2019年電大《證據(jù)學(xué)》考試復(fù)習(xí)論述題14題附答案

1、2019年電大證據(jù)學(xué)考試復(fù)習(xí)論述題14題附答案1. 證據(jù)內(nèi)容與證據(jù)形式的關(guān)系？答：證據(jù)的內(nèi)容是證據(jù)本身內(nèi)具有的證明能力，它具有客觀實(shí)在性和關(guān)聯(lián)性；證據(jù)的形式是證據(jù)在法律上所具有的外在表現(xiàn)方式和正當(dāng)?shù)墨@取手段。按照辯證唯物主義的觀點(diǎn)，法律反映統(tǒng)治階級(jí)的意志。我國(guó)是人民民主專政國(guó)家，法律應(yīng)該反映人民的意志，法律上具有效力的證據(jù)應(yīng)具有效力的證據(jù)應(yīng)具有確鑿可靠的內(nèi)容，而且有證據(jù)力的證據(jù)應(yīng)享有法律上的有效形式，二者具有對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。它們的對(duì)立體現(xiàn)在各自表現(xiàn)的內(nèi)容不同；它們的統(tǒng)一表現(xiàn)于具有共同的目標(biāo)一一查明案件的真實(shí)。二者一致，這當(dāng)然是最理想的現(xiàn)實(shí)要求，但在司法實(shí)踐中常常難以統(tǒng)一，主要是因?yàn)槔碚撆c實(shí)際結(jié)

2、合上存在兩個(gè)難以解決的問題：一、證據(jù)材料內(nèi)容真實(shí)，取證方式違法。即以違法手段獲取的證據(jù)經(jīng)查證具有真實(shí)性。對(duì)這樣的證據(jù)，有三種不同觀點(diǎn)：（1）一律排除；（2）證據(jù)可以采用，但應(yīng)依法處理違法取證的人員；（3）具體問題具體分析，區(qū)別不同情況對(duì)待。比如：對(duì)待實(shí)物證據(jù)與對(duì)待口頭證據(jù)的方法是不同的。上述三種意見對(duì)如何懲罰取證違法者各有理由，無法達(dá)成供識(shí)。二、合法獲取的證據(jù)，經(jīng)實(shí)踐證明有少數(shù)不具有真實(shí)性的內(nèi)容，沒有證據(jù)力，但以合法的證據(jù)形式進(jìn)入訴訟程序。也就是說經(jīng)過法定程序的鑒別仍未能排除那些不具備證據(jù)資格的假證據(jù)進(jìn)入了證據(jù)范疇，享有法律效力，在實(shí)踐上沒有辦法根除這一現(xiàn)象的發(fā)生。以上兩個(gè)問題，分別從理論到實(shí)

3、踐上說明我們的理論研究在法律程序上尚有缺陷，對(duì)于假證據(jù)和非法證據(jù)無法杜絕。正因?yàn)槿绱?，我們?yīng)面對(duì)現(xiàn)實(shí)，既要考慮保護(hù)人權(quán)，又要考慮維護(hù)程序，從而力求做到司法公正。司法公正是核心，證據(jù)的內(nèi)容和形式應(yīng)為之服務(wù)。因此，在證據(jù)的內(nèi)容與形式關(guān)系上應(yīng)有的觀點(diǎn)是：（1）堅(jiān)持有真實(shí)內(nèi)容的證據(jù)，原則上應(yīng)使其具有合法的證據(jù)形式，這有利于查明案件事實(shí)，從而保證案件的正確處理。不能因噎廢食，為了懲治違法者，而使真實(shí)的證據(jù)不能使用。（2）重視對(duì)人權(quán)的保護(hù)，對(duì)于證據(jù)收集、采用過程中的違法行為，一委依法嚴(yán)處；堅(jiān)持按法律程序辦案，堅(jiān)決懲治違法行為，以實(shí)現(xiàn)訴訟程序公正。（3）對(duì)嚴(yán)重違法收集的證據(jù)，基于可靠性程度差，必須限制采用，

4、嚴(yán)格審查，盡可能不采用，如必須采用，必須有充足、合理的材料證實(shí)其可靠性時(shí)，才得使用。2. 證據(jù)制度與訴訟制度的關(guān)系？答：法律對(duì)于訴訟活動(dòng)的任務(wù)、原則、程序、原告、被告的權(quán)利和義務(wù)，司法機(jī)關(guān)的職能和任務(wù)，以及其他訴訟參與人的權(quán)利和義務(wù)都作了規(guī)定，這種規(guī)定的總稱就是訴訟制度，也就是訴訟活動(dòng)的法律規(guī)范總和。證據(jù)制度是訴訟制度的組成部分和重要內(nèi)容之一，它與訴訟制度的關(guān)系是從屬關(guān)系，即有什么樣的訴訟制度就有什么樣的證據(jù)制度，訴訟制度決定證據(jù)制度。當(dāng)然證據(jù)制度并不是完全被動(dòng)和消極的，它可以影響并反作用于訴訟制度?？傊呙芮新?lián)系，不能截然分開。訴訟制度和證據(jù)制度都是屬于一定歷史范疇的東西，是歷史的產(chǎn)物。

