房地產(chǎn)法案例答案-五版更新

1、房地產(chǎn)法案例答案五版更新第一章房地產(chǎn)由房產(chǎn)與地產(chǎn)二者結(jié)合而成，因此， 在物理屬性上，房產(chǎn)不能脫離地產(chǎn)而獨(dú)存，但地 產(chǎn)卻可以脫離房產(chǎn)而單獨(dú)存在。在法律屬性上， 我國(guó)立法對(duì)房產(chǎn)與地產(chǎn)的關(guān)系一直實(shí)行分別主 義，即房產(chǎn)與地產(chǎn)可以分離而分別確定其物權(quán)歸 屬。但有鑒于二者物理屬性的緊密結(jié)合性和出于 簡(jiǎn)化法律關(guān)系的考慮，在處分上，我國(guó)立法卻采 取了房產(chǎn)與地產(chǎn)的一體處分原則， 即通常所謂的 房隨地走地隨房走。本案中，擬出售房屋 的所有權(quán)人是張某，其房屋占用范圍內(nèi)的土地使 用權(quán)人卻是 H 市某公司，房屋所有權(quán)與土地使用 權(quán)的歸屬發(fā)生了分離。但根據(jù)一體處分原則，在 發(fā)生房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為時(shí)，房產(chǎn)與地產(chǎn)應(yīng)一并轉(zhuǎn) 讓?zhuān)瑥?/p>

2、而保證其權(quán)利歸屬上的主體一致性，因而 H 市房地產(chǎn)交易中心的抗辯理由難以成立。本案 所涉房地產(chǎn)交易要有效進(jìn)行下去，正確的解決方式是，應(yīng)先由 H 市某公司將土地使用權(quán)過(guò)戶登記 至張某的名下，再由張某過(guò)戶登記至李先生名 下，從而貫徹房地一體處分原則。第二章案例 1從情理上講，甲鄉(xiāng)鎮(zhèn)下轄行政村的反對(duì)不無(wú) 理由。根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，集體土地實(shí)行三 級(jí)所有的公有制，鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有是其中的一 種。鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有不是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府所有， 也不 是鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織所有，而是由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì) 組織代行相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體所有是歷 史形成的，其所有權(quán)主體是“鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體成員集 體”在鄉(xiāng)鎮(zhèn)合并風(fēng)刮起之前，鄉(xiāng)鎮(zhèn)是由原

3、來(lái)的 人民公社演變而來(lái)，而人民公社的歷史形成往往 具有地域的特定性和固定性，其下轄的行政村或 自然村范圍往往也沒(méi)有變化。因此，本案中，合 并前甲鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體所有的 2000 畝土地， 就屬于甲 鄉(xiāng)鎮(zhèn)下轄的 16 個(gè)行政村全體 1 萬(wàn)村民集體所有；乙鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體所有的 1000 畝土地，就屬于乙鄉(xiāng)鎮(zhèn) 下轄的 36 個(gè)行政村全體 5 萬(wàn)村民集體所有。鄉(xiāng) 鎮(zhèn)合并不應(yīng)是簡(jiǎn)單的“ 1+T,其本身是一個(gè)復(fù)雜 的行政和法律運(yùn)作過(guò)程，如果不能很好地對(duì)合并 前鄉(xiāng)鎮(zhèn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)作出妥善的平衡處理，鄉(xiāng)鎮(zhèn)合并 就會(huì)弊大于利，原集體成員的財(cái)產(chǎn)權(quán)益和成員權(quán) 益就會(huì)遭受侵害。本案中，甲鄉(xiāng)鎮(zhèn)村民提出的反 對(duì)意見(jiàn)就凸顯了這一問(wèn)題，所以，甲

4、鄉(xiāng)鎮(zhèn)下轄的 行政村的反對(duì)不無(wú)理由。但就法律層面而言，這 一反對(duì)理由恐怕不會(huì)被接受。就此問(wèn)題相關(guān)法律 雖然沒(méi)有作出明確規(guī)定，但根據(jù)確定土地所有 權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定第 20 條就村農(nóng)民集體 所有的土地所有權(quán)確權(quán)的規(guī)定看來(lái)，法律的規(guī)范 立場(chǎng)將會(huì)選擇將合并前的鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體所有土地直 接確權(quán)為合并后鄉(xiāng)鎮(zhèn)的集體土地所有權(quán)。確定 土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定第 20 條規(guī)定：“根據(jù)六十條確定的農(nóng)民集體土地所有權(quán)， 由于下列原因發(fā)生變更的，按變更后的現(xiàn)狀確定 集體土地所有權(quán)：（一）由于村、隊(duì)、社、場(chǎng)合 并或分割等管理體制的變化引起土地所有權(quán)變 更的；”依此規(guī)定，基于類(lèi)推解釋?zhuān)捎卩l(xiāng) 鎮(zhèn)合并這一管理體制的變化而引

5、起土地所有權(quán) 變更的，應(yīng)按變更后的現(xiàn)狀把被合并鄉(xiāng)鎮(zhèn)的集體 土地所有權(quán)確權(quán)為合并后鄉(xiāng)鎮(zhèn)的集體土地所有 權(quán)，所以，本案所涉甲、乙二鄉(xiāng)鎮(zhèn)的集體土地所 有權(quán)應(yīng)確權(quán)為丙鄉(xiāng)鎮(zhèn)的集體土地所有權(quán)。當(dāng)然， 鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體土地所有權(quán)是我國(guó)特有的一項(xiàng)土地公 有制實(shí)現(xiàn)形式，其固有的主體虛位等構(gòu)造缺陷是 造成本案爭(zhēng)議的主要原因之一，對(duì)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)合并中 的土地所有權(quán)問(wèn)題，是否也可以參照在同一行政 村內(nèi)可以并行存在幾個(gè)村民小組的集體土地所 有權(quán)的模式進(jìn)行處理，而不是簡(jiǎn)單地把其合并為一個(gè)單獨(dú)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體土地所有權(quán)，對(duì)于此等問(wèn) 題，還是存在著較大的進(jìn)一步的探討空間的。案例 2對(duì)于訟爭(zhēng)房屋所有權(quán)的確定，應(yīng)分不同階段 處理。對(duì)于羅某與其妻何某

6、而言，訟爭(zhēng)房屋是二 人經(jīng)由合法建造這一事實(shí)行為而原始取得， 故在 何某生前，房屋所有權(quán)歸羅某與何某共同共有。 羅甲、羅乙雖對(duì)房屋的建造付出了一定的人力、 財(cái)力，但其付出并非基于共同建造而支付的對(duì) 價(jià)，因而二人并非房屋建成時(shí)原始取得所有權(quán)的 共有人，二人的付出在法律上應(yīng)定性為無(wú)償贈(zèng) 與。在何某去世時(shí)，發(fā)生了法定繼承，何某在訟 爭(zhēng)房屋上的共有份額作為遺產(chǎn)由羅某、 羅甲、羅 乙三人共同繼承；此時(shí)，羅某并非訟爭(zhēng)房屋的單 獨(dú)所有權(quán)人，訟爭(zhēng)房屋由三人共有。就共同繼承 所得遺產(chǎn)在共有屬性上是按份共有還是共同共 有，我國(guó)現(xiàn)行法沒(méi)有明確規(guī)定，理論上存在著爭(zhēng) 議，但通說(shuō)認(rèn)為是共同共有。根據(jù)物權(quán)法第97 條規(guī)定，共

