商法復習重點

1、商法（二）復習重點第一部分破產要件破產能力破產原因破產保全破產管理人職工勞動債權破產債權破產撤銷權破產別除權除斥債權票據(jù)權利票據(jù)責任票據(jù)偽造與變造票據(jù)的公示催告與除權判決利益償還請求權匯票的絕對必要記載事項票據(jù)抗辯與切斷委任背書銀行承兌匯票票據(jù)基礎關系票據(jù)行為融資融券（信用交易）保薦人制度證券代銷與包銷證券發(fā)行失敗期貨與期權交易做市商制度證券投資基金公司型證券投資基金契約型證券投資基金開放型證券投資基金封閉型證券投資基金第二部分破產費用與共益?zhèn)鶆盏奶卣?、撥付和活償?shù)脑瓌t破產財產的特征固定主義和膨脹主義兩種立法例及其理由人身損害賠償之債在破產程序中的受償順序破產法的立法模式與立法發(fā)展趨勢破產法的

2、立法模式（一）商人破產主義、一般破產主義、折衷破產主義這是就破產法的適用范圍或者說破產能力而言采取的立法模式。商人破產主義：是指破產法只適用于商人，非商人并不適用。采此模式者，多不以破產法為獨立之法典，而將破產制度規(guī)定于商法典之中。我國屬于有限的商人破產主義，因非法人企業(yè)（合伙企業(yè)除外）、個體工商戶、農村承包經營戶、商自然人無破產能力。采取此種立法模式的有：意大利、法國、比利時、盧森堡等國。英國1571年的破產立法曾采用商人破產主義。1. 一般破產主義：是指破產法無論對商人還是對非商人均得適用。采此模式者，多以破產法為獨立之法典。德國、奧地利、日本、英國、美國等采取此種立法模式。2. 折衷破產

3、主義：是指商人和非商人均得適用破產法，但商人之破產程序有別于非商人破產程序。西班牙、葡萄牙、阿根廷、巴西等國即采此例。（二）和解前置主義與和解分離主義這是就破產清算程序與作為破產預防的和解程序之間的關系所采取的立法模式。1.和解前置主義：指于申請宣告?zhèn)鶆杖似飘a前，應先行和解，只有在和解不成立時，始得宣告?zhèn)鶆杖似飘a。2. 和解分離主義：破產程序與和解程序相互分離，并無前后置關系，未經和解程序仍得徑行進入破產程序。我國屬于此例。（三）職權主義、申請主義與折衷主義這是就破產程序啟動的方式而言所采取的立法模式。1. 職權主義：是指破產程序的開始，可由法院依職權進行，無需當事人提出申請。2. 申請主義：

4、是指破產程序的開始，需由當事人提出申請，法院始得作出破產宣告。我國屬于申請主義立法例。3. 折衷主義：原則上破產程序須依當事人之申請開始，但在特殊情況下（如個別訴訟中的債務人存在破產原因時），法院可依職權作出破產宣告。早期破產立法視破產為犯罪，故多采職權主義，晚近立法觀念視破產為私權關系，國家并無干預之必要，于是逐漸改而采用申請主義和折衷主義。（四）溯及主義與不溯及主義這是就破產宣告的效力而言對立法模式所作的分類。1.溯及主義：破產宣告不僅具有向將來發(fā)生的效力，而且其效力還可溯及到有破產原因之時。不溯及主義：破產宣告的效力僅自破產宣告時發(fā)生，破產宣告前債務人有害于債權人的行為，通過設定撤銷權或

5、追回權等制度加以調整。我國屬于不溯及主義立法例。（五）固定主義與膨脹主義這是從破產財產的角度對立法模式所作的分類。1 .固定主義：破產財產的構成僅以破產宣告時債務人的財產為限，破產宣告后債務人新取得的財產不屬于破產財產而劃歸自由財產。2 .膨脹主義：是指破產財產的構成不以破產宣告時破產人的財產為限，凡于破產程序終結前歸屬于破產人的所有財產均屬于破產財產。我國屬于膨脹主義立法例。（六）免責主義、不免責主義與折衷主義這是在自然人破產的情況下，就破產人于破產終結后對剩余債務的清償責任所作的分類。1. 免責主義：主張破產程序終結后，免除債務人在破產程序中無法清償?shù)膫鶆眨蛊涞靡越饷?。免責主義源于英國，

6、現(xiàn)已成為各國破產法普遍采用的立法模式。實行免責主義的國家，都將免責范圍局限于誠實的債務人，因此，有欺詐行為者不在免責之列。2. 不免責主義：即破產程序終結后，債務未清償?shù)牟糠忠廊淮胬m(xù)，債務人在日后恢復償債能力時，仍須負清償之責。不免責主義注重對債權人的保護，但對債務人過于嚴酷，使債務人長期甚至終身陷入債務的牢籠，既不人道，又不利于經濟發(fā)展和社會安寧。早期的破產法實行不免責主義。3. 折衷主義：即債務人在破產案件終結后的一段時間內仍應承擔債務清償責任，期間屆滿后才能免責。在我國，自然人不具有破產能力，所以并無免責與不免責之分。（七）清算主義與再建主義這是從破產程序的目的之角度對立法模式所作的分類