5、它們隨著歷史的演變而進(jìn)化，呈現(xiàn)出不同的階段性。它們?cè)诟鱾€(gè)階段上表現(xiàn)為不同的類型，各具不同的特征，但也有其連續(xù)性，不能截然分開。其終極原因是生產(chǎn)方式的變革，直接原因則是統(tǒng)治階級(jí)的更替。它們是上層建筑的一個(gè)組成部分，但一般來說，證據(jù)制度又是訴訟制度的一個(gè)組成部分，是與訴訟制度相適應(yīng)的，有什么樣的訴訟制度，就有什么樣的證據(jù)制度。然而證據(jù)制度并不是完全消極地適度訴訟制度，它對(duì)訴訟制度有反作用，具有相對(duì)的獨(dú)立性。3. 混合式訴訟與自由心證的關(guān)系？答：資產(chǎn)階級(jí)民主革命后，以封建的司法制度進(jìn)行了有條件的否定。資產(chǎn)階級(jí)從維護(hù)自己的統(tǒng)治出發(fā)，繼承和建立了檢察制度、陪審制度、律師制度，提出了保障被告人人身權(quán)利和訴

6、訟民主化的原則，實(shí)行三權(quán)分立，并在此基礎(chǔ)上建立了新訴訟制度，即混合式的訴訟制度?；旌鲜降脑V訟制度與輕視人權(quán)的糾問式訴訟制度截然相反，它是培養(yǎng)在主張人的個(gè)性解放的基礎(chǔ)上的。因此，它實(shí)行的雙方權(quán)利對(duì)等的訴訟制度，按照天賦人權(quán)、自由、平等的原則，由法院、被告、控訴人三方共同進(jìn)行訴訟活動(dòng)。根據(jù)不同的歷史淵源和不同國(guó)度的情況，按其法系之不同，各國(guó)的訴訟制度又有所區(qū)別，但一般分為當(dāng)事人主義和職權(quán)主義兩類。當(dāng)事人主義主要盛行于英美法系國(guó)家。其特點(diǎn)是：（1）當(dāng)事人訴訟地位平等。他們認(rèn)為，只有當(dāng)事人雙方地位平等，雙方在法庭上互相抗衡，激烈辯論，才能提示出事實(shí)的真相，達(dá)到訴訟公正的目的。（2）充分尊重嫌疑人即被告

7、人的主體性，重視保護(hù)被告人的權(quán)利，不能對(duì)被告人進(jìn)行歧視。被控訴的被告人在審理中作了有罪的陳述，只有其不是在威脅的情況下作出的，審理程序便告結(jié)束。（3）法官扮演著仲裁者角色，保持中立，處于被動(dòng)地位，主動(dòng)權(quán)操縱在當(dāng)事人手里，因此，庭審不是必經(jīng)程序。法官處在被告與控訴人兩方之間，沒有收集調(diào)查證據(jù)的權(quán)力，雙方可以進(jìn)行辯訴交易。職權(quán)主義，又稱審問主義，主要盛行于歐洲大陸的一些國(guó)家。在這些國(guó)家，法官有較大的權(quán)力，他們依照職權(quán)進(jìn)行審判。其主要標(biāo)志是：（1）國(guó)家賦予法官?gòu)V泛的權(quán)力，法官處于較為主動(dòng)的地位，不是簡(jiǎn)單的仲裁者，而是主動(dòng)地向雙方調(diào)查、訊問、出示證據(jù)，以決定對(duì)證據(jù)的取舍。（2）堅(jiān)持法庭調(diào)查是刑事訴訟的

8、定罪必經(jīng)程序。事實(shí)的認(rèn)定要有相應(yīng)的證據(jù)，因而在審訊過程中，即使被告作出有罪的供述，也不能終止審判，必須取得證據(jù)，對(duì)事實(shí)進(jìn)行調(diào)查和證實(shí)。（3）在舉證責(zé)任問題上，當(dāng)事人雖有舉證責(zé)任，但法官亦可以積極調(diào)查、收集證據(jù)，以查清案件事實(shí)。無論是職權(quán)主義還是當(dāng)事人主義，在訴訟證據(jù)上都采用自由心證原則，任法官的良心、理性判斷而采用證據(jù)。這種自由心證中，即內(nèi)心確信的證據(jù)制度的主要內(nèi)容為：（1）要求當(dāng)事人提供證據(jù)，自由舉證，對(duì)等辯論，提供證據(jù)材料，以確保內(nèi)心確信。（2）要求注重法官的積極性，法官憑借職權(quán)主動(dòng)調(diào)查證據(jù)，審問被告人、詢問證人和鑒定人。（3）要求保證被告人的辯護(hù)權(quán)與控訴方權(quán)利對(duì)等。這種自由心證原則是與混