7、同共有人處分共有財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng) 經(jīng)全體共同共有人同意。本案中，羅某未征得羅 甲、羅乙兩位共有人的同意而擅自處分訟爭(zhēng)財(cái) 產(chǎn)，其處分行為在效力上是存在瑕疵的。物權(quán)法第 97 條規(guī)定在規(guī)范屬性上應(yīng)屬于效力性強(qiáng) 制性規(guī)范，違反之而為處分的，其處分行為應(yīng)屬 無(wú)效。因而，羅甲、羅乙請(qǐng)求法院宣告合同無(wú)效 應(yīng)予支持。無(wú)效合同不能導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)，在羅甲、 羅某獲得確認(rèn)合同無(wú)效的勝訴判決后，即可確認(rèn) 訟爭(zhēng)房屋自始?xì)w羅某、羅甲、羅乙三人共同共有。 因合同無(wú)效，案涉第三人自始未取得訟爭(zhēng)房屋的 所有權(quán)，其可基于合同法第 58 條規(guī)定向羅 某主張相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。在本案中，第三人 即便主張善意取得抗辯，其也不能抗辯成功，因

8、 為羅甲、羅乙二人曾當(dāng)面阻止過(guò)羅某和第三人的 過(guò)戶行為，第三人對(duì)羅某無(wú)權(quán)處分的事實(shí)是明知 的，因而其并非善意第三人，無(wú)權(quán)主張善意取得。案例 3乙購(gòu)買(mǎi)甲公司的商品房，辦理了所有權(quán)證 書(shū)，取得了建筑物區(qū)分所有權(quán)，對(duì)于所購(gòu)房屋擁 有專(zhuān)有權(quán)，對(duì)小區(qū)內(nèi)的共用部分擁有共有權(quán)。甲 公司與乙間的買(mǎi)賣(mài)合同對(duì)于小區(qū)內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施的 所有權(quán)未做約定，根據(jù)物權(quán)法第 73 條的規(guī) 定，建筑區(qū)劃內(nèi)的公用設(shè)施屬于業(yè)主共有。因此, 小區(qū)內(nèi)的公用設(shè)施不屬于甲公司所有， 而是由業(yè) 主共有。甲公司將小區(qū)內(nèi)的鍋爐、配電室、水源 井、水泵房等公共配套設(shè)施轉(zhuǎn)讓給丙企業(yè)，而這 些公共配套設(shè)施屬于小區(qū)內(nèi)的公用設(shè)施， 甲公司 并不擁有所有權(quán)，并且

9、甲公司事后也不可能取得 這些公共配套設(shè)施的所有權(quán)或處分權(quán)。因此，甲 公司的處分行為屬于無(wú)權(quán)處分，其與丙公司之間 的轉(zhuǎn)讓協(xié)議屬于無(wú)效合同。同時(shí)，丙公司無(wú)權(quán)主 張善意取得，因?yàn)閷?duì)于物權(quán)法第 73條的強(qiáng) 制性規(guī)定，丙公司應(yīng)當(dāng)是明知的，其主觀上并不 具有善意，不屬于善意第三人。因而不論是基于 轉(zhuǎn)讓協(xié)議還是善意取得制度，丙公司都不能取得相關(guān)設(shè)施的所有權(quán)。案例 4本案為地役權(quán)糾紛，而不是相鄰關(guān)系糾紛。地 役權(quán)是指為自己不動(dòng)產(chǎn)的便利而使用他人不動(dòng) 產(chǎn)的權(quán)利，相鄰關(guān)系指的是相互毗鄰的房地產(chǎn)所 有權(quán)人或使用權(quán)人之間在行使所有權(quán)或使用權(quán) 時(shí)，因相互間給予便利或接受限制所發(fā)生的權(quán)利 義務(wù)關(guān)系。相鄰關(guān)系是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利

10、的法定擴(kuò)張 或限制，基于法律規(guī)定而產(chǎn)生；而地役權(quán)是對(duì)不 動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的約定擴(kuò)張或限制，多基于約定而產(chǎn) 生，并且對(duì)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)的擴(kuò)張或限制的程度 高于相鄰關(guān)系。在本案中，N公司與 X 公司簽訂 合同，限制 X 公司不得興建高層建筑，N 公司給 予補(bǔ)償。合同對(duì) X 公司的土地使用方式所做限制 遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)法律的規(guī)定，雙方的權(quán)利、義務(wù)源于合 同，而不是法律的直接規(guī)定。因此，雙方產(chǎn)生地 役權(quán)關(guān)系。本案的地役權(quán)屬于眺望地役權(quán)，期限為 10 年。但該地役權(quán)并沒(méi)有辦理登記手續(xù)， 因此，依法不 得對(duì)抗善意第三人。X 公司在轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地使用 權(quán)時(shí)，就已向 J 公司告知了相關(guān)的地役權(quán)情況，就是說(shuō)，J 公司對(duì)轉(zhuǎn)讓的建設(shè)用

11、地權(quán)使用權(quán)上存 在地役權(quán)的情況是知道的， 因此， J 公司不屬于 善意第三人。 根據(jù) 物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，該地 役權(quán)可以對(duì)抗 J 公司。地役權(quán)具有從屬性， 隨供 役地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。 N 公司與 X 公司訂立合同 后，X 公司的建設(shè)用地使用權(quán)便產(chǎn)生地役權(quán)負(fù)擔(dān)，其隨后將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給 J公司， J 公司 所受讓的建設(shè)用地使用權(quán)仍然存在地役權(quán)負(fù)擔(dān)。 N 公司可以向 J 公司主張地役權(quán)，阻止 J公司興 建酒店，以免妨礙眺望。第三章案例 1根據(jù)物權(quán)法第 30 條規(guī)定，建造人自合 法建造這一事實(shí)行為完成時(shí)起，取得所建房屋的 所有權(quán)。本案中，涉案房屋由三原告和第三人共 同出資建造，因而四人共同取得所建

12、房屋的共有 權(quán)?；谌媾c第三人之間具有家庭關(guān)系，根 據(jù)物權(quán)法第 103條規(guī)定，其共有在性質(zhì)上為 共同共有。第三人陸某作為共同共有人之一，在 未征得其他共有人同意的情況下，通過(guò)向登記機(jī) 關(guān)提供篡改過(guò)的虛假材料申請(qǐng)登記，而登記機(jī)關(guān) 在審核時(shí)又未盡到合理審慎的審查義務(wù)，致使將 房產(chǎn)錯(cuò)誤地登記在第三人一人名下，因而三原告 有權(quán)請(qǐng)求撤銷(xiāo)該錯(cuò)誤登記。案例 2于某與董某所交易的房屋并不是禁止交易 的，并且他們之間的交易征得了承租人楊某的同意，未侵犯承租人的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。于某、董某主 體適格，意思表示真實(shí)，亦不違反法律的禁止性 規(guī)定。同時(shí)，依據(jù)物權(quán)法第 15 條規(guī)定，房 屋買(mǎi)賣(mài)合同并不因未辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓

13、登記 而無(wú)效。因此，于某與董某之間的房屋買(mǎi)賣(mài)合同 合法、有效。在買(mǎi)賣(mài)合同中，出賣(mài)人的主要義務(wù) 是交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)， 買(mǎi)受人的 主要義務(wù)是支付價(jià)款。在本案中，買(mǎi)受人董某已 經(jīng)履行了付款義務(wù)，而出賣(mài)人于某并沒(méi)有履行相 應(yīng)的義務(wù)。因此，于某應(yīng)當(dāng)履行辦理房屋權(quán)屬變 更登記手續(xù)的義務(wù)。同時(shí)，根據(jù)房地一體處分原 則，轉(zhuǎn)讓房屋的，該房屋占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地 使用權(quán)應(yīng)一并轉(zhuǎn)讓?zhuān)虼耍谀骋鄳?yīng)當(dāng)履行建設(shè) 用地使用權(quán)權(quán)屬變更登記手續(xù)的義務(wù)。案例 3原告郁某的訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?。本?中，第三人王某與登記機(jī)構(gòu)的工作人員袁某惡意 串通，通過(guò)提供虛假登記材料進(jìn)行錯(cuò)誤登記， 損 害了房屋所有權(quán)人蔡某的利益

14、，法院判決確認(rèn)房 屋歸蔡某所有完全正當(dāng)。在虛假登記完成后，第 三人王某與原告郁某簽訂了房屋買(mǎi)賣(mài)合同，王某 再次串通袁某為其辦理了相應(yīng)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)登 記手續(xù)，從而損害了原告郁某的利益。有鑒于第 三人王某與登記機(jī)構(gòu)工作人員袁某的惡意串通 行為，故原告郁某請(qǐng)求被告登記機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé) 任的訴請(qǐng)應(yīng)予支持。對(duì)于原告郁某的損失，被告 登記機(jī)關(guān)與第三人王某負(fù)連帶賠償責(zé)任，故在被 告登記機(jī)關(guān)賠償原告郁某后，登記機(jī)關(guān)有權(quán)向第 三人王某追償。同時(shí)，基于其工作人員袁某的惡 意串通行為，登記機(jī)關(guān)還有權(quán)向袁某追償相應(yīng)的 損失。第四章案例 1本案的場(chǎng)地有償使用協(xié)議原則上應(yīng)認(rèn)定為 無(wú)效合同。土地管理法第 63 條規(guī)定：“農(nóng)民

15、 集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、 轉(zhuǎn)讓或者出 租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī) 劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等 情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。依 此規(guī)定，集體所有土地原則上不得出租用于非農(nóng) 建設(shè)，只有在符合法定的少數(shù)例外情形下才可以 出租。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定，原告要有效 取得建設(shè)用地使用權(quán)，應(yīng)依法走農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和征 地程序，將擬使用的集體地變性為國(guó)有土地， 再 通過(guò)與國(guó)家簽訂相關(guān)土地使用協(xié)議的方式取得 土地使用權(quán)。本案原、被告之間的租賃協(xié)議，違 背了土地征收及土地管理的相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定，違 反了法律明定的“不得以租代征”規(guī)定，因而應(yīng) 認(rèn)定為無(wú)效合同。案例 2依

16、據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法的規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)人 應(yīng)當(dāng)按照規(guī)劃批準(zhǔn)的用途使用土地。在本案中， 原告經(jīng)規(guī)劃部門(mén)批準(zhǔn)的項(xiàng)目用地是建設(shè)辦公樓， 但原告將本應(yīng)建設(shè)的商業(yè)辦公樓改成商品住宅 樓，改變了建設(shè)用地規(guī)劃許可指定的土地用途， 此行為系屬違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的違法建設(shè) 行為。由此決定，原、被告簽訂合建協(xié)議的目的 是為了進(jìn)行違法建設(shè)，該協(xié)議屬于“以合法形式 掩蓋非法目的的合同， 應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。案例 3土地用途變更時(shí)，尤其是原工業(yè)用地或綜合用 地變性為商業(yè)、旅游、娛樂(lè)、商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地或商業(yè)用地時(shí)，究竟是應(yīng)當(dāng)一律采用競(jìng)價(jià)方 式重新出讓?zhuān)€是僅通過(guò)土地用途變更補(bǔ)交土地 出讓金即可，在實(shí)踐中存在著不同的看法和做

17、法。就此問(wèn)題，公平合理、合情合法的做法應(yīng)是 區(qū)分不同的土地使用權(quán)取得方式而區(qū)別對(duì)待。本 案中，土地屬性為劃撥土地，對(duì)于劃撥取得建設(shè) 用地使用權(quán)的，因劃撥取得是無(wú)償取得，且劃撥 用地屬于公益性用地，因而當(dāng)劃撥用地變更為經(jīng) 營(yíng)性用地的，應(yīng)當(dāng)改采競(jìng)價(jià)方式重新出讓為宜， 原劃撥用地權(quán)利人只能以普通競(jìng)價(jià)者的身份參 與競(jìng)價(jià)，而無(wú)權(quán)直接取得或優(yōu)先取得原用地的建 設(shè)用地使用權(quán)。故 S 市國(guó)土資源部門(mén)的答復(fù)于法 有據(jù)，紡織廠想通過(guò)補(bǔ)交土地差價(jià)的方式直接改 變土地用途的意愿難以實(shí)現(xiàn)。案例 4涉案國(guó)有土地使用權(quán)預(yù)約協(xié)議書(shū)（以下簡(jiǎn) 稱(chēng)協(xié)議書(shū)）雖名為“預(yù)約”合同，但究其實(shí) 質(zhì)，實(shí)為國(guó)有土地使用權(quán)出讓之本約合同，當(dāng)事人之

18、間已經(jīng)成立正式的國(guó)有土地使用權(quán)出 讓合同關(guān)系。主要理由在于：其一，協(xié)議書(shū) 內(nèi)容已經(jīng)具備了正式的國(guó)有土地使用權(quán)出讓合 同的全部實(shí)質(zhì)要素，全面約定了宗地位置、宗地 面積、宗地四至、建設(shè)項(xiàng)目、土地用途、出讓年 限、土地出讓金單價(jià)與總價(jià)、綜合開(kāi)發(fā)費(fèi)、土地 出讓金支付期限與支付方式、供地條件、違約責(zé) 任等內(nèi)容，這些內(nèi)容構(gòu)成一個(gè)正式的國(guó)有土地使 用權(quán)出讓合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和核心內(nèi)容。其二，房 地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司作為合同一方已經(jīng)履行了合同的 主要義務(wù)并且對(duì)方予以接受。合同法第 36條 規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采 用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但 一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成 立

19、?！眹?guó)有土地使用權(quán)出讓合同的成立完全在本 條規(guī)定的涵攝范圍之內(nèi)。就本案而言，雖然當(dāng)事 人之間并未簽訂書(shū)面的、示范文本意義上的國(guó) 有土地使用權(quán)出讓合同，但作為受讓方，房地 產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司已經(jīng)依約支付了全部土地出讓金，而 支付土地出讓金的義務(wù)即為其應(yīng)承擔(dān)的主要合 同義務(wù)，并且作為合同相對(duì)方的某市國(guó)土資源局 也完全接受了土地出讓金的交付。故此，依合 同法第 36 條規(guī)定，當(dāng)事人之間已基于事實(shí)上 履行合同主要義務(wù)的行為而成立了正式的國(guó)有 土地使用權(quán)出讓合同關(guān)系。其三，簽訂格式文本 的國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同并非正式合同成 立的必備要件。合同法第 12 條第 2 款規(guī)定:“當(dāng)事人可以參照各類(lèi)合同的示范文本訂立

