2019年電大《證據(jù)學》考試復習論述題14題附答案

1、2019年電大證據(jù)學考試復習論述題14題附答案1. 證據(jù)內(nèi)容與證據(jù)形式的關(guān)系？答：證據(jù)的內(nèi)容是證據(jù)本身內(nèi)具有的證明能力，它具有客觀實在性和關(guān)聯(lián)性；證據(jù)的形式是證據(jù)在法律上所具有的外在表現(xiàn)方式和正當?shù)墨@取手段。按照辯證唯物主義的觀點，法律反映統(tǒng)治階級的意志。我國是人民民主專政國家，法律應該反映人民的意志，法律上具有效力的證據(jù)應具有效力的證據(jù)應具有確鑿可靠的內(nèi)容，而且有證據(jù)力的證據(jù)應享有法律上的有效形式，二者具有對立統(tǒng)一的關(guān)系。它們的對立體現(xiàn)在各自表現(xiàn)的內(nèi)容不同；它們的統(tǒng)一表現(xiàn)于具有共同的目標一一查明案件的真實。二者一致，這當然是最理想的現(xiàn)實要求，但在司法實踐中常常難以統(tǒng)一，主要是因為理論與實際結(jié)

2、合上存在兩個難以解決的問題：一、證據(jù)材料內(nèi)容真實，取證方式違法。即以違法手段獲取的證據(jù)經(jīng)查證具有真實性。對這樣的證據(jù)，有三種不同觀點：（1）一律排除；（2）證據(jù)可以采用，但應依法處理違法取證的人員；（3）具體問題具體分析，區(qū)別不同情況對待。比如：對待實物證據(jù)與對待口頭證據(jù)的方法是不同的。上述三種意見對如何懲罰取證違法者各有理由，無法達成供識。二、合法獲取的證據(jù)，經(jīng)實踐證明有少數(shù)不具有真實性的內(nèi)容，沒有證據(jù)力，但以合法的證據(jù)形式進入訴訟程序。也就是說經(jīng)過法定程序的鑒別仍未能排除那些不具備證據(jù)資格的假證據(jù)進入了證據(jù)范疇，享有法律效力，在實踐上沒有辦法根除這一現(xiàn)象的發(fā)生。以上兩個問題，分別從理論到實

3、踐上說明我們的理論研究在法律程序上尚有缺陷，對于假證據(jù)和非法證據(jù)無法杜絕。正因為如此，我們應面對現(xiàn)實，既要考慮保護人權(quán)，又要考慮維護程序，從而力求做到司法公正。司法公正是核心，證據(jù)的內(nèi)容和形式應為之服務。因此，在證據(jù)的內(nèi)容與形式關(guān)系上應有的觀點是：（1）堅持有真實內(nèi)容的證據(jù)，原則上應使其具有合法的證據(jù)形式，這有利于查明案件事實，從而保證案件的正確處理。不能因噎廢食，為了懲治違法者，而使真實的證據(jù)不能使用。（2）重視對人權(quán)的保護，對于證據(jù)收集、采用過程中的違法行為，一委依法嚴處；堅持按法律程序辦案，堅決懲治違法行為，以實現(xiàn)訴訟程序公正。（3）對嚴重違法收集的證據(jù)，基于可靠性程度差，必須限制采用，

4、嚴格審查，盡可能不采用，如必須采用，必須有充足、合理的材料證實其可靠性時，才得使用。2. 證據(jù)制度與訴訟制度的關(guān)系？答：法律對于訴訟活動的任務、原則、程序、原告、被告的權(quán)利和義務，司法機關(guān)的職能和任務，以及其他訴訟參與人的權(quán)利和義務都作了規(guī)定，這種規(guī)定的總稱就是訴訟制度，也就是訴訟活動的法律規(guī)范總和。證據(jù)制度是訴訟制度的組成部分和重要內(nèi)容之一，它與訴訟制度的關(guān)系是從屬關(guān)系，即有什么樣的訴訟制度就有什么樣的證據(jù)制度，訴訟制度決定證據(jù)制度。當然證據(jù)制度并不是完全被動和消極的，它可以影響并反作用于訴訟制度。總之，二者密切聯(lián)系，不能截然分開。訴訟制度和證據(jù)制度都是屬于一定歷史范疇的東西，是歷史的產(chǎn)物。

