監(jiān)理工程師合同第二章知識點整理

1、第二章建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)1.1合同法律關(guān)系的構(gòu)成（三主體三客體兩內(nèi)容）兩項內(nèi)容：權(quán)利和義務(wù)。三主體：自然人、法人、其他組織；三客體：物、行為、智力成果;1.2自然人的兩種能力：民事權(quán)利能力、民事行為能力1.3法人法人具有民事權(quán)利能力軸民事行為能 力!樂廷註立享有民事權(quán)利幻祇 走民棗文務(wù)的組織法人不是人，是機構(gòu)組舉法人的法定低表人可以代姦法人行桂職權(quán)是人-是自黙人1.4法人的四條件：依法成立-不能自然產(chǎn)生，必須依法設(shè)立有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費-物質(zhì)基礎(chǔ)有自己的名稱，組織機構(gòu)和場所能夠獨立承擔民事責任（依法成立、有錢、有名、能獨立承擔責任）1.5法人的分類1.6法人資格的獲得登記后企業(yè)法人成立后

2、 獲得非企業(yè) 法人需要依法經(jīng)工商 行攻管理機關(guān)籐 淮區(qū)記這用于肓獨丈經(jīng)酸的機關(guān).事 業(yè)單位和社會團體無需辦理法人登記的其它筆位1.7其他組織：概念：不具備法人資格，但是可以作為合同的主體類型：法人的分支機構(gòu)；不具備法人資格的聯(lián)營體（聯(lián)合體）；合伙企業(yè)；個人獨資企業(yè)【易錯點】子公司具有獨立法人資格；分公司不具備法人資格，所簽合同由母公司負責?！疽族e點】不具備法人資格的如法人的分支機構(gòu)是可以簽訂合同的，只不過合同的責任必須由法人來承擔1.8法律關(guān)系的客體（三客體）客體內(nèi)涵物建筑材料、設(shè)備、建筑物、貨幣、借款合同行為勘察設(shè)計工作、監(jiān)理工作、施工安裝、綁扎鋼筋、土方開挖、抹灰等智力成果專利權(quán)、工程設(shè)計

3、1.9合同法律關(guān)系的內(nèi)容2.合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅（兩類）行為事件主陣 有意識0不以主煉 的主觀建 忘為轉(zhuǎn)移0柞為/卒件為合法行為#違送行為自然事吟 社會事牛行攻行為勾炭生送律效力的法院判決.栽定及 忡裁機構(gòu)發(fā)生法律效力的裁決也量法律行為3.代理關(guān)系3.1代理的概念及特征代理的特征（用“中介機構(gòu)代理銷售樓盤”來理解）：代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為代理人以被代理人名義實施代理行為 代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨立地表現(xiàn)意志 被代理人對代理行為承擔民事責任【難點】被代理人對代理人的代理行為承擔責任，既包括對代理人在執(zhí)行代理任務(wù)的合法行為承擔責任，也包括對代理人不 當代理行為承擔民

4、事責任。3.2代理的種類（三大類）： 委托代理 法定代理指定代理3.3委托代理內(nèi)涵：基于委托授權(quán)形成的代理關(guān)系，又稱為意定代理只有在被代理人對代理人進行授權(quán)后，委托代理關(guān)系才真正建立授予代理權(quán)的形式可以書面形式，也可以口頭形式（如法律規(guī)定必須書面形式的，應(yīng)當采用書面）來源：委托合同關(guān)系、合伙合同關(guān)系、工作隸屬關(guān)系【難點】委托代理的特點： 僅被代理人一方授權(quán)即可產(chǎn)生效力，無需對方同意被代理人有權(quán)隨時撤銷其授權(quán)，代理人也有權(quán)隨時辭去所受委托 代理人辭去委托時，不能給被代理人和第三人造成損失，否則應(yīng)負賠償責任【難點】建設(shè)工程中的主要委托代理形式：項目經(jīng)理是施工企業(yè)的代理人總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理

