國際慣例辨析(一)

1、國際慣例辨析 一“按國際慣例辦事 現(xiàn)已成為人們的一項共識。 但由誰來按國際慣例辦事、 什么是國際慣例以及怎樣按國際慣例辦事， 那么是人們較少關(guān)注的問題。 本文擬對上述問題作一初步分析。一、由誰來按國際慣例辦事按國際 慣例辦事主要是對涉外經(jīng)濟(jì)活動的要求，而涉外經(jīng)濟(jì)活動的主體可分 為兩類，一類是國家，一類是私人包括個人、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織 ， 因此，按國際慣例辦事的主體分別是國家和私人。私人所從事的是國 際商業(yè)活動；而國家在國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中除可從事國際商貿(mào)活動之外， 主要是以主權(quán)者的身份進(jìn)行國際經(jīng)貿(mào)管理活動。這樣就在實(shí)踐中產(chǎn)生 了適用于不同主體的兩類國際慣例。私人所遵行的國際慣例為國際經(jīng) 貿(mào)慣例，即

2、適用于國際貨物買賣、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國際投資等國際商 業(yè)活動的慣例。 國際經(jīng)貿(mào)慣例為國際經(jīng)濟(jì)交往的當(dāng)事人提供約束手段。 這些慣例可確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使他們在確立其經(jīng)濟(jì)交 往關(guān)系合同關(guān)系時就可以對各自的行為后果有所預(yù)見，在履行各 自的合同義務(wù)時有所遵循，而在當(dāng)事人之間出現(xiàn)爭端時，國際慣例又 可成為解決爭端的依據(jù)。但當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系又不完全靠國 際慣例予以確定。在對外經(jīng)濟(jì)交往中，當(dāng)事人完全可以依照自己的意 愿處分自己的權(quán)利，并以合同條款予以確定；在通常情況下，當(dāng)事人 選擇適用國際慣例例如在國際貨物買賣合同中規(guī)定適用國際貿(mào)易術(shù) 語解釋通那么，只是為了簡化合同文本。當(dāng)國家以主權(quán)者的身

3、份在國際 經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中行為時，國家所遵循的國際慣例為國際公法上的慣例 這方面的國際慣例在三種情況下約束國家： 一是在國家相互交往時 例 如在兩國之間確定對對方的知識產(chǎn)權(quán)所有人的權(quán)利的成認(rèn)和保護(hù)程序 和措施時，國家可依據(jù)國際慣例來約定彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系例如 彼此對對方國民在專利權(quán)申請方面給予國民待遇 ，并通過條約予以確 認(rèn)；二是在一國對其涉外經(jīng)濟(jì)活動實(shí)施管理時，可參照國際慣例來制 定其有關(guān)的法律，使其涉外經(jīng)濟(jì)管理行為與世界上多數(shù)國家的實(shí)踐相 一致；三是當(dāng)國家之間出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的爭端時，爭端當(dāng)事國或處理 該項爭端的機(jī)構(gòu)依據(jù)可適用的國際慣例來解決此項爭端。國家也可以 民事主體的身份從事國際經(jīng)濟(jì)交往，

4、例如以政府的名義從外國商業(yè)銀 行借款。這時，國家與對方當(dāng)事人自然可以選擇國際經(jīng)貿(mào)慣例而不 是國際公法上的慣例來確定彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種情況下 所適用的慣例的性質(zhì)和作用與私人之間的國際經(jīng)濟(jì)交往中所適用的慣 例是一致的，除非參加該項經(jīng)濟(jì)交往的國家不放棄主權(quán)豁免的權(quán)利， 從而拒絕第三方外國法院對該項慣例的強(qiáng)制適用。國際慣例的適 用主體除國家和私人之外還有另外一類特殊機(jī)構(gòu)，即國際經(jīng)濟(jì)糾紛的 處理機(jī)關(guān)，主要是法院和仲裁機(jī)構(gòu)。法院和仲裁機(jī)構(gòu)按國際慣例辦事 與前兩類主休不同，因為它們不是以這些慣例來約束自身，而是依此 來判明有爭議的當(dāng)事者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并對利益受到不當(dāng)侵害 的當(dāng)事者予以救濟(jì)。二