20、合 同。”由國(guó)土資源部與國(guó)家工商總局共同監(jiān)制的國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同即為此條規(guī)定意義 上的示范文本。既為“示范文本，其功能即在 為當(dāng)事人訂立合同提供一種示范和指引，而非強(qiáng) 制性地在當(dāng)事人之間訂立合同時(shí)必須予以采用。 根據(jù)合同自由原則，合同的形式與內(nèi)容由當(dāng)事人 約定。在不違反法律、行政法規(guī)之強(qiáng)制性規(guī)定的 前提下，合同的形式與內(nèi)容由當(dāng)事人選擇確定。 對(duì)于法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范內(nèi)容，即便當(dāng) 事人不作約定，也當(dāng)然構(gòu)成合同的權(quán)利義務(wù)基 礎(chǔ)，不能因?yàn)楫?dāng)事人之間缺失了此種約定而認(rèn)為 合同的內(nèi)容不完整，從而認(rèn)定合同不成立。更何 況，根據(jù)合同法第 61 條規(guī)定，即便對(duì)于一 個(gè)已生效合同，當(dāng)事人之間尚可進(jìn)行補(bǔ)

21、充約定， 而不因此影響合同已成立和生效的效力。因此， 在本案中，合同相對(duì)人也不能以當(dāng)事人之間未簽 訂示范文本意義上的國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同而否認(rèn)已成立的正式合同關(guān)系。案例 5由涉案合同的相關(guān)約定可見(jiàn)，該合同并非通 常意義上的附條件合同。在我國(guó)法上，附條件合 同的規(guī)范依據(jù)是合同法第 45 條規(guī)定。本案 合同約定的“需經(jīng) S 省人民政府批準(zhǔn)”是一個(gè)不 真正條件，因?yàn)榕鷾?zhǔn)是一個(gè)法定程序，不論當(dāng)事 人是否約定為條件，都是合同生效必須遵循的法 定程序。涉案合同第40條第2款約定對(duì)合同效 力并無(wú)實(shí)質(zhì)性影響。合同法 第44條第2款規(guī) 定的是經(jīng)批準(zhǔn)而生效的合同，合同是否被批準(zhǔn)， 影響的只是合同是否生效問(wèn)題，而

22、并不影響合同 本身的有效性。根據(jù)合同法解釋?zhuān)ㄒ唬┑?9 條之規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)導(dǎo)致的是“合同未生效”而 非“合同無(wú)效”，合同的有效性并不受批準(zhǔn)與否 的影響。 因此， 不能將“未生效”混同于“無(wú)效”。于此情形，根據(jù)合同法解釋?zhuān)ǘ┑?8 條之 規(guī)定，合同相對(duì)方有負(fù)責(zé)積極辦理批準(zhǔn)、登記等 手續(xù)的義務(wù)；若其怠于辦理，A 公司有權(quán)自己?jiǎn)?方辦理。當(dāng)涉案合同項(xiàng)下的土地出讓經(jīng)批準(zhǔn)后， 合同相對(duì)方接下來(lái)的義務(wù)就是依約、 依法向 A 公 司供地。就本案情況來(lái)看，合同相對(duì)方既未履行 審批義務(wù)，也未履行供地義務(wù)，其行為已經(jīng)構(gòu)成 根本違約。而就本合同的性質(zhì)和履行內(nèi)容來(lái)看， 其顯然不構(gòu)成合同法第 110 條規(guī)定中的不能

23、履行情形，因而 A 公司有權(quán)請(qǐng)求對(duì)方繼續(xù)履行合 同。但須注意的是，在供地程序完成之前和出讓 登記完成之前， A 公司僅享有繼續(xù)履行的請(qǐng)求權(quán)， 而并未取得涉案建設(shè)用地的建設(shè)用地使用權(quán)。案例 6國(guó)有土地上房屋征收必須以公共利益為目的。 根據(jù)征收條例第 8 條規(guī)定，只有為了國(guó)防外 交的需要、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要、公共事業(yè)的需 要、保障性安居工程建設(shè)的需要、舊城區(qū)改建的 需要以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的 需要，才能實(shí)施征收。建設(shè)銀行是一個(gè)經(jīng)營(yíng)性的 商業(yè)主體，其為經(jīng)營(yíng)需要而擴(kuò)建房屋，不符合公 共利益需要的要求。根據(jù)征收條例第 4 條規(guī) 定，只有“市、縣級(jí)人民政府”才是適格的征收 決定主體，本案中

24、的市建設(shè)局只能作為征收部門(mén) 參與征收，其本身不是適格的征收決定主體。根 據(jù)征收條例第 19 條、第20 條以及國(guó)有土 地上房屋征收評(píng)估辦法的相關(guān)規(guī)定，房屋的補(bǔ) 償價(jià)格必須依法經(jīng)評(píng)估確定，不論是征收決定主 體還是房屋征收部門(mén)，都無(wú)權(quán)單方直接確定補(bǔ)償 價(jià)格。根據(jù)征收條例第 28 條規(guī)定，房屋征 收的強(qiáng)制執(zhí)行依法應(yīng)由市、縣級(jí)人民政府申請(qǐng)人 民法院強(qiáng)制執(zhí)行，這即意味著市、縣級(jí)人民政府 及其確定的房屋征收部門(mén)本身無(wú)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，人民法院是唯一的強(qiáng)制執(zhí)行主體。當(dāng)然，根 據(jù)相關(guān)司法解釋?zhuān)嗣穹ㄔ涸诓枚◤?qiáng)制執(zhí)行時(shí)， 可以確定由政府具體實(shí)施強(qiáng)制拆除工作。程序正 當(dāng)原則是國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償?shù)囊豁?xiàng)重 要原則

25、，征收決定和補(bǔ)償是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)工 程，所涉程序性環(huán)節(jié)極多，每一步驟都應(yīng)依法走 到，否則即為程序違法。由本案所述事實(shí)來(lái)看， 不論是征收決定程序、補(bǔ)償決定程序還是強(qiáng)制執(zhí) 行程序，都缺失了一系列程序步驟，因而征收決 定的作出和強(qiáng)制執(zhí)行都是違法進(jìn)行的。第五章案例 1C 公司經(jīng)由土地使用權(quán)出讓而獲得土地使用 權(quán)。1993 年 4 月 18 日，C 公司與 A 公司簽訂土 地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，向 A 公司轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。 雙方在合同中對(duì)于土地的位置與四至、價(jià)格等均 做出了約定。但在該合同所涉土地中，有一部分 土地 C 公司并不享有使用權(quán)，因此這種轉(zhuǎn)讓行為 屬于無(wú)權(quán)處分行為，合同效力待定，因?yàn)闆](méi)有得 到土地