5、人 工程招標代理機構(gòu)是發(fā)包人的代理人【重點】越權(quán)代理的法律后果：代理人應(yīng)在授權(quán)范圍內(nèi)行使代理權(quán)；超岀授權(quán)范圍的行為應(yīng)由行為人自己承擔【原則】誰有錯誤就由誰承擔責任，如雙方都有錯誤，則承擔連帶責任?！倦y點】授權(quán)范圍不明確的法律責任：應(yīng)由被代理人向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。但實際操作中，由于被代理人承擔民事責任的能力遠高于代理人，因此這種情況下大多數(shù)由被代理人承擔?！驹瓌t】誰有錯誤就由誰承擔責任，如雙方都有錯誤，則承擔連帶責任【難點】招標代理機構(gòu)的代理：被代理人-發(fā)包人代理人-招標代理機構(gòu)招標代理機構(gòu)在招標代理過程中有過錯行為，招標人有權(quán)追究招標代理機構(gòu)的違約責任3.4法定代理：適用于

6、無行為能力和限制行為能力人。案例： 根據(jù)法律規(guī)定，未成年人的代理人是其父母，無需未成年人給其父母下委托書3.5指定代理：案例：如一個未成年人無任何親人，法院可指定其父親的單位作為代理人3.6無權(quán)代理：無權(quán)代理的種類：無權(quán)代理、越權(quán)代理、代理權(quán)終止后的代理無權(quán)代理的處理：被代理人“追認”，即轉(zhuǎn)化為合法的代理；被代理人“拒絕”，即為無權(quán)代理【關(guān)注點】無權(quán)代理中的追認：第三人 事后知道對方為無權(quán)代理，可以向“被代理人”行使催告權(quán)，也可以撤銷此前行為 無權(quán)代理行為只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認，由行為人承擔民事責任。 本人知道他人以自己名義實施民事行為而不作否認表示，視為同意

7、，視為代理關(guān)系成立。3.7委托代理關(guān)系的終止（四條件）：期限屆滿，事項完成 取消或辭去委托 代理人死亡或代理人喪失民事行為能力 作為被代理人或代理人的法人終止-主體不存在3.8指定或法定代理關(guān)系終止的條件：被代理人取得或恢復(fù)民事行為能力被代理人或代理人死亡指定單位撤銷指定監(jiān)護關(guān)系消滅【難點】被代理人死亡，可終止 指定代理和法定代理，但不終止委托代理楊某委托李某為其買汽車。李某已買車，但楊某突然死亡，此時楊某的家人不能否認代理關(guān)系，必須接受汽車，支付價款（或用楊某的遺產(chǎn)來支付）第二節(jié)合同擔保.擔保的概念（四主體兩合同）,債權(quán)債務(wù)關(guān)系 , , 債權(quán)人X1備魴人I I第三人擔保權(quán)人截止時間提交投標文

8、件截止日 由招標文件規(guī)定若由于評標時間過長而使保證到期，招標人應(yīng)當通知投標人延長保證有效期（投標人有權(quán)拒絕）投標保證金的處理招標人最遲應(yīng)當在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息（注意，只要是在招標期間按規(guī)定辦事，無論中標與不中標，均可退還保證金）。未中標的一一直接退中標的一一在簽訂合同時向業(yè)主提交履約擔保時退沒收投標保證金的情形（四種情形） 一是投標人在投標有效期內(nèi)撤回投標書二是中標人在規(guī)定期限內(nèi)無正當理由未能根據(jù)規(guī)定簽訂合同，或根據(jù)規(guī)定接受對錯誤的修正三是中標人根據(jù)規(guī)定未能提交履約保證金四是投標人采用不正當?shù)氖侄悟_取中標6.3施工合同的履約保證履約保證

9、的形式及數(shù)額（三種形式）形式內(nèi)涵數(shù)額履約擔保金（保證金）投標人自己岀具的保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票合同價格的10%履約銀行保函銀行岀具合同價格的10%履約擔保書由保險公司、信托公司、證券公司、實體公司或社會上擔保公司岀具合同價格的30%有權(quán)憑履約保證索取賠償?shù)那樾问┕ぶ谐邪酥型練Ъs，或任意中斷工程，或不按規(guī)定施工；承包人破產(chǎn)、倒閉履約保證的有效期起始點*截止日期握交履約保證一般情況到保修期滿并頒發(fā)保修責任終ih證弟后i軟訪4天丄如果工程拖期，不論何種原因，承包人都應(yīng)與發(fā)包人協(xié)商，并通知保證人延長保證有效期，防止發(fā)包人借故提款。履約保證與定金的區(qū)別履約保證金不同于定金，履約保證金的目的是擔保

