關(guān)聯(lián)擔保法律規(guī)制

1、關(guān)聯(lián)擔保的法律規(guī)制研究研究提綱一、案例二、關(guān)聯(lián)擔保之介紹 關(guān)聯(lián)擔保的特征 關(guān)聯(lián)擔保的分類三、關(guān)聯(lián)擔保之效力 學說上對關(guān)聯(lián)擔保效力的爭議 外國立法上對關(guān)聯(lián)擔保效力的規(guī)定 我國對關(guān)聯(lián)擔保效力的立法變遷四、我國關(guān)聯(lián)擔保制度之完善一個案例引發(fā)的研究 1996年12月,中國福建國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司(以下簡稱“中福公司”)與中國工商銀行福州市閩都支行(以下簡稱“閩都支行”)的前身中國工商銀行福州市分行第二營業(yè)部簽訂兩份人民幣短期借款合同,約定借款金額4210萬元。貸款到期后,中福公司未能償還。 1998年7月28日,營業(yè)部與中福公司簽訂一份還款協(xié)議書,約定:貸款由中福公司分期歸還 ,并提供福建九州集團股份

2、有限公司(以下簡稱九州公司)和福建省中福實業(yè)股份有限公司(以下簡稱中福實業(yè)公司)作為承擔連帶責任的還款保證人。中福實業(yè)公司屬于上市企業(yè),中福公司是中福實業(yè)公司控股股東。中福實業(yè)公司在提供擔保時,有中福實業(yè)公司董事會關(guān)于提供擔保的決議文件。 1999年12月,閩都支行向法院起訴,請求判令中福公司償還所欠貸款本金和利息,中福實業(yè)公司和九州公司承擔連帶責任。 一個案例引發(fā)的研究 一審法院裁判認為,各方當事人自愿簽訂還款協(xié)議書及保證合同書,不違反法律,應(yīng)認定有效。遂判決:中福公司償還閩都支行貸款本金及利息;中福實業(yè)公司、九州公司對中福公司的還款義務(wù)承擔連帶責任。此后,作為第二被告的貸款擔保人中福實業(yè)公

3、司不服,上訴至最高法院,要求裁定還款協(xié)議書規(guī)定的擔保無效。 2001年11月17日,最高法院作為二審法院裁判認為:中華人民共和國公司法(以下簡稱公司法)第60條第3款(該款規(guī)定:“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔?！?對公司董事經(jīng)理以本公司財產(chǎn)為股東提供擔保進行了禁止性規(guī)定,中福實業(yè)公司的公司章程也規(guī)定公司董事非經(jīng)公司章程或股東大會批準不得以本公司資產(chǎn)為公司股東提供擔保。一個案例引發(fā)的研究 因此,中福實業(yè)公司以趙裕昌為首的五名董事通過形成董事會決議的形式代表中福實業(yè)公司為大股東中福公司提供連帶擔保責任保證的行為,因同時違反法律的強制性規(guī)定和中福實業(yè)公司章程的授權(quán)限制

4、而無效,所簽訂的保證合同也無效。被上訴人閩都支行答辯主張公司法第60條第3款的規(guī)定系禁止董事、經(jīng)理個人以本公司財產(chǎn)為股東提供擔保,并非針對公司董事會。最高法院認為公司法第60條第3款的禁止性規(guī)定既針對公司董事,也針對公司董事會。這符合我國公司法規(guī)范公司關(guān)聯(lián)交易、限制大股東操縱公司并防止損害中小股東利益的立法宗旨。中福實業(yè)公司對董事的無效行為應(yīng)當承擔過錯責任。保證合同無效 ,閩都支行也有過錯 ,遂判決為:保證合同無效。中福實業(yè)公司僅向債權(quán)人承擔債務(wù)人中福公司不能清償債務(wù)部分二分之一的賠償責任。 關(guān)聯(lián)擔保之介紹公司為其關(guān)聯(lián)人債務(wù)提供的保證擔保、抵押擔?；蛘哔|(zhì)押擔保。其特征有四：一、擔保人與被擔保人

