不動產(chǎn)抵押登記類型之間的銜接與法律風(fēng)險(共4頁)

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上不動產(chǎn)抵押登記類型之間的銜接與法律風(fēng)險在我市實施不動產(chǎn)統(tǒng)一登記以來，原來分屬土地、房產(chǎn)、海洋、林業(yè)不同部門辦理的不動產(chǎn)抵押登記合并到我局統(tǒng)一辦理，客觀上極大地降低了土地使用權(quán)、海域使用權(quán)和地上物分別不同部門抵押存在的風(fēng)險，也方便了辦事單位和群眾。截至五月二十五日為止，在市區(qū)開展不動產(chǎn)登記的十八個工作日內(nèi)，共發(fā)放不動產(chǎn)權(quán)證書和不動產(chǎn)登記證明4141本，其中抵押權(quán)登記為2271本，占不動產(chǎn)登記量的55%。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新的不斷驅(qū)動，不動產(chǎn)抵押登記必定是我們不動產(chǎn)登記的主要服務(wù)類型。對我局來說，開展不動產(chǎn)登記的人員少、業(yè)務(wù)生、辦證量大、責(zé)任重。實際上，

2、不動產(chǎn)抵押登記一直存在著巨大的風(fēng)險和責(zé)任，如何把握好不動產(chǎn)抵押統(tǒng)一登記的范圍、抵押順序、抵押環(huán)節(jié)的銜接，規(guī)范不動產(chǎn)抵押登記行為，提高不動產(chǎn)登記人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和操作規(guī)范，本文試做以下探討。一 不動產(chǎn)抵押登記類型及其之間的關(guān)聯(lián)和銜接不動產(chǎn)抵押登記依據(jù)不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則第六十五條規(guī)定，按下列類型辦理不動產(chǎn)抵押登記（一）建設(shè)用地使用權(quán)；（二）建筑物和其他土地附著物；（三）海域使用權(quán)；（四）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；（五）正在建造的建筑物；（六）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他不動產(chǎn)。其中，建設(shè)土地使用權(quán)抵押、建筑物和其他土地附著物抵押與正在建造的建筑物抵押有著密不可

3、分的關(guān)聯(lián)。并且如果是商品房開發(fā)企業(yè)，還存在著在建商品房預(yù)購抵押登記。如何做好以上不同類型不動產(chǎn)抵押的銜接，最大限度的降低潛在的法律風(fēng)險和登記風(fēng)險。除了有耐于房產(chǎn)交易部門和抵押登記機構(gòu)之間的密切配合，也有耐于不動產(chǎn)登記工作人員的業(yè)務(wù)熟練程度、風(fēng)險防范意識。 以開發(fā)企業(yè)為例，從招拍掛取得土地開發(fā)使用權(quán)，繳納土地出讓金后，首先取得土地使用權(quán)，并依申請辦理了土地使用權(quán)不動產(chǎn)證書。由于開發(fā)企業(yè)之前預(yù)付了巨額的土地出讓金，土地成本在后期開發(fā)階段必然需要通過融資進行攤薄，最有效最直接的手段就是將土地使用權(quán)抵押，為商品房建設(shè)籌措資金。有的開發(fā)企業(yè)可能由于資金短缺，又做起了在建工程抵押。在過去土地管理部門和房產(chǎn)

4、管理部門分別辦理土地抵押和房產(chǎn)及在建工程抵押的情況下，房地抵押分離是實際存在的，因而風(fēng)險同樣巨大。現(xiàn)在不動產(chǎn)登記統(tǒng)一后，在土地使用權(quán)抵押后，法律是不禁止在建工程作為地上物權(quán)可以再次抵押的。而且，在建工程抵押后，開發(fā)企業(yè)依照取得的四證，既土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和建設(shè)工程施工許可證進行開發(fā)建設(shè)，就可以取得商品房銷售許可證，房屋銷售如何防范風(fēng)險，同樣值得思考。 早在2010年4月20日，時任銀監(jiān)會主席劉明康在銀監(jiān)會召開的金融形勢分析通報會上作重要講話，為防止抄地、炒房，特別是開發(fā)商惡意囤地、圈而不建的行為，銀監(jiān)會要求對經(jīng)營性用地抵押全部以在建工程方式辦理抵押貸款。土地使

5、用權(quán)抵押的風(fēng)險（一）土地使用權(quán)抵押，是指單位或者個人依法或依約定，將國有土地所享有的占有、使用、收益和有限處分的權(quán)利，在不發(fā)生轉(zhuǎn)移的前提下抵押給抵押權(quán)人的行為。土地使用權(quán)的是一種不動產(chǎn)權(quán)利的抵押，它有以下特點：(1)用于抵押的土地使用權(quán)必須是通過出讓方式取得的合法土地使用權(quán)，并且是已辦理土地登記手續(xù)的土地使用權(quán)。(2)土地使用權(quán)抵押權(quán)設(shè)定本身并不發(fā)生土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移，只有在債務(wù)不能履行時，抵押權(quán)人才能依照法定程序處分土地使用權(quán)，此時土地使用權(quán)才發(fā)生轉(zhuǎn)移。(3)土地使用權(quán)抵押時，如果地上有建筑物及其他附著物，應(yīng)隨之抵押。(4)土地使用權(quán)抵押不得違背土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定。一切以出讓合同約定的規(guī)劃

