎng)其就業(yè)能力。 綜上所述，各國（地 區(qū)）的就業(yè)政策呈現(xiàn)如下特點： 1、政府與社會力量的共同推進； 2、積極提供 實習、培訓機

12、會，注重學校與職場的接軌； 3、就業(yè)促進政策的多元性、系統(tǒng) 性、持續(xù)性； 4、政府的補助都發(fā)揮了重要的作用。四、“零工資”就業(yè)的對策 對“零工資”就業(yè)問題的根本解決，應從大學生就業(yè)難的深層原因 分析，借鑒域外的有益經(jīng)驗提出相應的對策，以降低法律風險、維護就業(yè)市場 的秩序。在此，我們謹提出以下建議，希望能夠有所貢獻： （一）優(yōu)惠政 策鼓勵招錄畢業(yè)生 用人單位不肯錄用應屆畢業(yè)生的原因在于缺乏工作經(jīng) 驗。對此，政府可采取優(yōu)惠措施，鼓勵其定向招錄畢業(yè)生。例如，建立“就業(yè) 儲備基金”，發(fā)放給定向招錄畢業(yè)生的用人單位，作為職業(yè)培訓的補貼；適當 減免定向招錄單位的一部分社會保險費，作為定向招錄工作的激勵機制

13、。 （二）建立失業(yè)救濟、就業(yè)鼓勵、創(chuàng)業(yè)扶持的綜合保障體系 登記失業(yè)后可 以領(lǐng)到失業(yè)保障金，我們認為，單純的發(fā)放失業(yè)保障金不符合比例原則，也不 利于大學生就業(yè)，應該建立失業(yè)救濟、就業(yè)鼓勵、創(chuàng)業(yè)扶持的綜合保障體系， 積極鼓勵失業(yè)人員積極就業(yè)、創(chuàng)業(yè)。比如可以規(guī)定，登記失業(yè)后6 個月內(nèi)找到工作或自主創(chuàng)業(yè)的，政府給予相應的獎勵或補貼。 （三）重視高校職業(yè)培 訓 職業(yè)教育法第 8 條規(guī)定：“國家實行勞動者在就業(yè)前或者上崗前接 受必要的職業(yè)教育的制度”。高?；径奸_設(shè)了職業(yè)規(guī)劃課程，但不應流于形 式，應重視與社會銜接。比如，法學專業(yè)的學生可參與到“律師進社區(qū)”之類 的活動，在校期間就跟隨資深律師走訪社區(qū)，為

14、市民提供法律幫助，積累經(jīng) 驗。 （四）加大“服務(wù)西部，服務(wù)基層”的優(yōu)惠力度 其實有不少大 學生愿意支援西部，但由于擔心生活得不到保障，望而卻步。針對這種現(xiàn)象， 國家可加大“服務(wù)西部，服務(wù)基層”的優(yōu)惠力度，為支援西部的大學生提供更 多的政策優(yōu)惠，鼓勵更多的大學生參與到中西部建設(shè)當中。 五、結(jié)語 當圍繞“零工資”就業(yè)現(xiàn)象進行分析時，人們?nèi)菀缀鲆曈萌藛挝粚ぷ鹘?jīng)驗的 前置性要求是否合法的問題。勞動法第 68 條、職業(yè)培訓法第 20 條均 規(guī)定了對準備錄用的人員進行職業(yè)培訓是用人單位的義務(wù)，但用人單位卻通過 提出“工作經(jīng)驗”的要求，將責任轉(zhuǎn)嫁給了社會、畢業(yè)生。工作經(jīng)驗的前置性 要求是否必須，是否是就業(yè)歧視，是否違法？這些問題都值得深入研究。 參考 文