走向一個(gè)統(tǒng)一的侵權(quán)理論

1、走向一個(gè)統(tǒng)一的侵權(quán)理論         Guido Calabresi 著 蔣天偉 譯  在過去的至少五十年中，一直存在著兩種看待侵權(quán)法的方式，彼此爭(zhēng)奪主導(dǎo)權(quán)。一種以體系建構(gòu)型為顯著特征，恩格拉德（Izhak Englard）為我們定義的；采取另一種方式的學(xué)者則看到了：普通法傳統(tǒng)對(duì)不涉及刑事法律的、通常也非契約型的違反個(gè)人之間關(guān)系行為作出的反應(yīng)，在侵權(quán)法中得到了最高度的彰顯。 在本文中，我要探究這兩種理論路徑之間的關(guān)系。我要提示并在那些導(dǎo)引出現(xiàn)代盎格魯？撒克遜私法的訴訟形式中尋找出其普

2、通法上的前輩。我還要指出：這兩種路徑長(zhǎng)久同生共存，數(shù)個(gè)世紀(jì)以來彼此影響著、進(jìn)而塑造了對(duì)手，這種狀況一直持續(xù)到今天仍然如此。 在最近一次紀(jì)念拙著意外的代價(jià)出版三十五周年紀(jì)念會(huì)議上，朱麗葉斯？科爾曼聲稱，盡管不能構(gòu)想法律的疆域中沒有刑法和合同法，但是卻是可以構(gòu)想一個(gè)沒有侵權(quán)法的法律世界。 他進(jìn)一步暗示道，體系構(gòu)建者已經(jīng)接近于按照他的說法那般重新構(gòu)化設(shè)計(jì)出法律世界的樣貌。他還說如果事情真的要這樣發(fā)生；義務(wù)關(guān)系在個(gè)體化的矯正正義深化中主張并且擴(kuò)展個(gè)人責(zé)任，如果對(duì)義務(wù)關(guān)系堅(jiān)持消失的話，就會(huì)失去一些具有重要意義的東西。由此產(chǎn)生的溝壑將必須被填補(bǔ)，因?yàn)槿绯侨绱?，否則法律上人與人之間的關(guān)

3、系將會(huì)消失。法律的另一領(lǐng)域?qū)?huì)不得不考慮其自身的幾個(gè)問題：一是義務(wù)，二是對(duì)此義務(wù)的違反，三是導(dǎo)致發(fā)生，四是損害結(jié)果；這也就是學(xué)生用書對(duì)責(zé)任的定義。同樣也需要用某種方式、在某個(gè)點(diǎn)上重新建立起這個(gè)高度個(gè)人化、相互連結(jié)的理論結(jié)構(gòu)。 當(dāng)時(shí)我的反應(yīng)是：是的，所有這些都可以來自侵權(quán)法，但是侵權(quán)法卻不會(huì)退而消亡。因?yàn)閷?duì)我來說，侵權(quán)法的本質(zhì)并不是一組相互連結(jié)的理論、也不是被認(rèn)為理所應(yīng)當(dāng)由這些理論代表的價(jià)值觀念；不，對(duì)我來說侵權(quán)法的本質(zhì)特征是責(zé)任規(guī)則。在我看來，侵權(quán)法和責(zé)任規(guī)則是介于合同法和刑事法律/管制法律之間的法律。 合同法體現(xiàn)了最為自由的一組關(guān)系，一旦政權(quán)承認(rèn)并給予這組關(guān)系中的一項(xiàng)權(quán)利