5、、什么是國際慣例前面已經(jīng)說到，國際慣例因 適用主體的身份的不同而分為兩類：即國際公法上的慣例和國際經(jīng)貿(mào) 慣例。國際公法上的慣例 internationalcustom 也稱國際習(xí)慣，是指 “作 為通例之證明而經(jīng)接受為法律者?？梢钥闯觯瑖H公法上的慣例的 確立需具備兩個構(gòu)成要件，即各國反復(fù)的類似的行為和被各國認(rèn)為具 有法的約束力。國際慣例在歷史上曾經(jīng)是國際公法的主要淵源，但由 于其具有的內(nèi)容不易確定及形成時間緩慢等缺陷，所以，其地位目前 已由國際條約所取代。國際公法上的慣例能否無一例外地約束所有國 家？這需要視慣例所包含的內(nèi)容而定。一般地說，國際慣例不能約束 一貫地反對這一慣例的國家， 因為國際

6、法標(biāo)準(zhǔn)從總體上說屬于國家 之間約定的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，在國際社會中沒有超越國家之上的立法 機(jī)構(gòu)不管個別國家的意志而制定必須由各國一體遵行的規(guī)那么。但自從?維也納條約法公約?正式提出了國際法強(qiáng)行標(biāo)準(zhǔn)的概念之后，我們就不能一概地說任何一項國際慣例都可因為某一國家的反對而對其 不予適用。如果一項國際慣例反映的是一項國際法強(qiáng)行標(biāo)準(zhǔn)，那么， 無論哪個國家是否反對這一慣例，這一慣例對其都是適用的。在國際 經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，由于各國利益的直接沖突，國際慣例確實(shí)立十分困難，更 不用說屬國際法強(qiáng)行標(biāo)準(zhǔn)的國際慣例。例如關(guān)于一國對外國投資進(jìn)行 國有化的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題，盡管廣闊開展中國家都認(rèn)為應(yīng)適用適當(dāng)補(bǔ)償 原那么，并把該項原那

7、么視為國際慣例，但興旺國家卻并不將其看作是國 際慣例。許多興旺國家的國際法學(xué)者還進(jìn)一步指出，即使適當(dāng)補(bǔ)償原 那么是一項國際慣例，那么它也不能約束反對它的國家，因為不能證明 它是一項國際法強(qiáng)行標(biāo)準(zhǔn)。 值得注意的是，國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的國際 慣例的形成過程直接受到各國的經(jīng)濟(jì)實(shí)力的影響。仍以國有化的補(bǔ)償 標(biāo)準(zhǔn)為例，盡管多數(shù)開展中國家都主張適用適當(dāng)補(bǔ)償原那么，但這些國 家在同興旺國家所簽署的投資保護(hù)協(xié)議中卻時常接受興旺國家提出的 補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，即充分、及時、有效補(bǔ)償。國際經(jīng)貿(mào)慣例是經(jīng)過國際經(jīng)濟(jì) 交往的當(dāng)事人的反復(fù)實(shí)踐所形成的一些通行的規(guī)那么。這些慣例往往經(jīng) 過某些專業(yè)行會的編纂而表現(xiàn)為書面的標(biāo)準(zhǔn)，如經(jīng)國際商會編纂出版 的?國際貿(mào)易術(shù)語解釋通那么?及?跟單信用證統(tǒng)一慣例?等。國際經(jīng) 貿(mào)慣例在效力上有別于國際公法上的慣例。如果一個國家不是經(jīng)常地 反對一項國際公法上的慣例，那么該慣例對其便是有效的；而國際經(jīng) 貿(mào)慣例對當(dāng)事人的效力那么通常只能基于當(dāng)事人的明示的同意。例如， ?1990 年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通那么? 規(guī)定：“希望使用本?通那么?的商人， 應(yīng)在他們的合同中明確規(guī)定受 ?1990 年通那么?的管轄。在通常情況下， 國際經(jīng)濟(jì)交往的當(dāng)事人不僅可以決定是否采用及采用何種國際慣例， 而且可以在采用某一慣例時對其內(nèi)容加以修改。所