5、它們隨著歷史的演變而進化，呈現(xiàn)出不同的階段性。它們在各個階段上表現(xiàn)為不同的類型，各具不同的特征，但也有其連續(xù)性，不能截然分開。其終極原因是生產(chǎn)方式的變革，直接原因則是統(tǒng)治階級的更替。它們是上層建筑的一個組成部分，但一般來說，證據(jù)制度又是訴訟制度的一個組成部分，是與訴訟制度相適應的，有什么樣的訴訟制度，就有什么樣的證據(jù)制度。然而證據(jù)制度并不是完全消極地適度訴訟制度，它對訴訟制度有反作用，具有相對的獨立性。3. 混合式訴訟與自由心證的關(guān)系？答：資產(chǎn)階級民主革命后，以封建的司法制度進行了有條件的否定。資產(chǎn)階級從維護自己的統(tǒng)治出發(fā)，繼承和建立了檢察制度、陪審制度、律師制度，提出了保障被告人人身權(quán)利和訴

6、訟民主化的原則，實行三權(quán)分立，并在此基礎上建立了新訴訟制度，即混合式的訴訟制度?；旌鲜降脑V訟制度與輕視人權(quán)的糾問式訴訟制度截然相反，它是培養(yǎng)在主張人的個性解放的基礎上的。因此，它實行的雙方權(quán)利對等的訴訟制度，按照天賦人權(quán)、自由、平等的原則，由法院、被告、控訴人三方共同進行訴訟活動。根據(jù)不同的歷史淵源和不同國度的情況，按其法系之不同，各國的訴訟制度又有所區(qū)別，但一般分為當事人主義和職權(quán)主義兩類。當事人主義主要盛行于英美法系國家。其特點是：（1）當事人訴訟地位平等。他們認為，只有當事人雙方地位平等，雙方在法庭上互相抗衡，激烈辯論，才能提示出事實的真相，達到訴訟公正的目的。（2）充分尊重嫌疑人即被告

7、人的主體性，重視保護被告人的權(quán)利，不能對被告人進行歧視。被控訴的被告人在審理中作了有罪的陳述，只有其不是在威脅的情況下作出的，審理程序便告結(jié)束。（3）法官扮演著仲裁者角色，保持中立，處于被動地位，主動權(quán)操縱在當事人手里，因此，庭審不是必經(jīng)程序。法官處在被告與控訴人兩方之間，沒有收集調(diào)查證據(jù)的權(quán)力，雙方可以進行辯訴交易。職權(quán)主義，又稱審問主義，主要盛行于歐洲大陸的一些國家。在這些國家，法官有較大的權(quán)力，他們依照職權(quán)進行審判。其主要標志是：（1）國家賦予法官廣泛的權(quán)力，法官處于較為主動的地位，不是簡單的仲裁者，而是主動地向雙方調(diào)查、訊問、出示證據(jù)，以決定對證據(jù)的取舍。（2）堅持法庭調(diào)查是刑事訴訟的

8、定罪必經(jīng)程序。事實的認定要有相應的證據(jù)，因而在審訊過程中，即使被告作出有罪的供述，也不能終止審判，必須取得證據(jù)，對事實進行調(diào)查和證實。（3）在舉證責任問題上，當事人雖有舉證責任，但法官亦可以積極調(diào)查、收集證據(jù)，以查清案件事實。無論是職權(quán)主義還是當事人主義，在訴訟證據(jù)上都采用自由心證原則，任法官的良心、理性判斷而采用證據(jù)。這種自由心證中，即內(nèi)心確信的證據(jù)制度的主要內(nèi)容為：（1）要求當事人提供證據(jù)，自由舉證，對等辯論，提供證據(jù)材料，以確保內(nèi)心確信。（2）要求注重法官的積極性，法官憑借職權(quán)主動調(diào)查證據(jù)，審問被告人、詢問證人和鑒定人。（3）要求保證被告人的辯護權(quán)與控訴方權(quán)利對等。這種自由心證原則是與混