4、（entitlement），那么這一權(quán)利的移轉(zhuǎn)就只能夠按照個(gè)人之間決定的價(jià)格在當(dāng)事方之間由協(xié)議完成。管制法律或刑事法律代表了最具連帶性的一組關(guān)系，國家在其中不但要決定誰擁有什么，還要決定，除去、轉(zhuǎn)讓或剝奪這一權(quán)利時(shí)需要付出的受到什么樣的刑事懲罰痛苦。 侵權(quán)行為和其他的相關(guān)規(guī)則允許自愿轉(zhuǎn)讓或者消滅權(quán)利，只要由連帶方式?jīng)Q定的價(jià)格被評(píng)估為轉(zhuǎn)讓或消滅的結(jié)果。在侵權(quán)行為中，權(quán)利移轉(zhuǎn)或者消滅的條件是只要有人愿意支付由國家確定的損害賠償金額。也就是說，只要有人愿意支付由連帶方式確定的價(jià)格即可。這個(gè)由連帶方式確定的價(jià)格可以是由個(gè)別情況做出的賠償也可以是數(shù)額超高的賠償，但是這既不是刑事懲罰也不是影響當(dāng)

5、事方事前約定行為的數(shù)額。這是介于刑事法律和契約之間的，改變、摧毀或者移轉(zhuǎn)權(quán)利的方式。 我曾陷于沉思：如果那就是侵權(quán)法，它不比合同法有更大的瀕臨絕跡的危險(xiǎn)。合同法并不以個(gè)別化的（可變的）學(xué)說規(guī)則為顯著特點(diǎn)；而是以個(gè)人必須通過相互協(xié)商移轉(zhuǎn)權(quán)利作為其顯著特征。侵權(quán)法也不比刑法有更多陷于絕跡的危險(xiǎn)，刑法并不是任何一組特定的刑法規(guī)則為其特征，而是將其顯著性表現(xiàn)為國家不但要決定誰擁有什么還要決定，如果發(fā)生的話，在權(quán)利之間究竟會(huì)發(fā)生什么樣的變化。 侵權(quán)法看待問題的方式體現(xiàn)在確定權(quán)利組規(guī)則上，在所有權(quán)可以不作為當(dāng)事方直接協(xié)議的結(jié)果而發(fā)生移轉(zhuǎn)也可以不作為國家做出的決定的結(jié)果而發(fā)生移轉(zhuǎn)，而是以

6、作為當(dāng)事方參加按照由國家確定價(jià)格進(jìn)行收費(fèi)的各種活動(dòng)的自愿性的結(jié)果發(fā)生權(quán)利移轉(zhuǎn)。而這一價(jià)格即限定交易發(fā)生的數(shù)量和類型也許可這種交易本身。 就像我在一篇題為“侵權(quán)混合社會(huì)中的法律”1中說的，“所有的社會(huì)在任何時(shí)代都使用這三種手段”。因此，在最具自由放任色彩的十九世紀(jì)，不同的社會(huì)都擁有了刑法。而那些最具社會(huì)主義色彩、連帶主義的社會(huì)中產(chǎn)生出了一些合同法。所有這些法律，在許多方式上，都采用了中間立場(chǎng)。無論是否是允許按照集體連帶方式確定的價(jià)格支付而移轉(zhuǎn)權(quán)利還是通過侵權(quán)法移轉(zhuǎn)權(quán)利，法律都使用了責(zé)任規(guī)則。而且，我們的社會(huì)已經(jīng)變得更具社會(huì)民主色彩，更混合化、因此通過侵權(quán)法的方法，非但遠(yuǎn)沒有消失，反而成

7、為我們社會(huì)法律架構(gòu)中主導(dǎo)要素之一。侵權(quán)法成為比其他方式中的任何一種都更為重要的方法。 這個(gè)視角讓我回想起偉大的法律學(xué)者里昂.利普森（LeonLipson）所作的評(píng)述。他說，大多數(shù)十九世紀(jì)西方的法哲學(xué)家來自合同法領(lǐng)域；于是合同法成為了范式，是當(dāng)時(shí)這幾種路徑中最為流行的。他又說，大多數(shù)來自所謂的社會(huì)主義國家的法哲學(xué)家都來自刑法領(lǐng)域（利普森的領(lǐng)域是蘇維埃法）。在這些國家占主導(dǎo)地位的集體連帶的進(jìn)路，這些國家中處于引導(dǎo)地位的思想者頭腦中也是集體連帶進(jìn)路。他想知道在現(xiàn)代社會(huì)民主國家中，法律哲學(xué)家是否會(huì)來自侵權(quán)法領(lǐng)域。 但是是否就是這責(zé)任規(guī)則的關(guān)系為侵權(quán)行為刻畫了最為明顯特征？要我說的話

