司法審查行政程序強度的研究

1、司法審查行政程序強度的研究        摘要行政程序是行政主體具體行政行為所經歷的步驟、順序、時限及所采取的方式。行政程序可以劃分為法定行政程序和一般行政程序。法院在對行政程序進行司法審查時，應對法定程序違法區(qū)分不同情形、對一般行政程序遵守一定的基本理念，從而對法定行政程序和一般行政程序采取不同的司法審查強度。 關鍵詞行政程序；法定行政程序；一般行政程序；司法審查強度 行政主體行政行為的程序是否合法是司法機關審查行政主體行政行為的一個基本方面，司法機關對行政程序的審查強度涉及到司法權對行政權如何監(jiān)控及其力度問題。

2、但是，實踐中行政案件復雜多樣，況且目前我國尚無統(tǒng)一的行政程序法典，行政程序是否違法，司法審查行政程序的強度如何把握沒有設定一個固定的、具體、詳盡的強度，往往難以判斷。為此，本文就司法審查行政程序的強度問題進行探究。 一、司法審查行政程序強度厘定 論題的闡述離不開對其所涉核心術語的清晰描繪。一方面，“行政程序司法審查強度”在我國現行立法上不是個概念；另一方面，“行政程序司法審查強度”在現在的行政法行政訴訟法學研究中也未能成為一個法學術語而進入研究人員的視域。筆者認為文章的起始對“行政程序司法審查強度”給予厘定是展開問題研究的前提?！靶姓绦蛩痉▽彶閺姸取笨煞Q之為對行政程序司法審查的強度，該詞是由

3、行政程序和司法審查強度兩個術語合成的。行政程序即行政主體所為行政行為經歷的步驟、順序、時限及所采取的方式。學術界對行政程序內涵與外延的理解大多不存在爭議，而爭議的焦點在于行政程序的類別。 不同的國家或地區(qū)對行政程序有不同的分類。美國的行政程序包括正式程序和非正式程序。奧地利分為行政調查程序、行政裁決程序和行政救濟程序。日本分為處分程序、行政指導程序和行政申報程序三類。我國地區(qū)學者通常從程序法或實體法角度劃分行政程序。從程序法角度劃分為：內部程序與外部程序；正式程序與非正式程序；行政立法程序與行政裁決程序。從實體法角度劃分為：行政處分程序；行政契約訂立程序；法規(guī)命令及行政規(guī)則制定程序；行政指導程

4、序；行政計劃程序；陳情程序等。 在我國，對程序的關注始于20世紀90年代。時至今日，可以肯定地說，對行政程序的關注是行政法治理論成熟的標志，它使人們認識到了程序的獨立價值。程序不再僅僅是作為實體權利、義務或是法律關系實質性內容的形式和手段而存在，“公正的行政程序規(guī)則同樣反映著法治體制、法律正義觀基本價值的核心”。有學者對行政程序的區(qū)分提出了較有價值的建議，將行政程序分為：(1)基本程序與非基本程序；(2)外部行政程序與內部行政程序；(3)羈束行政程序與自由裁量行政程序；(4)授益行政行為程序與負擔行政行為程序；(5)重大瑕疵程序與輕微瑕疵程序。 理論研究的目的是為了解決實踐中行政程序違法及其不

5、同的后果，歸根到底最重要的是為了給司法審查提供一套可操作的方法，服務于筆者的寫作目的。根據從有無上升為法律規(guī)范的角度，行政程序可分為法定行政程序和一般行政程序兩種。這里的法律規(guī)范不僅包括法律、法規(guī)，也包括行政規(guī)章。法定行政程序是指已上升為法律規(guī)范的行政程序，一般行政程序是指行政機關及其工作人員在行政活動過程中形成的，為大多數行政機關實際遵守的，有關行政權行使過程的經驗和習慣。這種程序規(guī)則雖然被反復適用和遵循，但尚未上升為法律規(guī)范。對一般行政程序從外延方面進行刻畫，實際上排除法定行政程序的范圍，余下的就是一般行政程序，即法律、法規(guī)和行政規(guī)章以外的行政程序。 對于司法審查強度，各國用語表述不盡相同