9、合式的訴訟方式相適應的，但其在職權(quán)主義審判方式中的作用更為重要。4. 法定證據(jù)制度產(chǎn)生的歷史條件是什么？答：法定證據(jù)制度是對神示制度的否定，是歷史上的一大進步。它的出現(xiàn)是人類文化科學的發(fā)展對司法經(jīng)驗總結(jié)的結(jié)果，同時又是和當時的政治斗爭形勢聯(lián)系在一起的，是中央集權(quán)君主制的產(chǎn)物。為了結(jié)束地方封建割據(jù)的分裂狀態(tài)，加強中央集權(quán)的統(tǒng)治，封建君主實行這項法律制度，有利于把司法權(quán)掌握在自己手中，從而打擊封建割據(jù)勢力。歐洲的歷史進入封建君主專制的時間之后，一種新的適應當時政治需要的證據(jù)制度，即法定證據(jù)制度（又稱為形式證據(jù)制度）取代了神示證據(jù)制度。在16世紀至18世紀之間，法定證據(jù)制度發(fā)展到了全盛時期，其影響一

10、直延續(xù)到19世紀中葉。當時，歐洲大陸法紀系各國的法典中，普遍規(guī)定了這種證據(jù)制度，其中具有代表性的法典有1532年的加洛林納法典、1853年的奧地利刑事訴訟法以及1857年的俄羅斯帝國法規(guī)全書等。當然法定證據(jù)制度不過是這一時期的主要證據(jù)制度而已，有的國家的證據(jù)制度還較多地保留神示證據(jù)制度的殘余。在同時期的英國，由于其民族歷史傳統(tǒng)的特殊性，盡管其證據(jù)制度中也有許多形式主義因素，但卻沒有形成嚴格意義上的法定證據(jù)制度。封建君主專制的一個特點就是中央集權(quán)，強化國家權(quán)力對社會的控制，與這個政治特色相適應，在歐洲大陸君主專制時期，以糾問式訴訟形式取代了控告試訴訟形式。在糾問式訴訟形式下，無論是否有被害人控告

11、，司法機關(guān)都有權(quán)主動追究犯罪，法官集起訴訟權(quán)和審判權(quán)于一身。5. 自由心證證據(jù)制度產(chǎn)生的歷史條件是什么？答：自由心證證據(jù)制度的形成有其特定的歷史過程。眾所周知，資本主義生產(chǎn)關(guān)系孕育于封建社會，歷史發(fā)展到18世紀，歐洲發(fā)生了資產(chǎn)階級民主革命，確立了資本主義制度。資本主義制度的確立，使社會精神生活、政治法律制度和物質(zhì)生活制度等發(fā)生了變革。表現(xiàn)在司法制度方面，則是摧毀了封建領(lǐng)主法院，建立了陪審法院，廢除了封建的糾問式訴訟制度，確立了混合式的訴訟制度。為了與訴訟制度的變革相適應，1791年法國憲法會議正式廢除法定證據(jù)制度，建立了自由心證證據(jù)制度。一名叫杜波爾的法國議員在1790年12月26日的憲法會議