26、的真正權(quán)利人的同意，所以，合同中涉及 到岳陽(yáng)市郵電局享有使用權(quán)的部分應(yīng)認(rèn)定為無(wú) 效。1993 年 5 月 6 日，C 公司與 A 公司簽訂補(bǔ)充 協(xié)議，雙方同意將土地整塊西移，保持臨街面積 與土地畝數(shù)不變。該補(bǔ)充協(xié)議也無(wú)效，因?yàn)橐涝?協(xié)議仍然不能確定所轉(zhuǎn)讓土地的具體位置，即合 同標(biāo)的物不確定。1993 年 10 月，因?yàn)?C公司未 交足土地出讓金，國(guó)土局依法收回土地，即原土 地使用權(quán)出讓合同因被終止而消滅。土地使用權(quán) 被依法收回后， C 公司就不再享有土地使用權(quán)，所以涉案合同即便有效，也已經(jīng)屬于嗣后不能履 行的合同了。另外，C 公司分立，由 B 公司承受 C 公司在該交易中的權(quán)利、義務(wù)，此時(shí)發(fā)生

27、合同 的概括承受，B 公司承受 C 公司的合同地位。由 于 C 公司對(duì)于合同的無(wú)效負(fù)主要責(zé)任， 故 B 公司 除應(yīng)向 A 公司返還預(yù)付款之外，還應(yīng)賠償損失。案例 22001 年 5 月 13 日，陳某與 J 公司簽訂了J 大廈購(gòu)房預(yù)定協(xié)議書(shū)，該協(xié)議為預(yù)約，雙方約 定將來(lái)按照一定條款簽訂本約，即正式的商品房 預(yù)售合同。雖然陳某并沒(méi)有按照該預(yù)約中所確定 的時(shí)間付款、簽約，但在 8 月 16 日，陳某至 J 公司處，在 J公司提供的商品房預(yù)售合同上簽 字。 J 公司擬定完整的合同文本，并提供給陳某， 其意在締約。因此，J公司向陳某提供合同文本 的行為構(gòu)成要約，而陳某簽字的行為構(gòu)成承諾， 雙方的商品房

28、預(yù)售合同成立。另外，根據(jù)合同 法第 37 條的規(guī)定，雖然 J 公司沒(méi)有在合同上 簽章，但其接受了對(duì)方當(dāng)事人陳某的履行， 收取 了款項(xiàng)，可以認(rèn)定商品房預(yù)售合同是成立的。案例 3蘇某與甲公司簽訂的上海市內(nèi)銷(xiāo)商品房預(yù)售 合同以及出售合同預(yù)備書(shū)均有效，雙方應(yīng) 遵守、履行。蘇某履行了付款義務(wù)，而甲公司所 交付的商品房是磚混結(jié)構(gòu)，而非合同所約定的鋼 筋混凝土結(jié)構(gòu)，構(gòu)成違約。在本案中，被告印制 的“綠茵苑首期預(yù)售房型面積表” 及“綠茵苑一、 二期預(yù)售加收系數(shù)總表”在性質(zhì)上應(yīng)視為商業(yè)廣 告。在合同法上，商業(yè)廣告一般構(gòu)成要約邀請(qǐng)而 非要約。在本案中，甲公司交付的房屋的花園面 積雖然不足 30 平方米，但由于雙方

29、并未將花園 面積30平方米的內(nèi)容作為合同附件，即未列入 合同文本之中，故對(duì)雙方?jīng)]有約束力，甲公司并 不需要履行此義務(wù)。應(yīng)當(dāng)指出的是，本案發(fā)生在 最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛 案件適用法律若干問(wèn)題的解釋 頒布之前。 若按 該解釋的規(guī)定，甲公司交付的房屋的花園面積不 足 30平方米已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。最 高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件 適用法律若干問(wèn)題的解釋第 3 條的規(guī)定，商品 房的銷(xiāo)售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但出賣(mài)人 就商品房開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所 作的說(shuō)明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買(mǎi)賣(mài)合同 的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng) 視為要約。該說(shuō)明和

30、允諾即使未載入商品房買(mǎi)賣(mài) 合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng) 當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。因此，若該案糾紛發(fā)生于上述 司法解釋生效之后，將會(huì)有完全不同的處理結(jié)第六章案例 1甲公司是大樓的所有權(quán)人，也是大樓占用范圍 內(nèi)出讓土地的使用權(quán)人，可以大樓、建設(shè)用地使 用權(quán)設(shè)定抵押。在本案中，甲公司前后兩次分別 以大樓、建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押。根據(jù)物權(quán) 法的規(guī)定，以建筑物抵押的，該建筑物占用范 圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押；以建設(shè)用地使 用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物也應(yīng)一并抵押。 抵押人未一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵 押。因此，甲公司向工商銀行、建設(shè)銀行所設(shè)定 的抵押中，雖然都不是一并抵押的，但抵押物均

31、 為大樓與建設(shè)用地使用權(quán)。兩個(gè)抵押權(quán)均已登 記，則依登記的先后時(shí)間確定兩個(gè)抵押權(quán)的順 位， 工商銀行享有的抵押權(quán)順位在前，建設(shè)銀行 享有的抵押權(quán)順位在后。建設(shè)銀行的債權(quán)先到 期， 甲公司未清償， 建設(shè)銀行符合實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的 條件，但因其抵押權(quán)順位在工商銀行之后， 而工 商銀行的債權(quán)尚未實(shí)現(xiàn)，因此，建設(shè)銀行只能就 抵押物價(jià)值超出工商銀行債權(quán)的部分受償。案例 2B 公司向信用社兩次借款，兩筆債權(quán)債務(wù)關(guān) 系有效，但為擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)而設(shè)定的抵押權(quán)不能 成立。1997 年 8 月 21 日，信用社與 B 公司簽訂 抵押借款合同，為信用社的債權(quán)設(shè)定擔(dān)保，抵押 物為嘉佳商廈，抵押人為 B 公司。由于嘉佳商廈 尚

32、未動(dòng)工，B公司并非商廈的所有權(quán)人，也不是 嘉佳商廈占用土地的使用權(quán)人，因此不能以之設(shè) 定抵押。并且，該不動(dòng)產(chǎn)抵押并未登記，因此， 抵押權(quán)不成立。1998年 4 月 23 日，信用社與 B 公司簽訂第二份抵押借款合同，抵押人為家庭服 務(wù)公司與就業(yè)局，抵押物為嘉佳商廈。該抵押權(quán) 也不能成立，因?yàn)椋菏紫?，在建嘉佳商廈所占用 土地的使用權(quán)人是就業(yè)局，就業(yè)局為國(guó)家機(jī)關(guān)， 而國(guó)家機(jī)關(guān)不得為擔(dān)保他人債權(quán)而設(shè)定抵押；其次，該不動(dòng)產(chǎn)抵押也未辦理登記手續(xù)， 抵押權(quán)不案例 3D 公司自 T 公司處購(gòu)得預(yù)售房屋，以該房屋為 抵押物向銀行設(shè)定抵押權(quán)。判斷 D 公司與銀行簽 訂的抵押合同是否有效，除了應(yīng)當(dāng)判斷該合同是 否