6、條件和用途設(shè)定抵押條件。(5)土地使用權(quán)人將土地抵押后，并不喪失轉(zhuǎn)讓權(quán)，但在轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時，應(yīng)告知抵押權(quán)人。特別要說明的是，中華人民共和國擔(dān)保法第36條規(guī)定：以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。由此可以看出，以劃撥方式取得的土地使用權(quán)不能單獨設(shè)定抵押權(quán)，但是，如果以劃撥土地上的房屋作抵押的，該劃撥土地使用權(quán)同時抵押。（二）土地使用權(quán)抵押作為不動產(chǎn)物權(quán)抵押擔(dān)保，抵押權(quán)人需要注意以下幾個問題：1. 土地價值是否滿足墊資額度。經(jīng)營性土地使用權(quán)抵押一般都是在工程前期階段或工程設(shè)計階段開始，這就要求工程承包方承擔(dān)一定的風(fēng)險。為保證總承包方獲得與其墊資額度相對應(yīng)

7、得付款保障，應(yīng)該通過估價等方式確認土地價值是否足以保障經(jīng)營性土地上預(yù)期的墊資額度，若土地價值小于墊資額度，工程承包方將無法通過土地使用權(quán)抵押得到等值的保障。土地權(quán)利人所以需要再以在建工程向金融機構(gòu)申請抵押，以支付工程承包方超額的墊資額度。這樣，金融機構(gòu)也承擔(dān)著在建工程抵押的風(fēng)險。2. 土地使用權(quán)利人、工程承包方墊資人、抵押權(quán)人之間需要找到債權(quán)之間的平衡。若已設(shè)立抵押權(quán)，按照物權(quán)法第199條規(guī)定“（一）抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；（二）抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償”,不動產(chǎn)抵押清償按照登記順序的原則，那么工程承包方只能在土地價值中已有抵押額度以外的部分

8、的范圍內(nèi)的部分范圍內(nèi)得到保障。這樣，工程承包方承擔(dān)的風(fēng)險更大。三.在建工程抵押的風(fēng)險（一）在建工程抵押，依據(jù)建設(shè)部城市房地產(chǎn)抵押管理辦法所做的規(guī)定，“是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占用的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為”。此規(guī)定在建工程抵押應(yīng)從二個方面予以規(guī)范，一是在建工程抵押的資金使用的專項性，二是在建工程抵押物的合法性。由于在建工程在形態(tài)上來說，存在著尚未建造的期權(quán)，所以在建工程抵押存在的風(fēng)險在以下幾個方面：1. 在建工程抵押的合同風(fēng)險。針對在建工程抵押，建設(shè)部在城市房地產(chǎn)抵押登記辦法規(guī)定了抵押合同載明的

9、內(nèi)容包括國有土地使用證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證的三證編號以及施工合同等，所以，在辦理在建工程抵押時必須認真查看原件，否則很可能導(dǎo)致在建工程抵押合同無效。2. 在建工程抵押權(quán)與建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)沖突的風(fēng)險。在建工程許多需要工程承包方預(yù)先墊資一定比例，往往承包方既要為建設(shè)方墊資，還要為建設(shè)者我們俗稱的農(nóng)民工支付工錢，當(dāng)發(fā)包方不能支付承包方的工程款時，也就意味著建設(shè)者拿不到他們的血汗錢。最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋第47條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效

10、”，2002年6月20日，最高人民法院在關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)中規(guī)定，人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)依照合同法第286條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。抵押有效和優(yōu)先受償權(quán)之間存在著法律規(guī)范和社會穩(wěn)定、群眾利益之間的矛盾，造成抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)很可能處于有名無實的境地。當(dāng)然，在實踐中也會出現(xiàn)工程發(fā)包人與承包人惡意串通套取資金，弄虛作假，導(dǎo)致抵押權(quán)在法律上有效，實際無效的尷尬狀態(tài)。3. 經(jīng)營性用地開發(fā)形成的在建工程抵

11、押權(quán)與商品房預(yù)售沖突的風(fēng)險。開發(fā)商開發(fā)用地的目的是將在建工程建設(shè)好作為商品房向社會出售，而且法律并不禁止取得商品房預(yù)售許可的房屋抵押后不得出售，盡管法律明文規(guī)定“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效”。但是如果抵押人將房屋預(yù)售給第三人，由于第三人屬于善意取得，抵押權(quán)如果要求實現(xiàn)必須通過訴訟程序解決此類糾紛，時間成本和執(zhí)行難度都超過一般人的承受能力。四土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押過程中的風(fēng)險在我市于今年五月三日開展不動產(chǎn)統(tǒng)一登記之前，土地使用權(quán)抵押在土地管理部門登記，在建工程抵押則在住建部門登記。實行不動產(chǎn)統(tǒng)一登記以后，作為過渡期的不動產(chǎn)登記，原來的登記行為繼續(xù)有效，如何保證分開登記的統(tǒng)一管理不出現(xiàn)偏差，登