12、上提出革新證據(jù)制度的草案，他建議廢除法定證據(jù)制度，把法官的內(nèi)心確信作為訴訟證據(jù)制度。經(jīng)過激烈辯論，杜波爾的革新建議在憲法會議上取得了勝利，并于1971年1月18日正式通過。6. 如何評價自由心證證據(jù)制度？答：要對自由心證證據(jù)制度作出正確的公正的評價，就必須堅持歷史唯物主義的觀點，對它進行全面的分析。自由心證制度取代封建時期的法定證據(jù)制度具有一定的歷史進步性。自由心證制度的建立，引起了訴訟結(jié)構(gòu)的變革，否定了法定證據(jù)制度的形而上學的形式主義，拋棄了法定證據(jù)制度中的封建特權(quán)，廢除了刑訊逼供的證明方法，確定了舉證責任由控訴方承擔的原則，使被告人獲得了辯護權(quán)。自由心證制度還實行雙方當事人對等辯護的原則，

13、能使法官根據(jù)當事人雙方的舉證辯論，形成其內(nèi)心確信，然后對案件作出裁判。這是歷史上的進步，對訴訟制度是一個重大的革新，它推動了訴訟制度的民主化進程。自由心證制度的建立，使法官擺脫法定證據(jù)制度那些繁瑣規(guī)則的束縛，有可能按照自己的經(jīng)驗和良心對證據(jù)和證據(jù)的證明力進行自由判斷，從而為查明案情和正確處理案件提供了可能性。它推動了證據(jù)科學的發(fā)展和證據(jù)理論的進步，自由心證制度是確認有審判權(quán)者即有的原則，它為法官利用司法活動靈活地為政治服務提供了廣闊的天地。這是自由心證制度能夠產(chǎn)生并長期存在的一個關(guān)鍵因素。但是，自由心證證據(jù)制度，在評價證據(jù)價值上及其價值的選擇上，給法官和陪審團很大的自由裁量權(quán)。因此，當今世界各

14、國無論是在立法上，還是在理論上，對法官依良心、理性、“自由”地判斷證據(jù)也有一定的限制。比如：日本刑事訴訟法第318條規(guī)定：“證據(jù)的證明力由審判官自由判斷。”但緊接著第319條又規(guī)定，當被告人的自白成為對他不利的惟一證據(jù)時，法官不得將其作為有罪的根據(jù)。上述這些法律上或理論上對法官自由判斷權(quán)的限制，都體現(xiàn)了一些有價值的實際經(jīng)驗，從而使自由心證制度具有一定的合理性。7. 證據(jù)裁判原則在三大訴訟中的適用有何例外情形？答：在現(xiàn)代證據(jù)制度中，證據(jù)裁判原則是所有證據(jù)法和訴訟法制度的核心原則。首先，整個訴訟制度就是圍繞如何正當?shù)乩米C據(jù)認定案件事實而設置的。離開這一點，訴訟制度將不會存在。其次，證據(jù)裁判原則與

15、其他訴訟法和證據(jù)法原則相此，具有優(yōu)先性。自由心證原則必須在優(yōu)先適用裁判原則的前提下才能適用，就是一個例子。另外，直接言詞原則、裁判中立原則、控辯對等原則、無罪推定原則等都不能削弱證據(jù)裁判原則的作用，甚至有些原則對證據(jù)裁判原則還有強化作用。在刑事訴訟中，基于刑罰適用的慎重性，盡管對于證明對象的枝節(jié)性內(nèi)容會存在毋庸證明的可能，證明對象的骨干性構(gòu)成要件一般卻必須由證據(jù)予以證明。強調(diào)實質(zhì)真實的大陸法系國家如此，實行對抗制的英美法系國家亦是如此。在刑事訴訟中，即使是被告人作出有罪答辯，承認自己犯罪，這種承認也只有在被告是“明知、明智且自愿”的情況下，法院才可以依據(jù)被告人的承認定罪。在我國，2003年3月

16、14日，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于適用簡易程序?qū)彶楣V案件的若干意見第7條第款規(guī)定：“被告人自愿認罪，并對起訴書所指控的犯罪事實無異議的，法庭可以直接作出有罪判決。”這也體現(xiàn)了證據(jù)裁判原則在刑事訴訟中的例外性規(guī)定。在民事訴訟中，不僅基于當事人的實體處分權(quán)而設置有自認的規(guī)定，而且，基于辯論原則，對于當事人沒有明確爭論的事實還實行擬制自認制度。如最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第8條第1款、第2款規(guī)定：“訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方面當事人無須舉證對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經(jīng)審判人員充分說明并