33、符合合同一般有效要件之外，還應(yīng)當(dāng)判斷是否符合擔(dān)保法物權(quán)法等的規(guī)定。首先，D公司向銀行借款，雙方簽訂抵押借款合同，并不 違反合同的一般有效要件。其次，D 公司以預(yù)售 房屋作為抵押物，雖預(yù)售房屋并未建成，屬于在 建建筑物，但在擔(dān)保法以及物權(quán)法中， 在建建筑物也可以成為抵押物。 再次，房屋尚未 建成，D 公司未取得房屋所有權(quán)，只是享有將來(lái) 取得所有權(quán)的期待權(quán)，但 D 公司已經(jīng)辦理了登記 手續(xù)，房地產(chǎn)登記部門(mén)也向銀行出具了房地產(chǎn) 其他權(quán)利證明，因此，D 公司對(duì)預(yù)售房屋擁有 一定的處分權(quán)， 可以之為抵押物設(shè)定抵押。因此，D 公司與銀行間的抵押合同成立并生效，該抵押 也向登記部門(mén)辦理了登記手續(xù)， 抵押權(quán)成

34、立。隨 后，D 公司與 T 公司間的房屋預(yù)售合同被解除， 但這并不會(huì)影響 D 公司與銀行間的抵押合同的 效力。案例 4根據(jù)行政訴訟法第 25 條第 1 款規(guī)定：行 政行為的相對(duì)人以及其他與行政行為有利害關(guān) 系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟。” 依此規(guī)定，A 建筑公司雖非登記行政行為的相對(duì) 人， 但該抵押權(quán)登記與其債權(quán)實(shí)現(xiàn)之間具有利害 關(guān)系，因而 A 建筑公司作為行政行為的利害關(guān)系 人，享有訴權(quán)，為本案糾紛的適格原告主體。根 據(jù)擔(dān)保法物權(quán)法等的相關(guān)規(guī)定，在建工 程可以抵押，因而本案抵押財(cái)產(chǎn)適格，不會(huì)因此 而影響抵押權(quán)的設(shè)定效力。至于 A 建筑公司主張 的程某并非銀行，因而其不具有貸款主體

35、資格的 理由，該主張于法無(wú)據(jù)，也不能因此而否定抵押 權(quán)設(shè)定的效力。因此，本案所涉抵押權(quán)依法有效 成立，原告 A 建筑公司訴請(qǐng)撤銷(xiāo)于法無(wú)據(jù)，不應(yīng) 予以支持。雖然在本案中原告 A 建筑公司不能獲 得勝訴判決，但其依法享有的建筑工程款優(yōu)先 權(quán)， 因其具有優(yōu)先于抵押權(quán)的效力， 故不會(huì)因在 建工程抵押而受到影響， A 建筑公司提起本件訴 訟是完全沒(méi)有必要的。第七章案例 1在房屋租賃中，出租人應(yīng)當(dāng)是房屋所有權(quán)人 等房屋的有權(quán)處分人。張乙是房屋所有權(quán)人張甲 的兒子，其對(duì)房屋并無(wú)處分權(quán)，因此，以張乙作 為出租人的租賃合同效力待定，不過(guò)張甲在張乙 的名字上按上手印，表明權(quán)利人同意，使該租賃 合同成為有效合同。雖

36、然該租賃合同并沒(méi)有辦理 登記手續(xù)，但辦理登記手續(xù)并不是租賃合同的生 效條件，因此不影響租賃合同的效力。李某背著 張甲將租賃的房屋轉(zhuǎn)給王某，由王某向張甲支付 租金，這種行為屬于租賃權(quán)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)寝D(zhuǎn)租。 因?yàn)槔钅骋呀?jīng)退出了租賃關(guān)系，不再由李某而是 由王某向張甲支付租金。王某承受李某在與張甲 的租賃合同中的當(dāng)事人地位，這屬于合同權(quán)利義 務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓?zhuān)钅撑c王某達(dá)成的轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力 待定。若張甲同意，則協(xié)議有效，王某取代李某 的地位，成為承租人，向張甲支付租金；若張甲 不同意，則協(xié)議無(wú)效，李某仍然是與張甲租賃合 同中的承租人。案例 2在本案中，岑某與周某在東海酒家的房屋上 成立按份共有關(guān)系。岑某與周某共

37、同將房屋出租 給張某，后周某向岑某出售其共有份額，岑某、 張某均主張優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。物權(quán)法第 101 條規(guī) 定：“按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動(dòng) 產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)份額。其他共有人在同等條件下享有 優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)的權(quán)利。根據(jù)這一規(guī)定，岑某作為按份共有人，對(duì)于周某要轉(zhuǎn)讓的共有份額享有優(yōu)先 購(gòu)買(mǎi)權(quán)。合同法第 230 條規(guī)定：“出租人出 賣(mài)租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣(mài)之前的合理期限內(nèi)通 知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)的權(quán) 利?！笨梢?jiàn)，在出租人出賣(mài)出租房屋時(shí)，承租人 享有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。那么，本案的張某在周某轉(zhuǎn)讓 共有份額時(shí)是否享有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)呢？對(duì)此， 理論 上有不同的看法。本案的正確處理意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)是， 張某不享有優(yōu)

38、先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。這是因?yàn)?，按份共有?優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)產(chǎn)生的前提是共有人出賣(mài)共有份額 即應(yīng)有部分，而房屋承租人優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)產(chǎn)生的前 提是出租人出賣(mài)出租的房屋。可見(jiàn)，這兩種優(yōu)先 購(gòu)買(mǎi)權(quán)產(chǎn)生的前提是不同的，其對(duì)象也是不同 的，不具備同時(shí)產(chǎn)生的條件。因此，在按份共有 人出賣(mài)共有份額時(shí)，只能發(fā)生按份共有人的優(yōu)先 購(gòu)買(mǎi)權(quán)，不可能產(chǎn)生承租人的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。案例 3本案中，張某與居委會(huì)之間的租賃關(guān)系屬于 建設(shè)用地使用權(quán)租賃，而非國(guó)有土地租賃。建設(shè) 用地使用權(quán)租賃與國(guó)有土地租賃在租賃關(guān)系的 主體、標(biāo)的、轉(zhuǎn)移權(quán)利的性質(zhì)、權(quán)利內(nèi)容、附隨出租的標(biāo)的、期限限制等方面均有不同。最關(guān)鍵 的一點(diǎn)在于，居委會(huì)并非國(guó)有土地所有權(quán)的代行 主體，

39、其與土地使用人之間不可能簽訂國(guó)有土地 租賃合同，而只可能就其已經(jīng)享有的建設(shè)用地使 用權(quán)與他人簽訂建設(shè)用地使用權(quán)租賃合同。當(dāng) 然，雖然張某取得的只是建設(shè)用地使用權(quán)的租賃 權(quán)，但其對(duì)于自行建造的廠房，根據(jù)物權(quán)法第 30 條規(guī)定，自其建成之日起即享有所建房屋 的所有權(quán)，其房屋所有權(quán)的取得與土地使用權(quán)的 類(lèi)型或?qū)傩詿o(wú)關(guān)。既然張某依法享有廠房所有 權(quán)，其當(dāng)然亦可依法申請(qǐng)房屋登記。 至于建設(shè)用 地使用權(quán)租賃到期后的房屋處理問(wèn)題，可由當(dāng)事 人協(xié)商解決。就本案而言，對(duì)于廠房征收部分， 應(yīng)將張某列為補(bǔ)償權(quán)利人，居委會(huì)不是廠房所有 權(quán)人，因而不能列其為補(bǔ)償權(quán)利人。第八章案例 1本案糾紛涉及到的是購(gòu)房指標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同的

