隱名代理制度探索

1、隱名代理制度探索摘 要：隨著貿(mào)易活動(dòng)的發(fā)展，隱名代理的現(xiàn)象越發(fā) 普遍。我國(guó)合同法第 402 條、第 403 條突破了長(zhǎng)期以來(lái)民 法通則中代理僅限顯名代理的規(guī)定，完善了代理制度。本 文旨在從分析隱名代理的概念、特征、歷史沿革出發(fā)，提出 我國(guó)隱名代理制度的完善途徑。關(guān)鍵詞：隱名代理；代理；完善途徑本文系“ 2013 年西南政法大學(xué)本科生科研訓(xùn)練創(chuàng)新活動(dòng) 資助項(xiàng)目”結(jié)項(xiàng)文章，項(xiàng)目編號(hào)： 13XZ-BZX-158 。代理，是行為人以他人名義實(shí)施行為，由此產(chǎn)生的法律 效果直接歸屬于他人的法律制度?？煞譃槿N類型：本人身 份公開(kāi)的代理、本人身份不公開(kāi)的代理和本人身份公開(kāi)但本 人姓名不公開(kāi)的代理。第一種又稱

2、顯名代理，第二種和第三 種則屬于隱名代理的兩種情形。由于隱名代理制度在合同相 對(duì)性上的理論有待完善，大陸法系更重視代理的顯名主義。 但隨著貿(mào)易活動(dòng)的發(fā)展，隱名代理因其可以把本人置身于面 紗之后完成交易的特點(diǎn)，在生活中運(yùn)用逐漸廣泛。1 隱名代理的涵義與特征1.1 隱名代理的涵義所謂隱名代理，是指代理人在享有代理權(quán)的前提下，既 不披露本人的姓名，也不表明自己的代理人身份；或者披露 自己的代理人身份，但并不以本人名義與第三人進(jìn)行法律行 為，而本人仍然將承擔(dān)代理行為的法律后果的法律制度。在第一種情形下，代理人既不明示以本人名義，也不明 示為本人利益，而以自己的名義表示意思或接受意思表示。 也就是說(shuō)，代

3、理人事實(shí)上得到了本人的授權(quán)、有代理權(quán)，但 他在訂約時(shí)并不披露實(shí)際存在的代理關(guān)系，既不公開(kāi)本人是 否存在， 更不指出本人是誰(shuí)， 而以自己的名義進(jìn)行法律行為 由于第三人沒(méi)有義務(wù)詢問(wèn)是否存在著身份不公開(kāi)的本人，因 此第三人在和代理人締結(jié)交易時(shí)，并不知道被代理人的存 在，往往認(rèn)為代理人就是為了自己利益、并且以自己名義同 第三人進(jìn)行交易的本人或者合同中的對(duì)方當(dāng)事人。在司法實(shí) 踐中，此種情形主要適用于第三人根本不愿和本人、而僅愿 意單獨(dú)和代理人進(jìn)行商事活動(dòng)的情形。在第二種情形下，代理人不明示以本人名義，但明示為 本人利益而表示意思或接受意思表示。也就是說(shuō)，代理人有 本人的授權(quán)即代理權(quán)，代理人在訂約時(shí)也表示

4、有代理關(guān)系存 在、表明自己的代理人身份，公開(kāi)本人的存在，但不指出本 人的姓名。在司法實(shí)踐中，商事活動(dòng)的代理商為了使本人不 和第三人建立直接聯(lián)系，通常采取此種做法。隱名代理的上述兩種形式的一個(gè)共同特點(diǎn)就是都不以 “本人名義”與第三人進(jìn)行法律行為，這也正是隱名代理與顯名代理的本質(zhì)區(qū)別所在。1.2 隱名代理的特征首先，隱名代理是代理人經(jīng)本人授權(quán)，即具備代理權(quán)的 代理行為。正是由于代理人具備代理權(quán)，本人與代理人之間 存在內(nèi)部聯(lián)系，才使代理人的行為影響本人，使本人須承擔(dān) 代理行為的法律后果。換言之，本人通過(guò)代理人實(shí)施某種行 為而對(duì)第三人享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)，因此才產(chǎn)生法律上的代 理關(guān)系。在大陸法系中，隱名