17、詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。”可見，人民法院可以依據(jù)當事人有效的自認直接對案件事實進行認定作出裁判。中外，民事訴訟中，還存在大量的推定。如最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！币虼?，對于法律推定的事實，人民法院無須當事人舉證，可以直接依據(jù)推定規(guī)則認定事實。又由于與推定在民事訴訟中較為常見，中而民事訴訟中具體證明對象的多數(shù)內(nèi)容往往因存在其他證明方法而不具有以證據(jù)證明的必要性，從而削弱了證據(jù)裁判原則對事實認定的決定性作用。而些恰恰體現(xiàn)

18、了證據(jù)裁判原則在民事訴訟中適用的例外。8. 證據(jù)與證據(jù)資料、證據(jù)方法、證據(jù)力、證據(jù)原因的聯(lián)系和區(qū)別。答：證據(jù)與證據(jù)材料：在理解證據(jù)的概念時，對我國刑事訴訟法第42條、民事訴訟法第63條、行政訴訟法第31條中所使用的“證據(jù)”、“以上證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)”及最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第1條所使用的：“證據(jù)材料”等用語和表述，要嚴格加以區(qū)分。我們所說的證據(jù)，應該同定案的證據(jù)是同一個概念，凡是未經(jīng)查證屬實的物證、書證、證人證言等各種證據(jù)形式，統(tǒng)統(tǒng)稱為證據(jù)資料，或曰證據(jù)材料。這些材料，在未經(jīng)查證屬實之前，也可能是不真實的，理所當然不能直接作為定案的根據(jù)。證據(jù)方法：所謂證據(jù)

19、方法，是指訴訟中可以作為調(diào)查對象的有形物。例如：物證、書證、各種人證，等等。其實，按照辯證唯物主義的世界見和方法論，證據(jù)就是客觀存在的實實在在之物，不宜把證據(jù)問題概括為證據(jù)方法。證據(jù)力：又稱證據(jù)的適格性，是指證據(jù)在法律上可作為定案根據(jù)的資格和條件，解決的是證據(jù)之所以成為證據(jù)的資格問題。例如：證人證言的資格條件，還有各種證據(jù)來源的程序和運用的主體是否合法，等等。證明力：又稱證據(jù)的證明能力，是指對案件事實的證明的價值和功能，亦即證據(jù)的可靠性、可信性和可采性。在具體的案件中，特定證據(jù)對于待證事實有無證明力以及證明力的大小，取決于該證據(jù)與待證事實之間的聯(lián)系緊密，則該的證明力較強，在訴訟中所起的證明作用

20、就較大。證據(jù)原因：是法官對當事人主張的事實是否屬實形成的心證的原因。證據(jù)原因來自辦案人員對證據(jù)證明力（或曰證明價值）的判斷。9. 犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的收集和證明力的確定。答：犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的收集：（1）訊問要由法定的主體進行。（2）選擇訊問地點。（3）訊問人員不得少于二人。（4）訊問應當個別進行。（5）出示證明文件。（6）先予告知申請回避權(quán)和聘請律師權(quán)。（7）訊問分三步進行。一是先訊問自然情況（或基本情況）；二是就其犯罪情況，即是否有罪、犯罪的事實經(jīng)過進行陳述或辯解；三是就揭發(fā)、檢舉的問題提出問題，讓其回答。（8）拘捕后必須在24小時內(nèi)進行訊問。（9）訊問聾、啞的犯罪嫌