40、效 力問(wèn)題。購(gòu)房指標(biāo)轉(zhuǎn)讓不是房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)?因 而不受城市房地產(chǎn)管理法有關(guān)登記與否的規(guī) 定的限制。購(gòu)房指標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同的效力也不會(huì)因房 屋尚未建成、不能導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)而影響到合同本 身的效力（物權(quán)法第 15 條）。購(gòu)房指標(biāo)轉(zhuǎn) 讓并不違反合同法第 52 條規(guī)定中的任何一 種合同無(wú)效情形，因而也不能認(rèn)定為無(wú)效合同。 購(gòu)房指標(biāo)轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)上為購(gòu)房資格轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑢?duì)此法律 并未作出禁止性規(guī)定，因而屬于當(dāng)事人間締約自 由的范疇。即便房源單位對(duì)購(gòu)房資格作出了禁止 對(duì)外轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，因該規(guī)定僅為單位的內(nèi)部規(guī) 定，也不會(huì)因此而影響到合同的效力。因此，本 案購(gòu)房指標(biāo)轉(zhuǎn)讓有效，李四的反悔屬于違約行 為，不能得到支持。案例 2根據(jù)

41、住房公積金管理?xiàng)l例的相關(guān)規(guī)定，職 工個(gè)人繳存的住房公積金和職工所在單位為職 工繳存的住房公積金，屬于職工個(gè)人所有；單位 應(yīng)當(dāng)按時(shí)、足額繳存住房公積金，不得逾期繳存 或者少繳；違反住房公積金管理?xiàng)l例的規(guī)定， 單位逾期不繳或者少繳住房公積金的，由住房公 積金管理中心責(zé)令限期繳存，逾期仍不繳存的， 可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行；違反住房公積金 管理?xiàng)l例規(guī)定，挪用住房公積金的，追回挪用 的住房公積金，有違法所得的，沒(méi)收違法所得， 并入住房公積金，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé) 任，尚不構(gòu)成犯罪的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和 其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分。根據(jù)上述 規(guī)定，本案中的小王可向原單位提出補(bǔ)繳的請(qǐng) 求；

42、如果原單位仍拒絕補(bǔ)繳的，小王可以請(qǐng)求公 積金管理機(jī)構(gòu)責(zé)令其限期繳存；單位仍拒絕繳存 的，公積金管理機(jī)構(gòu)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí) 行。案例 3本案中，是否能夠辦理公積金貨款，是決定周 某是否要購(gòu)買(mǎi)該套房屋的一個(gè)關(guān)鍵因素。 對(duì)此問(wèn) 題，周某已經(jīng)向售樓處的工作人員做了明確的提 示和詢(xún)問(wèn)，而售樓處的工作人員作為專(zhuān)業(yè)人士， 對(duì)此做了明確的肯定回答。基于對(duì)此肯定回答的 信任，周某決定購(gòu)買(mǎi)該房屋。因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，是 否能夠辦理公積金貸款已經(jīng)成為該合同能否最 終履行的一個(gè)條件。雖說(shuō)能否辦理公積金貸款是 法定的公積金管理機(jī)構(gòu)的職權(quán)，并非售樓方能夠 決定的，但售樓方在明知其無(wú)決定權(quán)的情形下仍 給予肯定的回答，明顯地就

43、帶有為了急于促銷(xiāo)房 產(chǎn)而故意誤導(dǎo)的性質(zhì)，因而周某有權(quán)請(qǐng)求撤銷(xiāo)合 同。第九章案例 1中海雅園管委會(huì)依法設(shè)立，該管委會(huì)實(shí)際上 為業(yè)主管理委員會(huì)，可以為小區(qū)選擇物業(yè)服務(wù)企 業(yè)，其為確定小區(qū)物業(yè)服務(wù)企業(yè)而依法進(jìn)行招 標(biāo)。金羅馬公司參加投標(biāo)并中標(biāo)，2002 年 2 月 28 日，中海雅園管委會(huì)與金羅馬公司簽訂物業(yè) 管理委托合同，該合同是雙方真實(shí)意思表示，并 不違反法律法規(guī)，合同有效。 對(duì)于小區(qū)物業(yè)服務(wù) 企業(yè)的確定， 按照2003年公布的物業(yè)管理?xiàng)l 例，業(yè)主共同決定選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)， 業(yè)主委員會(huì)對(duì)業(yè)主大會(huì)的決定進(jìn)行執(zhí)行。中海世紀(jì)公司一直未撤離小區(qū)，導(dǎo)致金羅馬 公司無(wú)法進(jìn)駐小區(qū)，進(jìn)而履行物業(yè)管理委托合

44、 同。違約方并非金羅馬公司，而是中海雅園管委 會(huì)，其未提供使金羅馬公司進(jìn)駐小區(qū)進(jìn)行物業(yè)物 理的條件。中海雅園管委會(huì)與金羅馬公司間的合 同未對(duì)中海世紀(jì)公司撤出小區(qū)的問(wèn)題進(jìn)行明確 約定，中海雅園管委會(huì)因第三人中海世紀(jì)公司未 撤出小區(qū)的緣故，對(duì)10金羅馬公司構(gòu)成違約，中海 雅園管委會(huì)應(yīng)當(dāng)向金羅馬公司承擔(dān)違約責(zé)任。 金 羅馬公司可以要求解除合同，退還已交付的萬(wàn)元，并賠償損失。案例 2在本案中，業(yè)主徐某在入住時(shí)，與 R 公司已 簽訂了 “公共契約”，并支付了物業(yè)管理費(fèi)， R 公司應(yīng)當(dāng)依約提供居住、維修以及安全、保衛(wèi)、 巡檢、警戒等物業(yè)管理服務(wù)。事發(fā)前，住宅小區(qū) 的居民要求在自家的門(mén)窗上安裝防盜鐵門(mén)窗，

45、對(duì) 此，R 公司理應(yīng)予以重視和解決，然而 R 公司對(duì) 居民的要求未予重視和解決。事發(fā)當(dāng)晚，罪犯經(jīng) 小區(qū)南墻未鎖的小鐵門(mén)進(jìn)入小區(qū)， R 公司的保安 人員隨后發(fā)現(xiàn)該處監(jiān)視點(diǎn)有異常，但現(xiàn)場(chǎng)察看時(shí) 未發(fā)現(xiàn)異常情況。這表明 R公司未充分盡到安 全、保衛(wèi)、巡檢、警戒等義務(wù)，構(gòu)成違約。R 公司的違約行為與罪犯的侵權(quán)行為結(jié)合于一起， 導(dǎo) 致徐某某死亡的損害后果。對(duì)此，R 公司應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。應(yīng)當(dāng)指出的是，如果 R 公司 盡到了安保義務(wù)而仍然發(fā)生損害的，R 公司則不 承擔(dān)賠償責(zé)任。案例 3物業(yè)管理?xiàng)l例第 42 條第 2 款規(guī)定：“已竣工但尚未出售或者尚未交給物業(yè)買(mǎi)受人的物 業(yè)，物業(yè)服務(wù)費(fèi)用由建設(shè)單位交