8、，情況就是如此。是否真的如此抑或只不過是個(gè)體化的矯正正義的延續(xù)刻上了義務(wù)關(guān)系的特征，是一種義務(wù)的違反，帶來一種必須糾正引起的損害？也許從歷史上看，其實(shí)恰似一個(gè)所有這些內(nèi)容的綜合混雜。 讓我回到最為重要的普通法侵權(quán)案例之一也是最為重要的訴因之一斯科特訴牧羊人案（Scottv.Shepherd，3Wils.403，CommonPleas1773）中。該案判決于一七七三年，早于國富論和獨(dú)立宣言出版三年。 那件案子中發(fā)生了些什么？所有的侵權(quán)法學(xué)者對(duì)此耳熟能詳。有人，也許是個(gè)孩子，也許是個(gè)智力上有殘疾的人（并不清楚，但那人有個(gè)監(jiān)護(hù)人），拋起了一個(gè)點(diǎn)燃的炮仗。（我在上課時(shí)總是說，一個(gè)點(diǎn)

9、燃的章魚，因?yàn)槿挤疟夼诼犉饋砭拖袷钦卖~的聲音，我頭腦中的圖像就是有人把點(diǎn)燃的章魚扔到了人群中）。有人看到鞭炮扔向他，立刻把它轉(zhuǎn)拋開去朝向別人。其他人也這樣做。鞭炮不斷爆炸，對(duì)該案的原告造成了人身傷害，于是他起訴了第一個(gè)往人群里扔鞭炮的人。 對(duì)最初的投擲者提起的正是侵害之訴（Trespass），但是問題在于本不該按侵害之訴（Trespass）提起，為什么呢？因?yàn)榍趾χV（Trespass）是為直接人身傷害設(shè)置的訴因，本案中的人身傷害并不符合過去對(duì)“直接”的定義。那時(shí)候，只要訴因是侵害之訴（Trespass），意圖就不是重要的，過錯(cuò)也好，不含無過錯(cuò)也好都是無關(guān)緊要的。如果我打了你，你有權(quán)

10、從我這里取得回復(fù)賠償（看上去是不是很像是一種討厭的矯正正義，實(shí)際上也確實(shí)如此）。但是人身傷害必須是直接造成的。 然而，間接侵害之訴（Trespasson the Case）也不存在。這類訴因只對(duì)特定的人身傷害種類，無論是直接還是間接傷害，也無論是有過錯(cuò)還是不含過錯(cuò)。這樣，可以以間接侵害之訴（Case）為訴因起訴滋擾責(zé)任或旅館經(jīng)營(yíng)人的責(zé)任。間接侵害之訴（Case）也可作為丈夫與妻子或主人與仆人責(zé)任的訴因。間接侵害之訴（Actiononthecase）中過錯(cuò)并不是必要的要素。而且傷害可以是直接的也可以是間接的，間接侵害之訴（Case）都可為其提供回復(fù)賠償。間接侵害之訴（Case）因其可覆

11、蓋面很廣而被稱作為兜底訴因。但是就像我希望指出的，間接侵害之訴（Case）其實(shí)完全不是一個(gè)兜底訴因。而且有一件東西間接侵害之訴（Case）是不能涵蓋的，那就是故意實(shí)施的過錯(cuò)行為。 斯科特訴牧羊人案（Scottv.Shepherd）中存在的是故意的、非直接致?lián)p的過錯(cuò)行為。它既不屬于侵害之訴（Trespass）也不屬于間接侵害之訴（Case）。對(duì)于十八世紀(jì)的法官來說，這樣的結(jié)論就顯得荒誕。為什么如果原告方是被出于過失的行為間接地導(dǎo)致了人身傷害就可以獲得回復(fù)賠償，而如果是被故意行為間接導(dǎo)致了人身傷害就不能能夠獲得回復(fù)賠償？這完全說不通。如果法官看來事情講不通的話，他們通常就會(huì)對(duì)此做點(diǎn)什么，