9、合式的訴訟方式相適應(yīng)的，但其在職權(quán)主義審判方式中的作用更為重要。4. 法定證據(jù)制度產(chǎn)生的歷史條件是什么？答：法定證據(jù)制度是對(duì)神示制度的否定，是歷史上的一大進(jìn)步。它的出現(xiàn)是人類文化科學(xué)的發(fā)展對(duì)司法經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的結(jié)果，同時(shí)又是和當(dāng)時(shí)的政治斗爭(zhēng)形勢(shì)聯(lián)系在一起的，是中央集權(quán)君主制的產(chǎn)物。為了結(jié)束地方封建割據(jù)的分裂狀態(tài)，加強(qiáng)中央集權(quán)的統(tǒng)治，封建君主實(shí)行這項(xiàng)法律制度，有利于把司法權(quán)掌握在自己手中，從而打擊封建割據(jù)勢(shì)力。歐洲的歷史進(jìn)入封建君主專制的時(shí)間之后，一種新的適應(yīng)當(dāng)時(shí)政治需要的證據(jù)制度，即法定證據(jù)制度（又稱為形式證據(jù)制度）取代了神示證據(jù)制度。在16世紀(jì)至18世紀(jì)之間，法定證據(jù)制度發(fā)展到了全盛時(shí)期，其影響一

10、直延續(xù)到19世紀(jì)中葉。當(dāng)時(shí)，歐洲大陸法紀(jì)系各國(guó)的法典中，普遍規(guī)定了這種證據(jù)制度，其中具有代表性的法典有1532年的加洛林納法典、1853年的奧地利刑事訴訟法以及1857年的俄羅斯帝國(guó)法規(guī)全書等。當(dāng)然法定證據(jù)制度不過是這一時(shí)期的主要證據(jù)制度而已，有的國(guó)家的證據(jù)制度還較多地保留神示證據(jù)制度的殘余。在同時(shí)期的英國(guó)，由于其民族歷史傳統(tǒng)的特殊性，盡管其證據(jù)制度中也有許多形式主義因素，但卻沒有形成嚴(yán)格意義上的法定證據(jù)制度。封建君主專制的一個(gè)特點(diǎn)就是中央集權(quán)，強(qiáng)化國(guó)家權(quán)力對(duì)社會(huì)的控制，與這個(gè)政治特色相適應(yīng)，在歐洲大陸君主專制時(shí)期，以糾問式訴訟形式取代了控告試訴訟形式。在糾問式訴訟形式下，無論是否有被害人控告

11、，司法機(jī)關(guān)都有權(quán)主動(dòng)追究犯罪，法官集起訴訟權(quán)和審判權(quán)于一身。5. 自由心證證據(jù)制度產(chǎn)生的歷史條件是什么？答：自由心證證據(jù)制度的形成有其特定的歷史過程。眾所周知，資本主義生產(chǎn)關(guān)系孕育于封建社會(huì)，歷史發(fā)展到18世紀(jì)，歐洲發(fā)生了資產(chǎn)階級(jí)民主革命，確立了資本主義制度。資本主義制度的確立，使社會(huì)精神生活、政治法律制度和物質(zhì)生活制度等發(fā)生了變革。表現(xiàn)在司法制度方面，則是摧毀了封建領(lǐng)主法院，建立了陪審法院，廢除了封建的糾問式訴訟制度，確立了混合式的訴訟制度。為了與訴訟制度的變革相適應(yīng)，1791年法國(guó)憲法會(huì)議正式廢除法定證據(jù)制度，建立了自由心證證據(jù)制度。一名叫杜波爾的法國(guó)議員在1790年12月26日的憲法會(huì)議

12、上提出革新證據(jù)制度的草案，他建議廢除法定證據(jù)制度，把法官的內(nèi)心確信作為訴訟證據(jù)制度。經(jīng)過激烈辯論，杜波爾的革新建議在憲法會(huì)議上取得了勝利，并于1971年1月18日正式通過。6. 如何評(píng)價(jià)自由心證證據(jù)制度？答：要對(duì)自由心證證據(jù)制度作出正確的公正的評(píng)價(jià)，就必須堅(jiān)持歷史唯物主義的觀點(diǎn)，對(duì)它進(jìn)行全面的分析。自由心證制度取代封建時(shí)期的法定證據(jù)制度具有一定的歷史進(jìn)步性。自由心證制度的建立，引起了訴訟結(jié)構(gòu)的變革，否定了法定證據(jù)制度的形而上學(xué)的形式主義，拋棄了法定證據(jù)制度中的封建特權(quán)，廢除了刑訊逼供的證明方法，確定了舉證責(zé)任由控訴方承擔(dān)的原則，使被告人獲得了辯護(hù)權(quán)。自由心證制度還實(shí)行雙方當(dāng)事人對(duì)等辯護(hù)的原則，