46、納?！蔽飿I(yè)服務(wù)收費(fèi)管理辦法第 16 條規(guī)定：納入物業(yè)管 理范圍的已竣工但尚未出售，或者因開(kāi)發(fā)建設(shè)單 位原因未按時(shí)交給物業(yè)買(mǎi)受人的物業(yè)，物業(yè)服務(wù) 費(fèi)用或者物業(yè)服務(wù)資金由開(kāi)發(fā)建設(shè)單位全額交 納。”依據(jù)上述兩條規(guī)定，法院不應(yīng)判決老馬繳 納全額物業(yè)費(fèi)，而是應(yīng)判決自交房之日起的物業(yè) 費(fèi)由老馬承擔(dān)，而交房之前的物業(yè)費(fèi)由開(kāi)發(fā)商承 擔(dān)。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛 案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋第1 條規(guī)定：“建設(shè)單位依法與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的前期 物業(yè)服務(wù)合同，以及業(yè)主委員會(huì)與業(yè)主大會(huì)依法 選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的物業(yè)服務(wù)合同， 對(duì)業(yè) 主具有約束力。業(yè)主以其并非合同當(dāng)事人為由提 出抗辯的，人民法院不予

47、支持?！币虼?，老馬針 對(duì)拖欠乙公司物業(yè)服務(wù)費(fèi)的抗辯不能成立，其有 義務(wù)向乙公司繳納接受服務(wù)期間的物業(yè)服務(wù)費(fèi)。根據(jù)最高人民法院 關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件 具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋第 6 條規(guī)定：“物 業(yè)服務(wù)企業(yè)已經(jīng)按照合同約定以及相關(guān)規(guī)定提 供服務(wù)，業(yè)主僅以未享受或者無(wú)需接受相關(guān)物業(yè) 服務(wù)為抗辯理由的，人民法院不予支持?！备鶕?jù) 該解釋第 10 條第 2 款規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)拒 絕退出、移交，并以存在事實(shí)上的物業(yè)服務(wù)關(guān)系 為由，請(qǐng)求業(yè)主支付物業(yè)服務(wù)合同權(quán)利義務(wù)終止 后的物業(yè)費(fèi)的，人民法院不予支持?！币罁?jù)上述 兩條規(guī)定，乙公司的訴請(qǐng)只能得到部分支持， 對(duì) 于合同終止后的物業(yè)費(fèi)無(wú)權(quán)請(qǐng)求老馬支付。案

48、例 4根據(jù)物權(quán)法第 73 條規(guī)定，建筑區(qū)劃內(nèi) 的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的 除外。就本案案情來(lái)看，王先生停放車(chē)輛的位置 屬于小區(qū)內(nèi)的道路，其產(chǎn)權(quán)為業(yè)主共有。因而王 先生抗辯稱(chēng)物業(yè)公司并非產(chǎn)權(quán)人，其無(wú)權(quán)收取停 車(chē)費(fèi)，其理由并非于法無(wú)據(jù)。從收取停車(chē)費(fèi)的角 度講，本案物業(yè)公司可提請(qǐng)業(yè)主大會(huì)或者業(yè)主委 員會(huì)作出收取停車(chē)費(fèi)的決議，再依法申請(qǐng)物價(jià)主 管部門(mén)核準(zhǔn)，依物價(jià)部門(mén)核定的價(jià)格收取停車(chē) 費(fèi)。但須指出的是，物業(yè)公司雖可代收停車(chē)費(fèi)， 但收取的停車(chē)費(fèi)不歸物業(yè)公司所有，而歸全體業(yè) 主共有。案例 5根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)以及司法解釋、司法文 件的規(guī)定，業(yè)主委員會(huì)具備訴訟主體資格，該案 終審判決駁回訴請(qǐng)

49、的理由不能成立。如根據(jù)最高 人民法院（2002）民立他字第 46 號(hào)關(guān)于金湖 新村業(yè)主委員會(huì)是否具備民事訴訟主體資格一 案的復(fù)函的精神，經(jīng)房地產(chǎn)行政管理部門(mén)備案 登記的業(yè)主委員會(huì)，對(duì)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)單位未向業(yè)主 委員會(huì)移交住宅區(qū)規(guī)劃圖等資料、未提供配套公 共設(shè)施、公用設(shè)施專(zhuān)項(xiàng)費(fèi)、公共部分維護(hù)費(fèi)及物 業(yè)管理用房、商業(yè)用房引起的糾紛，以及全體業(yè) 主與物業(yè)管理公司之間因住宅小區(qū)物業(yè)管理引 起的糾紛，可以以自己的名義提起訴訟。 業(yè)主委 員會(huì)的當(dāng)事人地位為民事訴訟法第 48 條規(guī) 定的“其他組織”。第十章原告與被告簽訂策劃銷(xiāo)售代理合同，原告為 被告的公寓住宅項(xiàng)目提供策劃、營(yíng)銷(xiāo)及全程銷(xiāo)售 等房地產(chǎn)中介服務(wù)。根據(jù)

50、房地產(chǎn)中介服務(wù)原有的 法律規(guī)定，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人須經(jīng)過(guò)考試、注冊(cè)并取 得房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人資格證，才能從事房地產(chǎn)中介服務(wù)。但是，目前國(guó)務(wù)院已經(jīng)取消了房地產(chǎn)經(jīng) 紀(jì)人資格的認(rèn)定，因此，是否取得房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人 資格已不是從事房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)的條件。據(jù)此， 原告雖無(wú)房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人資格仍有權(quán)從事房地產(chǎn) 經(jīng)紀(jì)服務(wù)，與被告簽訂的房地產(chǎn)中介服務(wù)合同為 有效合同。第十一章案例 1房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司與商品房買(mǎi)主簽訂的商品 房購(gòu)銷(xiāo)合同有效。合同中存在關(guān)于稅費(fèi)的約定： “其余有關(guān)稅費(fèi)均包括在商品房的單位造價(jià)內(nèi)， 不再另行收取。財(cái)政所向買(mǎi)主征收契稅，買(mǎi)主 認(rèn)為契稅應(yīng)由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司承擔(dān)。 契稅應(yīng)由誰(shuí) 承擔(dān)的關(guān)鍵，就是解釋合同所約定的不再另行收 取的其余有關(guān)稅費(fèi)是否包括契稅。買(mǎi)主認(rèn)為，包 括契稅在內(nèi)的商品房所有稅費(fèi)均包含在商品房 單位造價(jià)之內(nèi)，其不必再行繳納，而應(yīng)由房地產(chǎn) 開(kāi)發(fā)公司自所收取的房款之內(nèi)繳納。契稅暫行 條例第 1 條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)轉(zhuǎn) 移土地、房屋權(quán)屬，承受的單位和個(gè)人為契稅的 納稅人，應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定繳納契稅。依此規(guī)定，契稅的法定納稅義務(wù)人是房屋的買(mǎi)受 人。在法律屬性上，納稅義務(wù)人就其應(yīng)納稅額對(duì) 國(guó)家承擔(dān)的是公法上的債務(wù)，該債務(wù)為并非不得 轉(zhuǎn)移由他人承擔(dān)的債務(wù)，但是該債務(wù)移轉(zhuǎn)不具有 對(duì)抗稅收征收機(jī)關(guān)的效力。就本案而言