12、盡管他們經(jīng)常并不怎么清楚自己在做什么或者自己為什么要這樣做。不過他們確實(shí)是在努力對(duì)自己面臨的情形形成合理的看法。 斯科特訴牧羊人案（Scottv.Shepherd）時(shí)代的法律完全說不通該案。于是一些法官嘗試創(chuàng)造一些新的法律類別以便允許進(jìn)行回復(fù)。其他的法官則試圖把事實(shí)裝入舊的類型中去以便回復(fù)賠償成為可能。這些法官說，這就像是彈力球一樣，因此損害是直接的（實(shí)際上不是如此）。但是布萊克斯通當(dāng)時(shí)也在庭，他說：不，不，不，事實(shí)與訴因并不相符。我不想改變法律。 如果該案當(dāng)時(shí)是以間接侵害之訴（Case）起訴的話，引起的反應(yīng)很可能也會(huì)如此。一些法官會(huì)說，既然肇事者需要有監(jiān)護(hù)人照顧，那就不算

13、真的存在“故意”；因此我們可以允許以間接侵害之訴（Case）為訴因。法官會(huì)做延伸因?yàn)樗麄兿嘈湃绻唤o出回復(fù)賠償?shù)脑捑蜁?huì)讓事情走向荒唐。 但是人們必須總是詢問什么時(shí)候才是事情呈現(xiàn)出荒唐的一面，為什么當(dāng)時(shí)是這樣的？是如何會(huì)發(fā)生這樣的事情，讓十八世紀(jì)的法律走向產(chǎn)生一個(gè)看上去如此傻呆的法律？通過想一遍這種法律的呆傻，我相信我們能夠明白理解矯正性正義和體系構(gòu)建之間的關(guān)系。 我要提醒讀者的是以侵害之訴（Trespass）完全只是歸屬于矯正正義之下的一個(gè)訴因。它的邏輯是這樣的：你對(duì)我造成了直接的傷害，因此我有權(quán)從你這里獲得賠償。這和你是否有過錯(cuò)無關(guān)，無論你是否沒有過錯(cuò)，無論傷害是故意、過

14、失、或任何其他形式造成，我都有權(quán)要求你對(duì)我賠償，就因?yàn)槟阒苯訉?duì)我實(shí)施了傷害。 為什么需要規(guī)定直接致傷害這一要件？是因?yàn)楸仨殞?duì)矯正正義施加一點(diǎn)限制，否則的話，如果沒有過錯(cuò)要件進(jìn)行限制或失去類似于直接性和近因要件這樣的限制，我們所有人都要對(duì)世界上任何地方的所有事情負(fù)責(zé)。因此就很容易理解：在早先的社會(huì)中，如果你造成了我的人身傷害，矯正正義就給予我絕對(duì)的權(quán)利從你那里獲得回復(fù)；但是只是在傷害結(jié)果與你的行為具有緊密聯(lián)系的情況下才如此，換句話說就是具有直接性。同樣能夠理解的是這樣一個(gè)社會(huì)不會(huì)對(duì)有過錯(cuò)或無過錯(cuò)特別地關(guān)注，阻遏和懲罰對(duì)回復(fù)的權(quán)利影響甚微甚至沒有影響。這不是社會(huì)是否希望懲罰某些人與否的問