5、之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。二、具有雙重交易風險 1、侵害公司獨立人格的風險 2、主債權(quán)人擔保權(quán)的實現(xiàn)風險三、調(diào)整法律特殊 公司法+擔保法四、設(shè)立程序特殊關(guān)聯(lián)擔保之介紹關(guān)聯(lián)擔保的分類：根據(jù)擔保方式的不同：可以分為關(guān)聯(lián)保證、關(guān)聯(lián)抵押、關(guān)聯(lián)質(zhì)押。根據(jù)被擔保人的主體不同：可以分為為狹義關(guān)聯(lián)人提供的關(guān)聯(lián)擔保、為類關(guān)聯(lián)人提供的關(guān)聯(lián)擔保和為潛在關(guān)聯(lián)人提供的關(guān)聯(lián)擔保。關(guān)聯(lián)擔保的效力（一）學說上對關(guān)聯(lián)擔保行為效力的爭議1、禁止說，主要理由：與公司性質(zhì)不相符。2、自由說，主要理由：私法自治。3、限制說，主要理由：私法自治+經(jīng)濟生活的安全與穩(wěn)定。關(guān)聯(lián)擔保的效力（二）外國立法上對關(guān)聯(lián)擔保效力的規(guī)定 1、禁止模式，代表地區(qū)：臺

6、灣臺灣公司法第16條規(guī)定：“公司除依照其它法律或公司章程得為保證外，不得為任何保證人。公司負責人違反前項規(guī)定的，應(yīng)自負賠償責任” 2、限制模式，代表國家：英國、法國英國公司法規(guī)定：“禁止任何公司對其董事或其控股公司的董事提供貸款，或者就第三人提供給此類董事的貸款進行擔?；蛘咛峁┍ＷC” 3、自由模式，代表國家：美國美國示范公司法規(guī)定：公司享有不受限制的對外擔保權(quán)利。關(guān)聯(lián)擔保的效力（三）我國對關(guān)聯(lián)擔保效力的立法變遷1 1、舊公司法舊公司法與與擔保法若干解釋擔保法若干解釋 舊公司法第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東和其它個人債務(wù)提供擔保”。 擔保法解釋第 4 條規(guī)定“董事、

7、經(jīng)理違反公司法第60條規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司股東或其它個人債務(wù)提供擔保的，擔保合同無效”關(guān)聯(lián)擔保的效力關(guān)于關(guān)于舊公司法舊公司法與與擔保法若干解釋擔保法若干解釋的思考的思考 ： （1）關(guān)于限制的被擔保人范圍 （2）是否限制了公司的對外擔保能力 （3）公司關(guān)聯(lián)擔保的決議權(quán)主體關(guān)聯(lián)擔保的效力2 2、20002000年證監(jiān)會年證監(jiān)會6161號通知號通知 61號通知第2條規(guī)定：上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個人債務(wù)提供擔保。 61號通知第5條規(guī)定：上市公司為他人提供擔保必須經(jīng)董事會或股東大會批準。董事會應(yīng)當比照公司章程有關(guān)董事會投資權(quán)限的規(guī)定，行使對外擔保權(quán)

8、。超過公司章程規(guī)定權(quán)限的，董事會應(yīng)當提出預(yù)案，并報股東大會批準。上市公司董事會在決定為他人提供擔保之前（或提交股東大會表決前），應(yīng)當掌握債務(wù)人的資信狀況，對該擔保事項的利益和風險進行充分分析，并在董事會有關(guān)公告中詳盡披露。 股東大會或者董事會對擔保事項做出決議時，與該擔保事項有利害關(guān)系的股東或者董事應(yīng)當回避表決。關(guān)聯(lián)擔保的效力關(guān)于關(guān)于6161號通知的幾點思考：號通知的幾點思考： （1）合理性有余而合法性不足 （2）完善了公司非關(guān)聯(lián)擔保的程序關(guān)聯(lián)擔保的效力3 3、20032003年證監(jiān)會年證監(jiān)會5656號通知號通知 56號通知第2條規(guī)定：上市公司不得為控股股東及本公司持股50%以下的其他關(guān)聯(lián)方、

9、任何非法人單位或個人提供擔保。關(guān)于關(guān)于5656號通知的幾點思考號通知的幾點思考 （1）擴大禁止擔保的對象 （2）合理性有余而合法性不足關(guān)聯(lián)擔保的效力4 4、新公司法新公司法 新公司法第16條規(guī)定：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。 公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。 前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。 關(guān)聯(lián)擔保的效力 新

10、公司法125條規(guī)定：上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議。 新公司法217條第4款規(guī)定：關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。 關(guān)聯(lián)擔保的效力關(guān)于關(guān)于新公司法新公司法的幾點思考：的幾點思考