13、能使法官根據(jù)當(dāng)事人雙方的舉證辯論，形成其內(nèi)心確信，然后對(duì)案件作出裁判。這是歷史上的進(jìn)步，對(duì)訴訟制度是一個(gè)重大的革新，它推動(dòng)了訴訟制度的民主化進(jìn)程。自由心證制度的建立，使法官擺脫法定證據(jù)制度那些繁瑣規(guī)則的束縛，有可能按照自己的經(jīng)驗(yàn)和良心對(duì)證據(jù)和證據(jù)的證明力進(jìn)行自由判斷，從而為查明案情和正確處理案件提供了可能性。它推動(dòng)了證據(jù)科學(xué)的發(fā)展和證據(jù)理論的進(jìn)步，自由心證制度是確認(rèn)有審判權(quán)者即有的原則，它為法官利用司法活動(dòng)靈活地為政治服務(wù)提供了廣闊的天地。這是自由心證制度能夠產(chǎn)生并長(zhǎng)期存在的一個(gè)關(guān)鍵因素。但是，自由心證證據(jù)制度，在評(píng)價(jià)證據(jù)價(jià)值上及其價(jià)值的選擇上，給法官和陪審團(tuán)很大的自由裁量權(quán)。因此，當(dāng)今世界各

14、國(guó)無論是在立法上，還是在理論上，對(duì)法官依良心、理性、“自由”地判斷證據(jù)也有一定的限制。比如：日本刑事訴訟法第318條規(guī)定：“證據(jù)的證明力由審判官自由判斷。”但緊接著第319條又規(guī)定，當(dāng)被告人的自白成為對(duì)他不利的惟一證據(jù)時(shí)，法官不得將其作為有罪的根據(jù)。上述這些法律上或理論上對(duì)法官自由判斷權(quán)的限制，都體現(xiàn)了一些有價(jià)值的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，從而使自由心證制度具有一定的合理性。7. 證據(jù)裁判原則在三大訴訟中的適用有何例外情形？答：在現(xiàn)代證據(jù)制度中，證據(jù)裁判原則是所有證據(jù)法和訴訟法制度的核心原則。首先，整個(gè)訴訟制度就是圍繞如何正當(dāng)?shù)乩米C據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)而設(shè)置的。離開這一點(diǎn)，訴訟制度將不會(huì)存在。其次，證據(jù)裁判原則與

15、其他訴訟法和證據(jù)法原則相此，具有優(yōu)先性。自由心證原則必須在優(yōu)先適用裁判原則的前提下才能適用，就是一個(gè)例子。另外，直接言詞原則、裁判中立原則、控辯對(duì)等原則、無罪推定原則等都不能削弱證據(jù)裁判原則的作用，甚至有些原則對(duì)證據(jù)裁判原則還有強(qiáng)化作用。在刑事訴訟中，基于刑罰適用的慎重性，盡管對(duì)于證明對(duì)象的枝節(jié)性內(nèi)容會(huì)存在毋庸證明的可能，證明對(duì)象的骨干性構(gòu)成要件一般卻必須由證據(jù)予以證明。強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)真實(shí)的大陸法系國(guó)家如此，實(shí)行對(duì)抗制的英美法系國(guó)家亦是如此。在刑事訴訟中，即使是被告人作出有罪答辯，承認(rèn)自己犯罪，這種承認(rèn)也只有在被告是“明知、明智且自愿”的情況下，法院才可以依據(jù)被告人的承認(rèn)定罪。在我國(guó)，2003年3月

16、14日，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)彶楣V案件的若干意見第7條第款規(guī)定：“被告人自愿認(rèn)罪，并對(duì)起訴書所指控的犯罪事實(shí)無異議的，法庭可以直接作出有罪判決?！边@也體現(xiàn)了證據(jù)裁判原則在刑事訴訟中的例外性規(guī)定。在民事訴訟中，不僅基于當(dāng)事人的實(shí)體處分權(quán)而設(shè)置有自認(rèn)的規(guī)定，而且，基于辯論原則，對(duì)于當(dāng)事人沒有明確爭(zhēng)論的事實(shí)還實(shí)行擬制自認(rèn)制度。如最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第8條第1款、第2款規(guī)定：“訴訟過程中，一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方面當(dāng)事人無須舉證對(duì)一方當(dāng)事人陳述的事實(shí)，另一方當(dāng)事人既未表示承認(rèn)也未否認(rèn)，經(jīng)審判人員充分說明并