15、題。一個(gè)直接致害人可能完全沒有過錯(cuò)。社會(huì)也完全不想阻遏這類傷害的發(fā)生。這完全是事關(guān)個(gè)人化的、自然人之間的關(guān)系。 通過侵害之訴（trespass）實(shí)現(xiàn)的矯正正義并不是我們先祖的侵權(quán)法所唯一要調(diào)整的事情。早期社會(huì)想要阻遏或者限制的行為數(shù)量還有很多，這類行為出于安全需要。普通法希望旅店的經(jīng)營(yíng)者能更小心仔細(xì)。普通法希望限制垃圾處理廠排放臭味的釋放量。它希望雇主更為小心謹(jǐn)慎，要他們?yōu)槠涔蛦T施加的成本負(fù)責(zé)。普通法對(duì)所有這些都很看重。 普通法所追求的阻遏（威懾）是類型化的阻遏（威懾）。體系構(gòu)建者將其看作是通向由責(zé)任規(guī)則實(shí)現(xiàn)的成果的關(guān)鍵。通過對(duì)人群或類別征收經(jīng)由連帶方式確定的價(jià)格，產(chǎn)生出引

16、起阻遏效果的誘因的做法，能使人們?cè)谶@些環(huán)境中的行為更為謹(jǐn)慎小心。而這些行為又不能、也不應(yīng)當(dāng)由刑法來觸及。 早期的普通法社會(huì)并不打算因?yàn)橛腥送盗丝腿说奈锲肪徒g死旅店經(jīng)營(yíng)者。普通法也不打算因?yàn)槠拮拥倪^失行為而鞭打丈夫，也不愿意因?yàn)楣蛦T的粗疏不當(dāng)而抽雇主鞭子。他們只是想要產(chǎn)生阻遏效果，但不愿對(duì)其進(jìn)行刑事懲罰。這類訴訟的基礎(chǔ)就在這里。這也就是為什么間接侵害之訴（case）完全不可能是兜底訴因的理由。它自有其節(jié)奏和理性。 對(duì)受害人進(jìn)行賠償并不是其中必須具備的一環(huán)。在同一時(shí)間出現(xiàn)的類似于侵權(quán)的救濟(jì)制度也許根本還沒有考慮到賠償這回事情。如果小偷沒有被抓到的話，就對(duì)郡分區(qū)（the Hund

17、red）進(jìn)行損失評(píng)估，郡分區(qū)為盜竊賠償一定數(shù)目的費(fèi)用（thievery）。但是這筆錢并不一定會(huì)交到財(cái)產(chǎn)被盜人手中。賠償并不是事情全部方面的核心要素。這并不事關(guān)某些人的回復(fù)賠償權(quán)利。它走的是體系構(gòu)建的路子而不是矯正正義的思路。那么為什么當(dāng)時(shí)按照間接侵害之訴（Case）提起訴訟確實(shí)會(huì)給予受害人從旅店經(jīng)營(yíng)人、丈夫或滋擾他人者處主張回復(fù)救濟(jì)？我猜想給予這項(xiàng)權(quán)利的原因是，為受害人提供回復(fù)賠償是完成構(gòu)建體系第一條效率極高的方式。 如果允許自然人個(gè)人提起回復(fù)賠償，受害人就會(huì)自己提起訴訟而損害的成本會(huì)加到特定活動(dòng)中去，而那些活動(dòng)正是初級(jí)體系的建構(gòu)者想要對(duì)其征收費(fèi)用的活動(dòng)。這就像是有了一位在私人部門工