6、，英美法系國家多用“scope of judicial review”，中譯文為“審查范圍”；我國臺灣地區(qū)多受德國行政法理論的影響將德文“KontroUdiehte”譯為“審查密度”；而日本則多用“審查界限”。盡管世界各國的表述方式因側重點不同而有所差異，在語義上也稍微有所差別，但所指對象及其內涵大體相當。一般認為，審查強度是指法院對行政行為的審查程度，即法院對進入司法領域的行政行為介入和干預的縱向范圍。 司法審查強度問題從本質上說，是行政權與司法權博弈的結果，體現為司法最終性與行政自主性的關系問題。行政機關和司法機關雖然從事的都是執(zhí)法活動，但二者活動的性質和方式并不完全相同。“行政主要是積極

7、的、針對將來的塑造活動”，而“法院只能適用法律對具體的爭議作出具有法律約束力的裁判”。一方面，行政行為必須接受司法對它的審查判斷，即法治所要求的司法最終原則；另一方面，行政權的特性又要求行政權運行必須是高效權威的，這涉及到行政權的自主性問題，司法權要充分尊重行政權。行政自主性與司法最終性相互協(xié)調與妥協(xié)的結果就表現為法院對行政行為的介入和干預的程度，也就是司法審查強度。 結合上述兩個術語，我們可以把行政程序司法審查強度的內涵界定為法院對進入司法領域的行政行為從行為程序的角度進行干預的縱向范圍或程度。從外延上看行政程序司法審查強度包括法院對法定行政程序能否干預及干預的程度、法院對一般行政程序能否干

8、預及干預的程度兩個方面。 二、我國目前對行政程序司法審查強度的規(guī)定及缺陷分析 1989年頒布、1990年10月1日起開始實施的行政訴訟法，從司法審查的高度對行政行為提出了程序要求，將程序問題提高到與證據和法律依據并列的重要地位，規(guī)定是否符合法定程序是審查具體行政行為是否合法的必要條件之一，行政訴訟法在多處涉及行政程序問題，最突出的有第11條、第33條、第54條等。關于受案范圍的第ll條第一款中有兩處涉及行政程序問題。一是第四項“認為符合法定條件申請行政機關頒發(fā)許可證和執(zhí)照、行政機關拒絕頒發(fā)或不予答復的”。另一處是第五項，“申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復

9、的”。這兩項中的“不予答復”實質上含有行政程序中的時限要求，若是在法律規(guī)定應作出決定的時間內未作出決定的，即是程序違法。第33條中規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。”這實質上是反映了行政程序中的順序要求。行政機關在作出具體行政行為時，必須遵循先取證后裁決的順序，否則就是程序違法。程序違法的法律責任承擔問題主要表現在第54條的規(guī)定中，該條規(guī)定：具體行政行為只有證據確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，才能判決維持，而違反法定程序的可以作為判決撤銷并可責令被告重新作出具體行政行為的理由之一。也即一個具體行政行為即使實體方面不存在任何瑕疵，只存在程序不合法的問題，也不能判決

10、維持。  1         從積極的方面看，行政訴訟法對行政程序的要求是前所未有的，它有力地推動了我國有關行政程序方面的立法。但是，行政訴訟法對行政程序的要求，以及在程序違法的后果規(guī)定上仍存有不足之處。 (一)對行政程序瑕疵的分析、評價判斷與處理過于簡單化。筆者認為：社會目前意識整體水平不高，在行政機關和執(zhí)法人員的行政程序意識普遍需要提高的情況下，既不宜對違反法定行政程序的行為規(guī)定過于嚴格的法律責任，也不宜規(guī)定過于寬松的法律責任，應區(qū)分具體情況與類型，對各種可能發(fā)生的情況加以規(guī)范，以便未雨綢繆。 (二)