21、疑人、被告人，應當有通曉聾、啞手勢的人參加，并且將這種情況記明筆錄。（10）偵查中傳喚訊問的時間最長不得超過12小時，不得連續(xù)傳喚變相拘禁犯罪嫌疑人。（11）制作訊問筆錄。犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解證明力的確定：（1）嚴格遵守“重證據(jù)、重調(diào)查研究，不輕信口供”的原則。（2）從口供材料的來源上，審查訊問的程序是否合法。（3）要進行情理推斷，審查其供述與辯解是否合情合理。（4）審查、判斷幾個共同被告人的口供時，要考慮到他們既有共同的利害關(guān)系，又要考慮到他們每個人在共同行為中的地位和作用的不同而有矛盾。（5）審查被告人的品質(zhì)。（6）審查犯罪嫌疑人、被告人的口供與其他證據(jù)有無矛盾。（7）在確定口供的

22、證明力時，如何對待和正確處理翻供問題，是值得我們思考和研究的問題。10. 當事人的訴訟地位及其陳述的證明力的特點？答：在民事訴訟和行政訴訟中，當事人既是實體法律關(guān)系的直接參與者，又是訴訟法律關(guān)系的主體。因些，當事人陳述是在訴訟過程中形成的證據(jù)，具有事后性的特點；它又是以證據(jù)主體對案件事實的真切感知為內(nèi)容，作為訴訟主體的當事人是對案件事實所作的陳述，其陳述的性質(zhì)屬于訴訟行為，當事人與案件的解決結(jié)果有直接利害關(guān)系。這種證據(jù)由于當事人訴訟地位的復雜性，決定其陳述的證明力具有雙重性：一方面，當事人是實體法律關(guān)系的直接參與者，對于它的產(chǎn)生、發(fā)展、演變及發(fā)生爭議，較之任何其他訴訟參與者，如證人、鑒定人、勘

23、驗人等，都更加了解，不僅全面，而且深刻。因些當事人陳述，從應然的意義上說，比任何其他證據(jù)形式都更加能夠反映安件的真實情況，更加有助于客觀真實的訴訟目標之實現(xiàn)。所以，當事人陳述作為證據(jù)的種類之一，不僅有充分的獨立存在的理由，而且應當受到充分重視。但是，另一方面，又不能不看到，由當事人陳述的證據(jù)主體所決定，當事人陳述的證據(jù)內(nèi)容通常難以確保它的真實性，客觀性和全面性，而往往在真實的陳述中攙入虛假的成分，并始終帶著有利于陳述者的主觀性和片面性。同其他的證據(jù)形式相比較，當事人陳述的這一特點是顯而易見的。所以，對當事人的陳述，審判者既應充分重視，又不能輕易置信，而需要同案件中所出現(xiàn)的其他證據(jù)相互佐證、去偽

24、存真，從而辯證地發(fā)揮其證明案件事實真實情況的作用。11. 三大訴訟證明的異同？答：三大訴訟證明的共同特征：證明是溝通實體法和訴訟法的紐帶，是橫跨兩大法域的綜合概念。因為，實體法的抽象規(guī)定和一般原則要落實到具體案件上，就必須對實體法規(guī)范的要件事實進行證明。從實體的規(guī)定上說，證明源自實體法的要求；從形式的規(guī)定上說，證明則是由訴訟法加以調(diào)整的。這一點，是刑事、民事、行政等三大訴訟法中的證明的共同特征。三大訴訟證明的方式也是相同的，都采用邏輯推理、司法認知和推定等方法。另外，三大訴訟證明的主體也是相同的，即都是司法機關(guān)或者司法人員、當事人和律師。三大訴訟的差異：第一，證明責任的分配不同。在刑事訴訟中，

25、證明犯罪嫌疑人、被告人犯罪以及罪行輕重的責任由審判機關(guān)、檢察機關(guān)、偵查機關(guān)承擔；犯罪嫌疑人、被告人不承擔證明自己無罪的責任。行政訴訟中的證明責任，則由作為被告的行政機關(guān)承擔，原告不盜版軟件證明具體行政行為違法的責任。民事訴訟中的證明責任則不以訴訟地位的特定化決定證明責任承擔的主體，而是根據(jù)當事人的主張，分別由當事人承擔相應的證明責任。第二，證據(jù)的種類有所不同。收證、物證、視聽資料、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄、證人證言等，是三大訴訟共同的證據(jù)種類。被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解是刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟特有的證據(jù)種類；現(xiàn)場筆錄是行政訴訟法規(guī)定的行政訴訟特有的證據(jù)種類。需指出，刑事訴訟法將民事訴