5、代理類似于間接代理，是不被 視為傳統(tǒng)的代理制度的；而在英美法系中，隱名代理是代理 的一種并得到認(rèn)可的。其次，隱名代理，隱去本人姓名，但并不隱去代理人和 本人之間的代理關(guān)系。換言之，代理人與第三人實(shí)施法律行 為時(shí)，既可以披露其代理人身份，也可以不披露，僅僅以代 理人自己的名義， 但無(wú)論如何， 第三人并不知悉本人的姓名 在大陸法系中，考慮到合同的相對(duì)性，出于保護(hù)第三人的目 的，認(rèn)為本人必須公開(kāi)姓名；在英美法系中，代理人既然經(jīng) 過(guò)授權(quán)，其行為也就籠統(tǒng)地視為本人的行為，本人的姓名不 須公開(kāi)。第三，隱名代理是由本人承擔(dān)代理行為的法律后果的一 項(xiàng)法律制度。換言之，在代理人得到本人的授權(quán)的情況下， 代理人的

6、意思表示即本人的意思表示，代理人的締約行為即 本人的締約行為，本人要為其法律行為承擔(dān)法律后果。法律規(guī)定的第三人的選擇權(quán)就賦予第三人跳過(guò)代理人，選擇本人 直接作為相對(duì)人的權(quán)利 1 。2 隱名代理的歷史沿革 普通法的代理理論自十五世紀(jì)開(kāi)始出現(xiàn)，而自十九世紀(jì) 起， 隱名代理制度確立。 1889 年英國(guó)經(jīng)紀(jì)人法規(guī)定了 經(jīng)紀(jì)人代理和其他種類代理人廣泛的權(quán)限。 1979 年英國(guó)頒布 了代理權(quán)條例。由于十九世紀(jì)， “貿(mào)易活動(dòng)的頻繁，商品流 轉(zhuǎn)的加快和信用交易的增多，商業(yè)代理人被迫承擔(dān)越來(lái)越大 的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，商業(yè)代理人陷入破產(chǎn)極為普遍”而促使“被代 理人被允許在代理人破產(chǎn)時(shí)行使介入權(quán)” 2 ，由此隱名代 理制度

7、逐步確立形成。介入權(quán)，即在本人與代理人之間存在授權(quán)委托關(guān)系的情 況下，本人有權(quán)以自己的名義直接接入代理人與第三人所訂 立的合同關(guān)系，并直接對(duì)第三人行使權(quán)力，包括對(duì)第三人起 訴或提起仲裁的權(quán)力。這樣規(guī)定的合理性在于司法實(shí)踐中， 代理人的意思表示與本人的意思表示可能出現(xiàn)差別，或代理 人可能違背本人的意思表示從而進(jìn)行代理人自身的意思表 示，或出于第三人的原因?qū)е麓砣藢?duì)本人不履行義務(wù)，此 時(shí)，法律賦予本人以介入權(quán)。本人一旦行使介入權(quán)，就必須 取代代理人對(duì)第三人享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)。本人的請(qǐng)求權(quán)得 到肯定，相對(duì)應(yīng)的第三人即享有抗辯權(quán)。盡管隱名代理制度在英美法系得以確立，但部分學(xué)者對(duì)此制度本身存在異議。他