11、： （1）不限制公司對外擔保的能力，意在追求多方主體的利益平衡 （2）將規(guī)制意圖緊緊鎖定在防止不公平的關(guān)聯(lián)擔保的發(fā)生上 （3）重視程序公正的作用，以程序公正來保障實體正義的實現(xiàn) （4）法律強制與公司自治的平衡關(guān)聯(lián)擔保的效力5 5、20052005年證監(jiān)會年證監(jiān)會120120號通知號通知 關(guān)于審批權(quán)限：120號通知明確規(guī)定，所有的對外擔保必須經(jīng)董事會或者股東大會審議，要求各上市公司的公司章程必須明確股東大會、股東會審批對外擔保的權(quán)限，以及違反審批權(quán)限、審議程序的責任追究機制。 關(guān)于審批程序：由董事會審批的對外擔保，必須經(jīng)出席董事會的三分之二以上董事審議同意并做出決議。股東大會審批的對外擔保，必須

12、經(jīng)董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。 關(guān)聯(lián)擔保的效力 關(guān)于披露：所有的對外擔保必須在證監(jiān)會指定信息披露的報刊上及時披露，并詳細規(guī)定了披露的內(nèi)容。 關(guān)于貸款銀行的審核義務(wù)：120號通知一方面要求上市公司辦理貸款擔保業(yè)務(wù)時應(yīng)當向銀行提交的材料清單，另一方面要求貸款銀行必須認真審核規(guī)定的事項范圍，以控制貸款風險。關(guān)于關(guān)于120120號通知的幾點思考號通知的幾點思考 （1）股東表決權(quán)排除制度適用的范圍擴大到“股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方” （2）由公司股東大會決議的擔保擴大到另外三種關(guān)聯(lián)擔保我國關(guān)聯(lián)擔保制度之完善一、擴大法律強制規(guī)范的范圍一、擴大法律強制規(guī)范的范圍 在我國“一股獨大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)下，

13、公司治理的首要問題是大股東與中小股東的利益沖突問題。此乃我國公司治理的關(guān)鍵。除此之外，還表現(xiàn)在國有企業(yè)的治理上?；谖覈局卫砩系奶厥庑?，公司法應(yīng)擴大關(guān)聯(lián)擔保的強制規(guī)范范圍，不僅要把公司為股東和實際控制人提供關(guān)聯(lián)擔保納入規(guī)范范圍， 還要把公司為高管層提供關(guān)聯(lián)擔保納入規(guī)范范圍，既法律規(guī)范以公司為狹義關(guān)聯(lián)人（控股股東、實際控制人、公司高管層）提供關(guān)聯(lián)擔保為限。 我國關(guān)聯(lián)擔保制度之完善（二）將關(guān)聯(lián)擔保納入特別決議事項范圍（二）將關(guān)聯(lián)擔保納入特別決議事項范圍 我國公司股東（大）會制度的運行漏洞百出： 首先是出席率低。參加股東（大）會要支付成本，而且由于股權(quán)過于集中導致決議根本就不能體現(xiàn)中小股東意志，

14、故公司股東（大）會成為大股東的獨角戲。 其次是公司股東 （大）會決議通過門檻極低。如在股份公司中百分之二十五的表決權(quán)原則上就可以通過任何關(guān)聯(lián)擔保決議。 可以將公司關(guān)聯(lián)擔保事項納入特別決議事項范圍。參考上交所股票交易規(guī)則第 9.11 條將“關(guān)聯(lián)擔保納入及時披露的重大事項之一” ，表明其影響之大；同時在程序方面提高關(guān)聯(lián)擔保通過門檻，既能很好的控制其風險，又不會損害公司的交易效率。 我國關(guān)聯(lián)擔保制度之完善 （三）擴大回避制度適用范圍（三）擴大回避制度適用范圍 利益沖突方在相關(guān)決議表決時回避是各國公司治理的基本準則。回避制度成本極低，卻是一個有效的利益平衡機制。新公司法第16條第三款和第 125條已分別初步設(shè)置了“股東回避制度”和“董事回避制度”，但其適用范圍是非常狹窄的，股東回避制度僅僅適用于公司為股東和實際控制人提供關(guān)聯(lián)擔保；董事回避制度僅僅適用于上市公司。 故我國公司法應(yīng)擴大回避制度的適用范圍， 強制規(guī)范關(guān)聯(lián)擔保， 既任何關(guān)聯(lián)方在公司通過關(guān)聯(lián)擔保決議時均需回避。 我國關(guān)聯(lián)擔保制度之完善 對目前第16條的內(nèi)容修改如下： 第一款：關(guān)聯(lián)擔保是指公司為其關(guān)聯(lián)人債務(wù)提供的保證擔保、抵押擔?；蛸|(zhì)押擔保。 第二款：公