11、行政訴訟法對行政程序問題的規(guī)定僅涉及法定程序，并未觸及一般行政程序。一般行政程序是指行政機關及其工作人員在行政活動過程中形成的，為大多數行政機關實際遵守的，有關行政權行使過程的經驗和習慣。這種程序規(guī)則雖然被反復適用和遵循，但尚未上升為法律規(guī)范。作為行政程序之一的一般行政程序，當然也具有行政程序的價值。筆者認為，一般行政程序至少具有以下兩方面的價值：控制行政權的價值和促使行政相對方自愿接受行政決定的價值。在程序備受關注，行政程序逐漸法制化的今天，強調一般行政程序的價值更具有重要的現實意義。 (三)對違反法定行政程序的行政行為不作區(qū)分地一概撤銷，但有失妥當。從法律傳統(tǒng)上我國長期重實體輕程序，對程序

12、的關注始于20世紀90年代。它使人們認識到了程序的獨立價值。程序不再僅僅是作為實體權利、義務或是法律關系實質性內容的形式和手段而存在，但程序理念還遠未深入到人們的法律意識中，況且法定行政程序對案件實體處理結果的影響是復雜的，有的法定程序并不影響到案件的公正處理，并未對當事人實體權益產生不利的后果，對這樣的法定程序違法一律作出撤銷決定，我們認為有悖行政效率，是不妥當的。 三、主要法治國家對行政程序司法審查強度的規(guī)定 他之石可以攻玉。尤其是在法制日益交融的今天，我們認為國外主要法治國家和一些地區(qū)對行政程序司法審查強度的規(guī)定一定會對我國完善該問題的立法規(guī)定有所借鑒。 實體與程序作為一對淵源于18世紀

13、的法學范疇，是一個法律行為或法律制度的兩個方面，既沒有程序以外的實體，也沒有無實體內容的程序。因此，在國外行政行為的司法審查中，既重視實體性審查(如英國的違反管轄條件、不正當委托、不合理等，美國的實質違法、是否越權、是否濫用自由裁量權等)，也重視程序性審查。在對行政行為進行程序性審查中，既重視法定程序的審查(如英國的違反法定程序、美國的程序違法、德國的違反程序與形式、澳大利亞的違反法定程序等)，也重視對非法定程序的審查，英國行政法上的自然正義原則、美國憲法上的正當程序原則、德國行政法上的比例原則、澳大利亞的自然公正原則等無不滲透著法院對行政行為非法定程序的審查要求。 在英國，自然公正原則是支配

14、行政機構活動的程序方面的規(guī)則，是對行政機關行使行政權力的最低限度的要求，包括兩個最基本的規(guī)則：聽取相對意見和不能作為自己案件的法官。在成文法沒有行政程序規(guī)定時，行政機關受自然公正原則的調整。在美國，憲法規(guī)定的正當程序原則來源于英國的自然公正原則，它既是一個實體法規(guī)則，也是一個程序規(guī)則。作為實體規(guī)則的正當程序是指國會所制定的法律必須符合公平與正義，作為程序規(guī)則的正當程序是指一切權力的行使，如剝奪私人的生命、財產和自由時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權利。作為程序規(guī)則的正當程序體現了程序正義“最低限度的要求”，貫穿于行政機關所采取的各種行政程序之中，是包括行政機關法定程序與非法定程序

15、在內的所有行政程序必須遵循的基本原則。也就是說，任何行政程序都必須滿足正當程序的最低限度要求。正如著名的古貝爾案判決所言，“當制定法沒有明確規(guī)定當事人的聽證權利時，普通法就會彌補立法的漏洞”。換言之，“如果制定法給申請人提供的程序保護不及普通法時，自然公正原則就可以用來彌補立法的不足”。無疑，國外行政行為司法審查中的自然正義原則和正當程序原則，并不僅僅局限于法定程序的司法審查，而且也包括法律沒有明確規(guī)定程序的審查。 在德國，行政程序的法律效力與行政程序的不同類型有關。德國的行政程序分類有“正式程序”與“非正式程序”之分；有“外部程序”與“內部程序”之分；有“行政立法程序”與“行政裁決程序”之分