10、承包商完全履行合同。承包商順利履行完畢自己的義務(wù)，招標人必須全額返還承包商。如果承包商違約，將喪失收回履約保證金的權(quán)利，并且不以此為限。7.4施工預(yù)付款保證（ 三個保證均是施工單位（投標單位）提交給建設(shè)單位（招標人）的。）建設(shè)工程合同簽訂以后，發(fā)包人給承包人一定比例的預(yù)付款，但需由承包人的開戶銀行向發(fā)包人岀具預(yù)付款擔保，金額 應(yīng)當與預(yù)付款金額相同。預(yù)付款擔保的主要形式為銀行保函。預(yù)付款在工程的進展過程中每次結(jié)算工程款（中間支付）分次返還時，擔保金額也應(yīng)當隨之減少。如果承包人中途毀約，中止工程，則發(fā)包人有權(quán)憑預(yù)付款擔保向銀行索賠該保函的擔保金額作為補償。第三節(jié)工程保險1. 保險的分類：財產(chǎn)保險：

11、以財產(chǎn)及其有關(guān)利益為保險標的。主要包括建筑工程一切險和安裝工程一切險人身保險：以人的壽命和身體為保險標的。不得用訴訟方式要求投保人支付2. 建筑工程一切險2.1建筑工程一切險的概念：【要點】：對象：各類建筑工程項目原因：自然災(zāi)害和意外事故2.2附加的第三者責任險的概念【難點】誰是“第三者”：工地及鄰近地區(qū)的與工程無直接關(guān)系的人一定不是工地參建相關(guān)主體的員工2.3投保人與被保險人：簡明標準施工招標文件規(guī)定除專用合同條款另有約定的外，承包人應(yīng)已發(fā)包人和承包人的共同名義向雙方同意的保險人投保一切險被保險人包括：業(yè)主或工程所有人；承包商或分包商；技術(shù)顧問包括業(yè)主聘用的建筑師、工程師及其其他顧問2.4責

12、任范圍（兩類）：自然事件（包括地震）意外事故（包括火災(zāi)和爆炸）【特別說明】建筑物竣工移交后投保財產(chǎn)保險，地震屬于除外責任，但在竣工前建設(shè)期內(nèi)投保建筑工程一切險，地震屬于保險責任范圍。2.5除外責任（十大項）1. 設(shè)計錯誤引起的損失或費用2. 自然磨損、內(nèi)在或潛在缺陷、物質(zhì)本身變化、自燃、自熱、氧化、銹蝕、滲漏、鼠咬、蟲蛀、大氣變化、正常水位變化或其他漸變原因造成的保險財產(chǎn)自身的損失和費用3. 因原材料缺陷或工藝不善引起的保險財產(chǎn)本身的損失以及為換置、修理或矯正這些缺點錯誤所支付的費用4. 非外力引起的機械或電氣裝置的本身損失，或施工用機具、設(shè)備、機械裝置失靈造成的本身的損失|5. 維修保養(yǎng)或正常檢修的費用6. 檔案、文件、賬簿、票據(jù)、現(xiàn)金、各種有價證券、圖表資料及包裝物料的損失7. 盤點時發(fā)現(xiàn)的短缺8. 領(lǐng)有公共運輸行駛執(zhí)照的，或已由其他保險予以保障的車輛、船舶和飛機的損失9. 除非別有約定，在保險工程開始以前已經(jīng)存在或形成的位于工地范圍內(nèi)或其周圍的屬于被保險人的財產(chǎn)損失10. 除非另有約定，在本保險單保險期限終止以前，保險財產(chǎn)中已由工程所有人簽發(fā)完工驗收證書或驗收合格或?qū)嶋H占有或使用或接受的部分2.6第三者責任險的承保范圍1. 在保險期限內(nèi)，因發(fā)生與所保工程