17、詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對(duì)該項(xiàng)事實(shí)的承認(rèn)?！笨梢?，人民法院可以依據(jù)當(dāng)事人有效的自認(rèn)直接對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定作出裁判。中外，民事訴訟中，還存在大量的推定。如最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！币虼?，對(duì)于法律推定的事實(shí)，人民法院無須當(dāng)事人舉證，可以直接依據(jù)推定規(guī)則認(rèn)定事實(shí)。又由于與推定在民事訴訟中較為常見，中而民事訴訟中具體證明對(duì)象的多數(shù)內(nèi)容往往因存在其他證明方法而不具有以證據(jù)證明的必要性，從而削弱了證據(jù)裁判原則對(duì)事實(shí)認(rèn)定的決定性作用。而些恰恰體現(xiàn)

18、了證據(jù)裁判原則在民事訴訟中適用的例外。8. 證據(jù)與證據(jù)資料、證據(jù)方法、證據(jù)力、證據(jù)原因的聯(lián)系和區(qū)別。答：證據(jù)與證據(jù)材料：在理解證據(jù)的概念時(shí)，對(duì)我國(guó)刑事訴訟法第42條、民事訴訟法第63條、行政訴訟法第31條中所使用的“證據(jù)”、“以上證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)”及最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第1條所使用的：“證據(jù)材料”等用語(yǔ)和表述，要嚴(yán)格加以區(qū)分。我們所說的證據(jù)，應(yīng)該同定案的證據(jù)是同一個(gè)概念，凡是未經(jīng)查證屬實(shí)的物證、書證、證人證言等各種證據(jù)形式，統(tǒng)統(tǒng)稱為證據(jù)資料，或曰證據(jù)材料。這些材料，在未經(jīng)查證屬實(shí)之前，也可能是不真實(shí)的，理所當(dāng)然不能直接作為定案的根據(jù)。證據(jù)方法：所謂證據(jù)

19、方法，是指訴訟中可以作為調(diào)查對(duì)象的有形物。例如：物證、書證、各種人證，等等。其實(shí)，按照辯證唯物主義的世界見和方法論，證據(jù)就是客觀存在的實(shí)實(shí)在在之物，不宜把證據(jù)問題概括為證據(jù)方法。證據(jù)力：又稱證據(jù)的適格性，是指證據(jù)在法律上可作為定案根據(jù)的資格和條件，解決的是證據(jù)之所以成為證據(jù)的資格問題。例如：證人證言的資格條件，還有各種證據(jù)來源的程序和運(yùn)用的主體是否合法，等等。證明力：又稱證據(jù)的證明能力，是指對(duì)案件事實(shí)的證明的價(jià)值和功能，亦即證據(jù)的可靠性、可信性和可采性。在具體的案件中，特定證據(jù)對(duì)于待證事實(shí)有無證明力以及證明力的大小，取決于該證據(jù)與待證事實(shí)之間的聯(lián)系緊密，則該的證明力較強(qiáng)，在訴訟中所起的證明作用

20、就較大。證據(jù)原因：是法官對(duì)當(dāng)事人主張的事實(shí)是否屬實(shí)形成的心證的原因。證據(jù)原因來自辦案人員對(duì)證據(jù)證明力（或曰證明價(jià)值）的判斷。9. 犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的收集和證明力的確定。答：犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的收集：（1）訊問要由法定的主體進(jìn)行。（2）選擇訊問地點(diǎn)。（3）訊問人員不得少于二人。（4）訊問應(yīng)當(dāng)個(gè)別進(jìn)行。（5）出示證明文件。（6）先予告知申請(qǐng)回避權(quán)和聘請(qǐng)律師權(quán)。（7）訊問分三步進(jìn)行。一是先訊問自然情況（或基本情況）；二是就其犯罪情況，即是否有罪、犯罪的事實(shí)經(jīng)過進(jìn)行陳述或辯解；三是就揭發(fā)、檢舉的問題提出問題，讓其回答。（8）拘捕后必須在24小時(shí)內(nèi)進(jìn)行訊問。（9）訊問聾、啞的犯罪嫌

21、疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)有通曉聾、啞手勢(shì)的人參加，并且將這種情況記明筆錄。（10）偵查中傳喚訊問的時(shí)間最長(zhǎng)不得超過12小時(shí)，不得連續(xù)傳喚變相拘禁犯罪嫌疑人。（11）制作訊問筆錄。犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解證明力的確定：（1）嚴(yán)格遵守“重證據(jù)、重調(diào)查研究，不輕信口供”的原則。（2）從口供材料的來源上，審查訊問的程序是否合法。（3）要進(jìn)行情理推斷，審查其供述與辯解是否合情合理。（4）審查、判斷幾個(gè)共同被告人的口供時(shí)，要考慮到他們既有共同的利害關(guān)系，又要考慮到他們每個(gè)人在共同行為中的地位和作用的不同而有矛盾。（5）審查被告人的品質(zhì)。（6）審查犯罪嫌疑人、被告人的口供與其他證據(jù)有無矛盾。（7）在確定口供的