16、。行政程序的類型不同，其法律效果也有所不同。根據德國行政程序法的基本精神，違反有關程序、方式的行政行為，相對于內容上“實質違法”，是一種“形式違法”，因此如構成程序違法，以撤銷該行為為原則，確認其無效為例外。德國行政程序法第4_4條規(guī)定了行政行為具有嚴重瑕疵的，包括程序嚴重瑕疵的，為無效行政行為；另外，在撤銷和無效兩種糾正方式外，第45條則對“不導致第44條規(guī)定無效的對程序或形式的違反”的行政行為則可視為補正，這些情況包括：(1)事后提交行政行為所需的申請(對行政相對人而言)；(2)事后提出所需的說明理由；(3)事后補作對參與人的聽證；須協(xié)作的委員會，事后作出行政行為所需的決議；(4)其他行政

17、機關補作其應作的共同參與等。 我國地區(qū)曾仿照德國關于行政處分有無效與撤銷兩種處理方式，對行政機關法規(guī)命令因其程序違法導致無效和廢棄兩種處理結果。如行政機關命令其訂定依法應經其他機關核準，而未經核準者，可導致命令無效。如行政機關命令依法應經聽證并依聽證筆錄訂定，而聽證筆錄所示證據不足以支持其決定者，訂立命令的行政機關應自行或由上級機關命其廢棄全部或部分。命令經廢棄者，自廢棄之日起，失其效力。 在臺灣地區(qū)又有所謂的“重要性理論”之傾向，即重大的程序違法可以構成撤銷原處分之原因，輕微的程序違法則不影響決定的結果，不構成撤銷的原因。 從以上有關國家和地區(qū)行政程序違法的后果比較中可見，無論是大陸法系國家

18、，還是英美法系國家，行政主體程序違法的后果并不一定都會直接影響到行政行為效力，而是要根據某種行為程序違法是否影響到相對人的權益，是否影響行政決定的實體內容和效果以及是否影響到公共利益等具體情況加以調整。國外的經驗未必都可以應用到中國來。但是，對行政程序瑕疵的分析、評價判斷與處理確實不宜簡單化，對國外的經驗還應進行全面介紹、深入研究。 四、完善我國對行政程序司法審查強度規(guī)定的建議 (一)對一般行政程序應納入司法審查的范圍，規(guī)定違反基本程序原則的應予以撤銷。目前我國法定程序不違法而一般行政程序恣意違背合理正當程序的現象是比較普遍的，僅以法定程序作為行政行為司法審查強度，那么我國司法審查強度將過于狹

19、窄，不能給予相對人應有的司法救濟。為此，我們可以借鑒法治國家司法審查強度的經驗，引入對一般行政程序司法審查的強度，這樣就可以起到彌補法定程序不足時出現的漏洞的作用。 我們認為，行政程序一般情況下不影響行政行為的法律效力，行政機關具有一定的自由裁量權，但應根據實際情形和需要選擇其認為最適當的行政程序，這種選擇如果違反了行政程序的基本原則，就是嚴重的違反程序，也是嚴重違反法定程序的情形。理由是：行政程序的基本原則作為行政程序設立、實施的基本準則，是更高層次的規(guī)則，它從宏觀的層面上規(guī)范著行政行為的作出，是應該被遵守的，行政主體選擇的程序違背了行政程序的基本原則，也就違背了基本的公正要求。問題的關鍵是我國行政程序尚無統(tǒng)一的立法，行政程序的基本原則尚停留在理論探討的層面上，不同的專家學者仁者見仁，智者見智。 筆者認