26、訟和行政訴訟的“當事人陳述”，分解為“被害人陳述”和“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”兩項。第三，證明標準的法律規(guī)定不盡相同。對證明標準，我國三大訴訟法采取的術(shù)語不同。刑事訴訟法第162條規(guī)定“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”。只有“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定被告人有罪的”，才能對被告人“作出有罪判決”。民事訴訟法第153條規(guī)定“事實清楚”，與刑事訴訟相比，少了“證據(jù)確實、充分”的要求。最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第73條第1款則進一步確立了高度蓋然性的證明標準，即“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大

27、的予以確認”。行政訴訟法第54條規(guī)定的是“證據(jù)確鑿”，與刑事訴訟法相比，不僅沒有“事實清楚”的要求，而且也沒有“證據(jù)充分”的要求。此外，從抽象的證明要求看，刑事訴訟主張的是客觀真實，而民事訴訟和行政訴訟則明確以“證據(jù)能夠證明的案件事實”為依據(jù)依法作出裁判，即主張的是法律真實。第四，證明對象不同。刑事訴訟的證明對象主要是有關(guān)犯罪行為構(gòu)成要件和量刑情節(jié)的事實；民事訴訟的證明對象主要是民事糾紛產(chǎn)生和發(fā)展的事實和民事法律關(guān)系構(gòu)成要素的事實；行政訴訟的證明對象主要是與被訴具體行政行為合法性有關(guān)的事實。第五，證明的程序規(guī)則不同。由于證明的程序規(guī)則不同。由于證明程序是訴訟程序的一個組成部分，與訴訟程序具有一

28、致性，所以，三大訴訟程序的不同決定了相應的證明程序也不同。刑事訴訟特有的證明程序是偵查和審查起訴程序，如訊問犯罪嫌疑人、被告人的程序；民事訴訟特有的證明程序規(guī)則體現(xiàn)在處分原則和辯論原則之中；行政訴訟特有的證明程序規(guī)則是被告在訴訟過程中不得自行向原告和證明調(diào)查收集證據(jù)等。12. 關(guān)于程序法事實、證據(jù)事實是否屬于證明對象范圍，有哪些理論觀點？答：學理上有三種觀點：第一種觀點持坐骨神經(jīng)痛態(tài)度，認為程序法事實屬于證明對象。理由是：（1）訴訟法是實體法的實施法，查明程序法事實有利于監(jiān)督司法機關(guān)遵守法定程序，保證實體法正確、公正地實施。（2）當事人可能對程序法事實發(fā)生爭議，從而使程序法事實可能構(gòu)成系爭事實

29、。（3）訴訟中有爭議的程序法事實，有關(guān)司法機關(guān)也要在查清事實的基礎上作出裁決，對其中有的裁決不服，可以申訴或者申請復議，對有的裁定甚至可以上訴或者申請再審。由于以上三個原因，故應把程序法事實作為證明對象。第二種觀點持否定態(tài)度，認為程序法事實不能成為證明對象，理由是：（1）證明對象是為了明確取證、舉證、質(zhì)證和認證等證明活動的方向，以利于案件事實的查明。只有將證明對象限于實體法事實，即為案件的實體處理必不可少的事實，才有利于司法人員分清主次，集中注意力。（2）程序法事實，特別是那些據(jù)已作出決定或裁定的事實，雖然也存在查明的問題，但與證明對象不能混同。許多程序法事實不查自明或者司法人員可以認知。而且