7、。1. 清算主義：主張破產程序的目的是將債務人的全部財產用來清償全部負債。2.再建主義：主張在保全債務人資產和營業(yè)的基礎上，通過一定的償債安排（如和解與重整），使債務人企業(yè)得以拯救與復興，并使債權人得到清償。這種區(qū)分是在20世紀70年代以后的全球性破產法改革運動中被提出的。當今的破產法改革趨勢是強調再建主義，但并不否定清算主義。不過，各國在再建程序和清算程序的適用順序問題上，有前置主義與并列主義兩種體例：（1）前置程序：即將再建程序置于優(yōu)先適用的地位，只有當再建程序不能奏效時才能轉為清算程序。法國1985年困境企業(yè)司法重整及清算法是前置主義的代表。（2）并列主義：即將兩類程序并列，當事人對適用

8、何種程序有選擇的自由。當前多數(shù)國家的破產立法實行并列主義。（八）懲罰主義與非懲罰主義這是從對破產自然人的人身權利之角度對立法模式所作的分類。1 .懲罰主義：以限制或剝奪破產人的人身自由和具有人身性質的權利（如出任公職或企業(yè)高級職位）為破產事件的必然結果。破產人被限制或剝奪的自由和權利必須在破產程序終結之后依照法定復權條件恢復，故含有懲罰之意。2 .非懲罰主義：不以破產人人身自由的拘束為破產程序的結果，或者僅僅以這種拘束為破產程序的輔助條件，其目的在于保證破產程序的進行，而一旦破產程序完成即自行解除，并無懲罰之意。隨著文明的進步，法律逐漸轉向非懲罰主義?，F(xiàn)代各國破產法在自然人破產問題上的基本政策

9、是給予債務人重新開始的機會，故一般采用非懲罰主義。但是，對于有破產欺詐等違法行為者，以及有瀆職行為的企業(yè)負責人，仍予以制裁。如法國1986年困境企業(yè)司法重整及清算法規(guī)定，商自然人或者企業(yè)領導人，有該法規(guī)定的違法情事者，法院可以宣告其個人破產或者宣告其禁治產；處分期限不低于5年，期滿自動終止；受此處分者5年內無履行公職資格。（九）屬地主義與普及主義這是從破產程序的域外效力角度對立法模式所作的分類。1. 屬地主義：域內的破產程序不對債務人位于域外的財產直接發(fā)生效力；同樣，域外的破產程序也不對債務人位于域內的財產直接發(fā)生效力。2. 普及主義：承認域內破產程序的域外效力和域外破產程序的域內效力，以便使

10、債權人得到更充分的保護。我國新破產法采取此立法模式。迄今為止，只有少數(shù)國家有處理跨國界破產的普及主義法律框架。但是，近年來，國際上推動各國破產法轉向普及主義的潮流正變得越來越強勁。一個顯著的例證就是1997年5月聯(lián)合國貿易法委員會第30屆會議通過的跨國界破產示范法。中國作為該委員會的36個成員國之一出席了本次會議。破產法的立法發(fā)展趨勢1. 由商人破產主義趨向于一般破產主義。2. 由有罪破產（視破產為犯罪）轉向無罪破產。3. 由單純保護債權人利益轉向兼顧債權人、債務人及其他利害關系人利益。4. 由編重于債務人財產之破產清算趨向于崇尚和解、重整等破產預防制度。5.由不免責主義向免責主義轉變。如日本

11、1952年改不免責主義為免責主義；法國1985年和德國1994年均拋棄了以往的不免責主義，轉而采用免責主義。破產重整制度與舊企業(yè)整頓制度的區(qū)別票據(jù)的法律特征票據(jù)行為的要件行使匯票追索權的要件行使追索權的規(guī)則匯票保證的特點我國票據(jù)法關于本票的一些特殊規(guī)定票據(jù)偽造與變造的后果票據(jù)抗辯的限制與例外匯票與支票、本票的異同票據(jù)的喪失與補救集中型管理體制與自律型管理體制的優(yōu)缺點集中性管理體制設立專門的政府機構管理證券市場，管理依據(jù)政府頒布的法律法規(guī)進行。特征：主體是政府手段靠法律法規(guī)優(yōu)點： 建立了一套全國統(tǒng)一的、全面綜合的法律制度，市場所有參與者和一切市場活動均受法律規(guī)范，有利于防止違法行為發(fā)生，促進證券

12、市場健康發(fā)展。 政府作為監(jiān)管機構能超脫于證券當事人之外，避免因個別利益而發(fā)生偏頗，有利于監(jiān)管的公正、嚴格政府能夠運用特有的行政權力把自己的意志較快地推進到政權制度中，使證券監(jiān)管更有效。缺點： 政府作為監(jiān)管機構，存在著過分監(jiān)管的危險，限制證券組織的設立與市場活力，促進證券市場的正常發(fā)育。 政府官員不一定了解市場運作，外行監(jiān)管會造成無效益甚至破壞性后果。 手段是法律適用，缺乏彈性，無法規(guī)定的具體詳細，其廢、改、立程序復雜，難適應證券市場的發(fā)展需要。自律性管理體制它是經營機構通過自愿的方式以協(xié)會、行會的形式建立的證券監(jiān)管制度。特征：盡量減少行政干預，由自律機構的自我約束手段是制定行業(yè)規(guī)章制度（軟法）優(yōu)點: 能盡量將政府排除在證券市場之外，最大限度地減少政府對市場的不必要干預，從而保證證券業(yè)獨立自主地按市場規(guī)律進行市場經營活動。 市場專業(yè)組織和人員監(jiān)管市場，比外行監(jiān)管更有效作為自我監(jiān)管依據(jù)的是行業(yè)規(guī)章制度，可隨時根據(jù)行業(yè)和市場發(fā)展情況對之進行修改補充，體現(xiàn)了對市場變化的高度靈敏性。缺點： 缺乏強硬法律基礎，一旦發(fā)生證券市場的震動和危機，自我監(jiān)管就顯得無能