18、作的檢察總長(zhǎng)。各種類型的賠償并不是在間接侵害之訴（Case）制度產(chǎn)生的開始階段就打算好的，賠償制度只不過是對(duì)特定活動(dòng)征收其產(chǎn)生的費(fèi)用的有效方式。 但是又發(fā)生了什么呢？即使是為了實(shí)現(xiàn)賠償以外的目的；一旦允許人們因?yàn)槿松韨Χ崞鸹貜?fù)賠償，受害人很快也就習(xí)慣了得到回復(fù)賠償。他們開始把這看作是一種自己的權(quán)利。我由于你的過失受到了人身傷害，我能起訴。要求回復(fù)賠償，這是我的權(quán)利。我在丈夫與妻子，主人與仆人的關(guān)系中遭到了人身傷害。不管怎樣：我有權(quán)要求獲得回復(fù)賠償。 我能取得回復(fù)，這是我的預(yù)期。很快取得回復(fù)就成了我的權(quán)利。當(dāng)它成為權(quán)利時(shí)，就很容易地成為了社會(huì)對(duì)矯正正義觀念中的一個(gè)部分。人

19、們開始相信他們不但在受到直接人身傷害（不論是否存在過錯(cuò)）時(shí)有矯正正義下取得回復(fù)的權(quán)利，而且他們有在受到人身傷害時(shí)在矯正正義下獲得完整賠償?shù)臋?quán)利，無論傷害是直接還是間接的，是出于過失，或是出于某人作為旅店經(jīng)營(yíng)者或者滋擾行為的始作俑者實(shí)施的行為，或者作為丈夫與妻子關(guān)系的某種結(jié)果。         事情這樣發(fā)生了，不出多少時(shí)日人們開始說：上天啊，如果我有權(quán)在矯正正義下對(duì)你出于過失間接造成我人身傷害提出回復(fù)賠償請(qǐng)求，那么當(dāng)然我就有權(quán)依照矯正正義對(duì)你出于故意實(shí)施的不法行為造成我人身傷害提出回復(fù)賠償請(qǐng)求，即使那是非直接造成的傷

20、害。 這就是我們?cè)趺磿?huì)走到斯科特訴牧羊人案（Scottv.Shepherd）的過程，普通法上的難解悖論，在那個(gè)案子里本來不會(huì)出現(xiàn)任何回復(fù)救濟(jì)，但是那時(shí)“所有人”都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提供救濟(jì)。為何用了那么長(zhǎng)的時(shí)間這個(gè)悖論才成為麻煩？為什么法律不早點(diǎn)說：如果你故意但間接地造成了我的人身傷害，應(yīng)當(dāng)通過以間接侵害之訴（Case）為訴因的訴訟對(duì)你產(chǎn)生威懾。想一下，答案是簡(jiǎn)單的。在出現(xiàn)故意傷害他人時(shí)，即使是間接的，加害人會(huì)被絞死或鞭笞。在過去這就是故意實(shí)施不法行為，是一種罪行。國家絞死實(shí)施不法行為的人，對(duì)那些兒壞人抽他們鞭子。稍后改為驅(qū)逐流放罪犯。 用刑事法律達(dá)到個(gè)體阻遏（威懾）是相當(dāng)嚴(yán)苛的事情

21、。而且根本不存在類型化阻遏的必要。由于沒有必要實(shí)行類型化的阻遏，因此也就沒有必要提供間接侵害之訴（Case）作為提起訴訟的訴因。也不存在任何賠償?shù)睦碛?。傷害是間接的；受到直接性限制的，普通法初期關(guān)于何時(shí)應(yīng)當(dāng)給予矯正正義下的賠償?shù)母拍畋Ａ袅讼聛怼Ｖ灰芎θ耸艿饺松韨?，無論是否有過錯(cuò)，矯正正義都要求提供賠償，但是只能在受到直接傷害時(shí)！ 很容易說得通，直到社會(huì)不希望在需要阻遏的領(lǐng)域中執(zhí)行絞刑、四馬分尸等等刑罰之后，才用間接侵害之訴（Case）為訴因起訴。以過失（偶然以身份）為基礎(chǔ)對(duì)直接或間接受害人的賠償責(zé)任。社會(huì)希望對(duì)某些獲得活動(dòng)施加人身傷害費(fèi)用，無論其是直接的還是間接，出于效率上的理由