30、，并非每個案件都會遇到程序法事實，如果沒有發(fā)生某些程序問題，就不需要對有關(guān)的事實加以證明。（3）由于程序法事實的證明標準低于蓋然性優(yōu)勢的標準，這種證明不是嚴格的證明，而僅僅是“釋明”或者“稀明”。所以，嚴格意義的證明對象，應當限于實體法事實，不包括程序法事實。第三種觀點持折衷態(tài)度，認為證明對象包含著程序法事實，但舉證責任分配的問題僅與實體法有關(guān)，就這一問題而言，程序法事實不是證明對象，理由是：（1）盡管程序法事實也存在著舉證責任的分配問題，但相當簡單，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的一般原則即可解決。（2）實體法事實是由當事人作為訴訟請求根據(jù)事實提出的，直接關(guān)系到當事人之間法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。

31、查明這些事實是否存在，是整個民事訴訟的中心環(huán)節(jié)?？傊?，程序法事實與證明責任的研究無關(guān)。證據(jù)事實，也就是證據(jù)本身所記載和反映的事實能否成為證明對象，也是一個有爭議的問題。概括起來，主要有三種觀點：第一種觀點是肯定說，認為證據(jù)事實是證明對象。理由是任保證據(jù)的真實性都需要其他證據(jù)確證，而當某個證據(jù)成為其他證據(jù)驗證的客體時，便成為證明對象。也就是說，在證據(jù)事實與案件事實、證據(jù)事實與證據(jù)事實之間，存在著手段與目的的因果鎖鏈，處于中間環(huán)節(jié)的證據(jù)事實，具有證據(jù)事實和證明對象的雙重身份，是證明手段和證明對象的統(tǒng)一體。第二種觀點是否定說，主伙證據(jù)事實只能是證明手段，不能列為證明對象。第三種觀點是折衷說，認為證據(jù)

32、事實依其與案件事實的證明關(guān)系，它可以表現(xiàn)為直接證據(jù)，也可以表現(xiàn)為間接證據(jù)。直接證據(jù)是直接反映和證明案件主要事實的證據(jù)，因而它與案件主要事實重合，所以，盡管它是證明對象，但不間接證據(jù)相聯(lián)系，方能對案件主要事實證明作用。因為間接證據(jù)需要證明，所以便成為證明對象。13. 對于證明責任與舉證責任的關(guān)系有哪些理論觀點？答：關(guān)于證明責任的性質(zhì)，理論界爭議較大，另外，由于刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟對于證明責任的規(guī)定有所不同，所以使得這一問題變得更為復雜。在英美法系國家，由于實行對抗式訴訟，用來證明案件事實的證據(jù)只能由當事人及其律師來提供，法官只扮演消極仲裁者的角色，所以，證明責任只是當事人的訴訟義務或者責

33、任，而不可能出現(xiàn)其他的觀點。大陸法系國家則不同。由于大陸法系國家的訴訟程序一般實行職權(quán)原則，對于訴訟中提出的案件事實，除當事人有責任提供證據(jù)外，法院還有調(diào)查收集證據(jù)的職責。這樣一來，對于當事人承擔的證明責任就會出現(xiàn)不同的理解。總體上看，關(guān)于證明責任的性質(zhì)先后出現(xiàn)過這樣幾種學說：權(quán)利說、義務說、責任說、敗訴風險負擔說、需要說、必要說、權(quán)利義務說、權(quán)利責任說等。在我國，關(guān)于證明責任性質(zhì)的見解，主要有權(quán)利說、義務說、責任說和負擔說等幾種觀點。權(quán)利說認為，證明責任是責任承擔者的權(quán)利。顯然，這種觀點與證明責任概念的含義是不一致的。這種觀點現(xiàn)在已很少見到。負擔說認為，證明責任既非權(quán)利，也非義務，僅為當事人為得到勝訴結(jié)果而在實際上產(chǎn)生的必要負擔。也就是說，不履行證明責任僅僅導致敗訴，如果不想敗訴，就不得不負擔證明責任。責任說認為，證明責任屬于證明主體的法律責任。所謂“責任”，包括