22、證明力時(shí)，如何對(duì)待和正確處理翻供問題，是值得我們思考和研究的問題。10. 當(dāng)事人的訴訟地位及其陳述的證明力的特點(diǎn)？答：在民事訴訟和行政訴訟中，當(dāng)事人既是實(shí)體法律關(guān)系的直接參與者，又是訴訟法律關(guān)系的主體。因些，當(dāng)事人陳述是在訴訟過程中形成的證據(jù)，具有事后性的特點(diǎn)；它又是以證據(jù)主體對(duì)案件事實(shí)的真切感知為內(nèi)容，作為訴訟主體的當(dāng)事人是對(duì)案件事實(shí)所作的陳述，其陳述的性質(zhì)屬于訴訟行為，當(dāng)事人與案件的解決結(jié)果有直接利害關(guān)系。這種證據(jù)由于當(dāng)事人訴訟地位的復(fù)雜性，決定其陳述的證明力具有雙重性：一方面，當(dāng)事人是實(shí)體法律關(guān)系的直接參與者，對(duì)于它的產(chǎn)生、發(fā)展、演變及發(fā)生爭(zhēng)議，較之任何其他訴訟參與者，如證人、鑒定人、勘

23、驗(yàn)人等，都更加了解，不僅全面，而且深刻。因些當(dāng)事人陳述，從應(yīng)然的意義上說，比任何其他證據(jù)形式都更加能夠反映安件的真實(shí)情況，更加有助于客觀真實(shí)的訴訟目標(biāo)之實(shí)現(xiàn)。所以，當(dāng)事人陳述作為證據(jù)的種類之一，不僅有充分的獨(dú)立存在的理由，而且應(yīng)當(dāng)受到充分重視。但是，另一方面，又不能不看到，由當(dāng)事人陳述的證據(jù)主體所決定，當(dāng)事人陳述的證據(jù)內(nèi)容通常難以確保它的真實(shí)性，客觀性和全面性，而往往在真實(shí)的陳述中攙入虛假的成分，并始終帶著有利于陳述者的主觀性和片面性。同其他的證據(jù)形式相比較，當(dāng)事人陳述的這一特點(diǎn)是顯而易見的。所以，對(duì)當(dāng)事人的陳述，審判者既應(yīng)充分重視，又不能輕易置信，而需要同案件中所出現(xiàn)的其他證據(jù)相互佐證、去偽

24、存真，從而辯證地發(fā)揮其證明案件事實(shí)真實(shí)情況的作用。11. 三大訴訟證明的異同？答：三大訴訟證明的共同特征：證明是溝通實(shí)體法和訴訟法的紐帶，是橫跨兩大法域的綜合概念。因?yàn)?，?shí)體法的抽象規(guī)定和一般原則要落實(shí)到具體案件上，就必須對(duì)實(shí)體法規(guī)范的要件事實(shí)進(jìn)行證明。從實(shí)體的規(guī)定上說，證明源自實(shí)體法的要求；從形式的規(guī)定上說，證明則是由訴訟法加以調(diào)整的。這一點(diǎn)，是刑事、民事、行政等三大訴訟法中的證明的共同特征。三大訴訟證明的方式也是相同的，都采用邏輯推理、司法認(rèn)知和推定等方法。另外，三大訴訟證明的主體也是相同的，即都是司法機(jī)關(guān)或者司法人員、當(dāng)事人和律師。三大訴訟的差異：第一，證明責(zé)任的分配不同。在刑事訴訟中，

25、證明犯罪嫌疑人、被告人犯罪以及罪行輕重的責(zé)任由審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)；犯罪嫌疑人、被告人不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。行政訴訟中的證明責(zé)任，則由作為被告的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，原告不盜版軟件證明具體行政行為違法的責(zé)任。民事訴訟中的證明責(zé)任則不以訴訟地位的特定化決定證明責(zé)任承擔(dān)的主體，而是根據(jù)當(dāng)事人的主張，分別由當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。第二，證據(jù)的種類有所不同。收證、物證、視聽資料、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄、證人證言等，是三大訴訟共同的證據(jù)種類。被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解是刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟特有的證據(jù)種類；現(xiàn)場(chǎng)筆錄是行政訴訟法規(guī)定的行政訴訟特有的證據(jù)種類。需指出，刑事訴訟法將民事訴