22、，社會(huì)給予人們起訴的權(quán)利。人們開始變得期望獲得賠償。當(dāng)然，期望總是矯正正義的根源。沒什么好奇怪地，悖論就產(chǎn)生并生長(zhǎng)起來。 我無法告訴你這個(gè)描述是想象力豐富還是真實(shí)的事實(shí)。誰能知道古時(shí)人們真的是怎么想的呢？有句話說，律師總是想象過去，為的是記住未來。所以也許我的描述完全是想象力過剩的幻像。但是這是我唯一找到的能對(duì)過去發(fā)生的事情做出合理說明的東西。我認(rèn)為，這個(gè)描述對(duì)于現(xiàn)狀對(duì)于體系構(gòu)建和矯正正義間的關(guān)系有后果影響巨大的意義。 在羅馬舉行的另一次會(huì)議上，一位演說人講到，法律體系中存在的與加拉布拉西聯(lián)系在一起的，盡管我當(dāng)時(shí)在場(chǎng)，他提到我時(shí)還是用了第三人稱。那類體系構(gòu)建的難題之一就是體

23、系構(gòu)建創(chuàng)造出了代價(jià)高昂的期望，甚至對(duì)社會(huì)而言是高到不可能負(fù)擔(dān)的期望。我不知道是否創(chuàng)造出了期望，比如改變了我們對(duì)矯正正義的觀念。 換而言之，如果社會(huì)，為了通過對(duì)特定的活動(dòng)征收“費(fèi)用”實(shí)施阻遏（威懾），給予了人們?nèi)〉没貜?fù)賠償?shù)臋?quán)利，這些回復(fù)賠償肯定會(huì)影響到人們對(duì)于什么是他們的權(quán)利的看法。而那又倒過來肯定會(huì)對(duì)社會(huì)關(guān)于矯正正義的觀念產(chǎn)生影響。十八世紀(jì)在間接侵害之訴（Case）和侵害之訴（Trespass）兩個(gè)訴因之間發(fā)生的事情就是這樣。 在這個(gè)問題上，那個(gè)社會(huì)里研究矯正正義的學(xué)者們會(huì)這樣說，在類似或者相關(guān)的場(chǎng)景下不給予回復(fù)賠償?shù)脑捑蜁?huì)出現(xiàn)荒唐。很快社會(huì)就開始為那些不能從“阻遏”視角

24、給出正當(dāng)性的場(chǎng)合和過去一直沒有在最初或者早先的矯正正義立腳點(diǎn)中得到正當(dāng)化的場(chǎng)合提供回復(fù)賠償。 我相信這種相互作用已經(jīng)影響了我們對(duì)懲罰性賠償?shù)目捶?，也影響了我們?duì)精神損害賠償和其他非經(jīng)濟(jì)損害賠償?shù)目捶āＷ屛覍?duì)這些問題說上幾句，以便標(biāo)明我的思維路徑。 對(duì)引發(fā)精神損害賠償?shù)幕顒?dòng)，體系構(gòu)建者也許會(huì)愿意征收更高的費(fèi)用。如果道路上發(fā)生了場(chǎng)面可怕事故，而當(dāng)時(shí)我正好駕駛?cè)绻?，目睹之下感到惡心不舒服。為什么這不是對(duì)肇事人課加的費(fèi)用呢？這是的。但是如果社會(huì)賦予我依據(jù)在此情景的一項(xiàng)起訴理由，我就不會(huì)只是幾分鐘的不舒服。我會(huì)幾天都如此。我不舒服不是我有意裝病。而是社會(huì)給予我一項(xiàng)權(quán)利讓我可以幾天感到