8、們認(rèn)為這有違英美合同法的帝王原 則一一合同的相對(duì)性原則。根據(jù)該原則，“一份合同不能將合同義務(wù)強(qiáng)加給第三人，也不能將合同利益授予第三人。而 隱名代理制度卻通過(guò)賦予本人介入權(quán)、第三人選擇權(quán)而使第 三人與未曾謀面的本人之間建立起直接的合同關(guān)系，違背了 合同的相對(duì)性原則。 ”3霍姆斯也說(shuō)道：“我本來(lái)以為與一個(gè) 好友訂立合同，但法律允許一個(gè)我從未聽(tīng)說(shuō)過(guò)的陌生人冒出 來(lái)與我建立合同關(guān)系，這顯然與常理相?！?。故而，我們有 必要對(duì)隱名代理的合理性做進(jìn)一步探究。3 我國(guó)隱名代理的立法現(xiàn)狀和存在的問(wèn)題 合同法頒布以前，我國(guó)僅在民法通則中規(guī)定“代理 人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，被代 理人對(duì)代理

9、人的民事行為，承擔(dān)民事責(zé)任。 ”即僅承認(rèn)直接 代理。合同法頒布后，其第 402 條、第 403 條規(guī)定了委 托人的介入權(quán)，受托人的披露義務(wù)，并基于保護(hù)善意相對(duì)人 的原則，規(guī)定了第三人在知曉委托人時(shí)可單方解除合同，突 破了原來(lái)大陸法系的嚴(yán)格顯名原則，在解決現(xiàn)實(shí)生活中的糾 紛，更好地保護(hù)委托人、受托人和第三人的利益，調(diào)整他們 之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等方面有了很大進(jìn)步。 6 但由于我國(guó)對(duì) 隱名代理的規(guī)定尚沒(méi)有明確的條款以和完善的學(xué)說(shuō)，我國(guó)目 前關(guān)于隱名代理存在以下問(wèn)題：1.隱名代理雖然在我國(guó)合同法中有突破，但在民法通則中無(wú)明確規(guī)定。我國(guó)民法通則第 63 條要求代理行為由被代理人承擔(dān)后 果的前提必須是代理

10、人“以被代理人的名義”進(jìn)行。但在現(xiàn) 實(shí)中存在著大量隱名代理都沒(méi)有民法上的支持。此外，現(xiàn)代 代理制度已延伸至世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的各個(gè)領(lǐng)域，許多當(dāng)事人不 愿或不必要透露姓名或直接出面，大量的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)需要借助 代理人來(lái)完成，代理商已經(jīng)成為一種獨(dú)立的職業(yè)。為適應(yīng)經(jīng) 濟(jì)發(fā)展的需要，我國(guó)在立法上和時(shí)確認(rèn)隱名代理也是必要 的。2.隱名代理本身的特點(diǎn)導(dǎo)致當(dāng)事人信息不平衡，對(duì)當(dāng)事 人意思自治考慮不周， 同時(shí)增加了交易風(fēng)險(xiǎn)。 在隱名代理中， 本人的姓名是不被公開(kāi)的，且代理人也不以本人的名義與第 三人進(jìn)行法律行為，如果第三人實(shí)際上不愿意與本人進(jìn)行法 律行為，但由于隱名代理自身的特性而使其無(wú)法得知其與本 人事實(shí)上的聯(lián)系，從

11、而由代理人協(xié)助雙方進(jìn)行了法律行為， 這實(shí)際上就沒(méi)有充分考慮到當(dāng)事人的意思自治。另外，合同 訂立的基礎(chǔ)在于雙方當(dāng)事人之間的信任，并基于此信賴而為 交易行為。就隱名代理，其行為的效力直接和于委托人和第 三人，而代理人就此無(wú)責(zé)任，然第三人僅知曉被代理人的地 位而對(duì)被代理人的身份和信譽(yù)一無(wú)所知，這就導(dǎo)致合同雙方 的信息處于不平衡狀態(tài)，第三人就被代理人的信譽(yù)與履約能 力信息的缺失使得其交易的風(fēng)險(xiǎn)增大 7 。此時(shí)亟需有完善的 隱名代理立法減少此項(xiàng)制度本身帶來(lái)的弊端。3.合同法第 403 條規(guī)定了委托人的介入權(quán)、第三人的選擇權(quán)和委托人和第三人的抗辯權(quán)。委托人行使介入權(quán)的 前提條件是“受托人因第三人的原因?qū)ξ?/p>