26、訟和行政訴訟的“當(dāng)事人陳述”，分解為“被害人陳述”和“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”兩項(xiàng)。第三，證明標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)定不盡相同。對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)三大訴訟法采取的術(shù)語(yǔ)不同。刑事訴訟法第162條規(guī)定“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”。只有“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的”，才能對(duì)被告人“作出有罪判決”。民事訴訟法第153條規(guī)定“事實(shí)清楚”，與刑事訴訟相比，少了“證據(jù)確實(shí)、充分”的要求。最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第73條第1款則進(jìn)一步確立了高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，即“雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對(duì)方于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大

27、的予以確認(rèn)”。行政訴訟法第54條規(guī)定的是“證據(jù)確鑿”，與刑事訴訟法相比，不僅沒有“事實(shí)清楚”的要求，而且也沒有“證據(jù)充分”的要求。此外，從抽象的證明要求看，刑事訴訟主張的是客觀真實(shí)，而民事訴訟和行政訴訟則明確以“證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)”為依據(jù)依法作出裁判，即主張的是法律真實(shí)。第四，證明對(duì)象不同。刑事訴訟的證明對(duì)象主要是有關(guān)犯罪行為構(gòu)成要件和量刑情節(jié)的事實(shí)；民事訴訟的證明對(duì)象主要是民事糾紛產(chǎn)生和發(fā)展的事實(shí)和民事法律關(guān)系構(gòu)成要素的事實(shí)；行政訴訟的證明對(duì)象主要是與被訴具體行政行為合法性有關(guān)的事實(shí)。第五，證明的程序規(guī)則不同。由于證明的程序規(guī)則不同。由于證明程序是訴訟程序的一個(gè)組成部分，與訴訟程序具有一

28、致性，所以，三大訴訟程序的不同決定了相應(yīng)的證明程序也不同。刑事訴訟特有的證明程序是偵查和審查起訴程序，如訊問犯罪嫌疑人、被告人的程序；民事訴訟特有的證明程序規(guī)則體現(xiàn)在處分原則和辯論原則之中；行政訴訟特有的證明程序規(guī)則是被告在訴訟過程中不得自行向原告和證明調(diào)查收集證據(jù)等。12. 關(guān)于程序法事實(shí)、證據(jù)事實(shí)是否屬于證明對(duì)象范圍，有哪些理論觀點(diǎn)？答：學(xué)理上有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)持坐骨神經(jīng)痛態(tài)度，認(rèn)為程序法事實(shí)屬于證明對(duì)象。理由是：（1）訴訟法是實(shí)體法的實(shí)施法，查明程序法事實(shí)有利于監(jiān)督司法機(jī)關(guān)遵守法定程序，保證實(shí)體法正確、公正地實(shí)施。（2）當(dāng)事人可能對(duì)程序法事實(shí)發(fā)生爭(zhēng)議，從而使程序法事實(shí)可能構(gòu)成系爭(zhēng)事實(shí)

29、。（3）訴訟中有爭(zhēng)議的程序法事實(shí)，有關(guān)司法機(jī)關(guān)也要在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上作出裁決，對(duì)其中有的裁決不服，可以申訴或者申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)有的裁定甚至可以上訴或者申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｓ捎谝陨先齻€(gè)原因，故應(yīng)把程序法事實(shí)作為證明對(duì)象。第二種觀點(diǎn)持否定態(tài)度，認(rèn)為程序法事實(shí)不能成為證明對(duì)象，理由是：（1）證明對(duì)象是為了明確取證、舉證、質(zhì)證和認(rèn)證等證明活動(dòng)的方向，以利于案件事實(shí)的查明。只有將證明對(duì)象限于實(shí)體法事實(shí)，即為案件的實(shí)體處理必不可少的事實(shí)，才有利于司法人員分清主次，集中注意力。（2）程序法事實(shí)，特別是那些據(jù)已作出決定或裁定的事實(shí)，雖然也存在查明的問題，但與證明對(duì)象不能混同。許多程序法事實(shí)不查自明或者司法人員可以認(rèn)知。而且

30、，并非每個(gè)案件都會(huì)遇到程序法事實(shí)，如果沒有發(fā)生某些程序問題，就不需要對(duì)有關(guān)的事實(shí)加以證明。（3）由于程序法事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)低于蓋然性優(yōu)勢(shì)的標(biāo)準(zhǔn)，這種證明不是嚴(yán)格的證明，而僅僅是“釋明”或者“稀明”。所以，嚴(yán)格意義的證明對(duì)象，應(yīng)當(dāng)限于實(shí)體法事實(shí)，不包括程序法事實(shí)。第三種觀點(diǎn)持折衷態(tài)度，認(rèn)為證明對(duì)象包含著程序法事實(shí)，但舉證責(zé)任分配的問題僅與實(shí)體法有關(guān)，就這一問題而言，程序法事實(shí)不是證明對(duì)象，理由是：（1）盡管程序法事實(shí)也存在著舉證責(zé)任的分配問題，但相當(dāng)簡(jiǎn)單，根據(jù)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的一般原則即可解決。（2）實(shí)體法事實(shí)是由當(dāng)事人作為訴訟請(qǐng)求根據(jù)事實(shí)提出的，直接關(guān)系到當(dāng)事人之間法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。