25、不舒服，我只是堅(jiān)持了我的權(quán)利、珍惜了我的權(quán)利。矯正正義就是這樣的。我們又回到了十八世紀(jì)的悖論。 對(duì)懲罰性賠償也是相似的。為了正確地威懾某種行為，我們必須經(jīng)常對(duì)特定的原告遭受到的損害提供數(shù)倍于損害的賠償數(shù)額。這是因?yàn)楸桓嬖谑┘舆@些社會(huì)成本時(shí)也許沒有每次都被抓到或承擔(dān)法律責(zé)任。但是如果這些“由社會(huì)賠付的”成本由判決授予原告，其理由是這樣做是估算被告成本的有效方式；經(jīng)過正當(dāng)程序后，原告會(huì)把這些損害賠償看作他們的權(quán)利。很快就會(huì)發(fā)現(xiàn)如果他們不能得到這樣的判決，他們就會(huì)感到受到了欺騙。 什么才是解決方案呢？一種方案就是如果我們能把回復(fù)賠償權(quán)利（限定于我們當(dāng)時(shí)的狹義矯正正義觀念）與我們對(duì)

26、其征收費(fèi)用的權(quán)利徹底劈開，我們希望通過要他們付錢為其提供更安全地從事這些活動(dòng)的誘因。如果我們能做到按照我們希望他們面對(duì)的誘因要求他們付錢，并且做到只在已存的矯正正義觀念能為提供回復(fù)救濟(jì)給予正當(dāng)性時(shí)才提供回復(fù)救濟(jì)，而且我們能夠完全隔離地同時(shí)完成這兩樁事情的話，就可以回避斯科特訴牧羊人案（Scottv.Shepherd）的悖論。 提到新西蘭我有時(shí)會(huì)很興奮，新西蘭制度是以遠(yuǎn)為清晰的方式運(yùn)行著。如果我們過去也這樣做，也許就不會(huì)有數(shù)世紀(jì)以來成為侵權(quán)法本質(zhì)特征的、矯正正義和體系構(gòu)建之間持續(xù)不斷的緊張關(guān)系。我們也能避免出現(xiàn)彼此相互推一把拽一下的傾軋情形。 也許法律政治體制喜歡這種推一把拉

27、一把的方式。確實(shí)，他們也許就依靠這樣一推一拽來推進(jìn)他們看來合適的改變。 我一直在努力思考這些事情就在即將把整件事情想明白的時(shí)候我做了院長(zhǎng)，于是停止了繼續(xù)思考。也許有一天我可能會(huì)回頭去試圖把隔開這兩者的體制勾勒出概要。這樣我就能分析并批判這個(gè)體系。我要這樣做的原因是，我相信順著這條思路，在某處能找到矯正正義中個(gè)人責(zé)任要件體系構(gòu)建阻遏功能要件間的連結(jié)點(diǎn)。 研究矯正正義的學(xué)者十分正確地指出，如果我們失去了矯正正義所代表的內(nèi)涵，我們就會(huì)失去一些有價(jià)值東西。因?yàn)樵谌魏我粋€(gè)具體時(shí)刻，任何一個(gè)社會(huì)中矯正正義所代表的觀念是正義的絕對(duì)律令，它必須得到實(shí)現(xiàn)。這也是為什么這類學(xué)術(shù)事業(yè)能鍥而不舍生存下來、并且如此吸引人的原因。 但是如果我們要放棄一般威懾（阻遏）和責(zé)任規(guī)則的體系構(gòu)建，我們也會(huì)失去本質(zhì)性的東西。因?yàn)閷?duì)于各種人類關(guān)系中存在的個(gè)人責(zé)任這些特定觀念而言，矯正正義至關(guān)重要；責(zé)任規(guī)則對(duì)于阻遏那些我們不想絞死的人群的行為同樣重要，我們?nèi)绻涯切┤酥糜谛淌聭土P之下，他們不但不會(huì)實(shí)施那些過于危險(xiǎn)的事情，而且連那些本身包含風(fēng)險(xiǎn)的事情也會(huì)一概不去嘗試。我們不希望人們駕駛時(shí)出現(xiàn)過失行為。但是如果把因過失造成事故的人投入監(jiān)獄，人們就不會(huì)僅僅是駕駛得更為謹(jǐn)慎或駕駛安全性更高的車輛，人們就會(huì)