12、托人不履行義務(wù)” 根據(jù)該規(guī)定，受托人因其他原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)時(shí)，受 托人就不能行使介入權(quán)。這一條件顯然過(guò)于苛刻，但又在防 止第三人和受托人惡意串通侵害本人利益方面規(guī)定得不夠 明確。而根據(jù)美國(guó)判例法，委托人的介入權(quán)受到的限制表現(xiàn) 為：“與向代理人履行相比，對(duì)本人履行將給第三人帶來(lái)更 大的負(fù)擔(dān)，這時(shí)，第三人有權(quán)要求額外的費(fèi)用或者免除向本 人履行的義務(wù)，這是法律對(duì)市場(chǎng)交易成本的控制 8 。我國(guó) 關(guān)于第三人的選擇權(quán)表述為： “受托人因委托人的原因?qū)Φ?三人不履行義務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人 因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利，但 第三人不得變更選定的相對(duì)人。 ”“第三人

13、選定委托人作為其 相對(duì)人的，委托人可以向第三人主張其對(duì)受托人的抗辯以和 受托人對(duì)第三人的抗辯。 ”由上述措辭中我們不難得出第三 人選定委托人作為相對(duì)人，而其抗辯事由又成立時(shí)，便既無(wú) 法得到義務(wù)的履行，又不能變更相對(duì)人以達(dá)到權(quán)利的完滿實(shí) 現(xiàn)，這樣實(shí)際上不利于保護(hù)第三人的利益。反觀英國(guó)法中的 規(guī)定即使委托人以已經(jīng)向代理人支付了價(jià)金作為抗辯事由， 在第三人起訴主張給付時(shí)本人仍然需要向第三人給付價(jià)金， 這樣就保證了在第三人不能變更相對(duì)人的情況下最大程度 地得到債務(wù)的履行，而且不用擔(dān)心委托人因此受到不利益， 其只要向其代理人主張不當(dāng)?shù)美颠€就可以很好地解決這 一問(wèn)題。4 我國(guó)隱名代理制度的完善途徑 針對(duì)

14、以上問(wèn)題，筆者嘗試提出幾點(diǎn)完善途徑：1. 在立法層面上應(yīng)對(duì)隱名合伙予以支持和完善。 鑒于合 同法的特殊法屬性，無(wú)力從一般法的意義賦予隱名代理必 要法律地位， 致使隱名代理的適用缺少基本法的指南， 據(jù)此， 筆者認(rèn)為未來(lái)的民法典中應(yīng)明確隱名代理制度的法律地 位。在充分認(rèn)識(shí)顯名代理制度價(jià)值的前提下，對(duì)隱名代理另 設(shè)法律條文予以規(guī)范，以區(qū)別顯名代理的法律效力，滿足當(dāng) 事人根據(jù)不同的需要而選擇不同的代理制度，以適應(yīng)社會(huì)發(fā) 展的需要。使我國(guó)實(shí)踐中大量存在的不公開(kāi)代理人身份的代 理關(guān)系名正言順，有法可依。2. 給與信息缺失的善意第三方更多的保護(hù)，以維持雙方 地位的平等，就交易行為的風(fēng)險(xiǎn)由代理人部分承擔(dān)，也就基 于被代理人一方違約而對(duì)第三方造成損失的，由委托人承擔(dān) 責(zé)任，同時(shí)就違約責(zé)任代理人應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任（就此而 遭受的損失，代理人可以向被代理人追償?shù)模?，這樣才能達(dá) 到交易雙方的平等與風(fēng)險(xiǎn)3. 完善本人的介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)，最大程度地給 予法律關(guān)系的雙方當(dāng)事人維護(hù)合法權(quán)益的通暢的救濟(jì)途徑。參考文獻(xiàn)1 .梁慧星主編： 中國(guó)民法典草案建議稿附理由總則編M.北京：法律出版社，第 236頁(yè)2 . 靳寶蘭： 民事法律制度比較研究 M. 北京： 中國(guó)人民公安大學(xué)