31、查明這些事實(shí)是否存在，是整個(gè)民事訴訟的中心環(huán)節(jié)。總之，程序法事實(shí)與證明責(zé)任的研究無關(guān)。證據(jù)事實(shí)，也就是證據(jù)本身所記載和反映的事實(shí)能否成為證明對(duì)象，也是一個(gè)有爭(zhēng)議的問題。概括起來，主要有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是肯定說，認(rèn)為證據(jù)事實(shí)是證明對(duì)象。理由是任保證據(jù)的真實(shí)性都需要其他證據(jù)確證，而當(dāng)某個(gè)證據(jù)成為其他證據(jù)驗(yàn)證的客體時(shí)，便成為證明對(duì)象。也就是說，在證據(jù)事實(shí)與案件事實(shí)、證據(jù)事實(shí)與證據(jù)事實(shí)之間，存在著手段與目的的因果鎖鏈，處于中間環(huán)節(jié)的證據(jù)事實(shí)，具有證據(jù)事實(shí)和證明對(duì)象的雙重身份，是證明手段和證明對(duì)象的統(tǒng)一體。第二種觀點(diǎn)是否定說，主伙證據(jù)事實(shí)只能是證明手段，不能列為證明對(duì)象。第三種觀點(diǎn)是折衷說，認(rèn)為證據(jù)

32、事實(shí)依其與案件事實(shí)的證明關(guān)系，它可以表現(xiàn)為直接證據(jù)，也可以表現(xiàn)為間接證據(jù)。直接證據(jù)是直接反映和證明案件主要事實(shí)的證據(jù)，因而它與案件主要事實(shí)重合，所以，盡管它是證明對(duì)象，但不間接證據(jù)相聯(lián)系，方能對(duì)案件主要事實(shí)證明作用。因?yàn)殚g接證據(jù)需要證明，所以便成為證明對(duì)象。13. 對(duì)于證明責(zé)任與舉證責(zé)任的關(guān)系有哪些理論觀點(diǎn)？答：關(guān)于證明責(zé)任的性質(zhì)，理論界爭(zhēng)議較大，另外，由于刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟對(duì)于證明責(zé)任的規(guī)定有所不同，所以使得這一問題變得更為復(fù)雜。在英美法系國(guó)家，由于實(shí)行對(duì)抗式訴訟，用來證明案件事實(shí)的證據(jù)只能由當(dāng)事人及其律師來提供，法官只扮演消極仲裁者的角色，所以，證明責(zé)任只是當(dāng)事人的訴訟義務(wù)或者責(zé)

33、任，而不可能出現(xiàn)其他的觀點(diǎn)。大陸法系國(guó)家則不同。由于大陸法系國(guó)家的訴訟程序一般實(shí)行職權(quán)原則，對(duì)于訴訟中提出的案件事實(shí)，除當(dāng)事人有責(zé)任提供證據(jù)外，法院還有調(diào)查收集證據(jù)的職責(zé)。這樣一來，對(duì)于當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任就會(huì)出現(xiàn)不同的理解?？傮w上看，關(guān)于證明責(zé)任的性質(zhì)先后出現(xiàn)過這樣幾種學(xué)說：權(quán)利說、義務(wù)說、責(zé)任說、敗訴風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)說、需要說、必要說、權(quán)利義務(wù)說、權(quán)利責(zé)任說等。在我國(guó)，關(guān)于證明責(zé)任性質(zhì)的見解，主要有權(quán)利說、義務(wù)說、責(zé)任說和負(fù)擔(dān)說等幾種觀點(diǎn)。權(quán)利說認(rèn)為，證明責(zé)任是責(zé)任承擔(dān)者的權(quán)利。顯然，這種觀點(diǎn)與證明責(zé)任概念的含義是不一致的。這種觀點(diǎn)現(xiàn)在已很少見到。負(fù)擔(dān)說認(rèn)為，證明責(zé)任既非權(quán)利，也非義務(wù)，僅為當(dāng)事人為得到勝訴結(jié)果而在實(shí)際上產(chǎn)生的必要負(fù)擔(dān)。也就是說，不履行證明責(zé)任僅僅導(dǎo)致敗訴，如果不想敗訴，就不得不負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。責(zé)任說認(rèn)為，證明責(zé)任屬于證明主體的法律責(zé)任。所謂“責(zé)任”，包括