從立法角度考量抽象危險犯在我國環(huán)境保護中的適用

1、從立法角度考量抽象危險犯在我國環(huán)境保護中的適用摘要：隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，環(huán)境保護的形式日益嚴峻，刑法作為保護自然環(huán)境的最后一道屏障，其地位無可替代。在污染環(huán)境類犯罪中引入抽象危險犯的立法技術(shù)，也成為世界各國的選擇。目前我國污染環(huán)境類刑事立法已經(jīng)為抽象危險犯的引入打下良好基礎(chǔ)。為避免環(huán)境保護出現(xiàn)無法可依的情況，也為環(huán)境發(fā)展的可持續(xù)性，本文以立法為角度，以德國刑法立法為鑒，綜合分析，大膽架構(gòu)，為抽象危險犯在我國環(huán)境保護中發(fā)揮更大的作用提出建議。關(guān)鍵詞：危險犯；環(huán)境保護；立法一、問題的提出2013年6月，最高人民檢察院、最高人民法院聯(lián)合頒布了關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋，雖在形式上

2、是為了配合2011年中華人民共和國刑法修正案（八）的適用，但其在我國使用抽象危險犯的立法技術(shù)解決環(huán)境問題的道路上具有里程碑式的意義。其中關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋第一條第一款規(guī)定了五種類型的抽象危險犯犯罪形態(tài)，正式在環(huán)境保護領(lǐng)域引入了抽象危險犯。然而，抽象危險犯的引入確在學術(shù)界引起軒然大波，有的學者們認為這有悖于罪刑法定原則，認為司法解釋不能超越規(guī)范的強制性范圍，關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋超出了公民的預(yù)見可能性；有的認為引入抽象危險犯進一步加劇了司法實踐所處的困境，使污染環(huán)境罪的處理更加復(fù)雜、困難。雖然關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋引起了

3、學術(shù)層面的爭議，在司法實踐中也遇到了很多困難，但在現(xiàn)在來看，其效果頗為顯著。筆者以德國立法為鑒，通過數(shù)據(jù)比對分析，簡析抽象危險犯在我國環(huán)境保護中的適用。二、核心概念界定抽象危險犯的概念，學術(shù)界眾說紛紜，很多法學家對此概念的理解不同。例如德國法學家羅可辛認為：“抽象危險犯，是指經(jīng)立法者客觀判斷，認為某種行為具有典型的危險性，因而將其擬制為犯罪，置于刑法非難之下，在具體案件中不需要再對行為是否實際造成了危險進行判斷?！比毡拘谭▽W家大谷實認為：“將在社會一般觀念上認為具有侵害法益的危險的行為類型化之后所規(guī)定的犯罪就是抽象危險犯?！蔽覈_灣法學家林東茂認為：“抽象危險犯構(gòu)成要件中僅規(guī)定了行為內(nèi)容，而未

4、規(guī)定其成立需要發(fā)生一定危險，因此在司法過程中，法官沒有必要考察行為是否造成了危險，只要行為人實施了抽象危險犯構(gòu)成要件的行為，就擬制其行為具有一般抽象的侵害法益的危險?！鼻迦A大學刑法學家張明楷教授認為：“具體危險犯和抽象危險犯在司法程序中都需具體判斷危險的有無。具體危險犯中的危險，要求司法人員根據(jù)具體的案情來判定行為是否達到了法條規(guī)定的危險程度；而抽象危險犯中的危險，需要司法人員根據(jù)一般的社會經(jīng)驗來判定行為是否具有危險性?！惫P者贊同最后一種觀點，抽象危險犯懲罰的對象是有著較大可能嚴重侵犯環(huán)境與人的法益的行為，抽象危險犯雖帶有些許主觀性，但這種嚴重侵犯環(huán)境與人的法益的可能性是一般社會經(jīng)驗及科學數(shù)據(jù)

5、可以推出的，可以適用于絕大多數(shù)情況，因此，以司法人員為主體進行判斷，抽象危險犯的成立具有公正性，雖然以人的判斷作為認定犯罪的要素具有局限性，但例外情形畢竟是極少數(shù)，大多數(shù)例外情形僅僅存在于學理之中，況且這些所謂的例外情形自身是否成立還有待商榷。三、研究背景（1） 國際背景隨著全球一體化的今天，自然環(huán)境的一體化將各國環(huán)境問題變?yōu)椤肮餐钡膯栴}，在過去的幾十年甚至上百年，國際社會從未停止對環(huán)境污染問題治理。但目前來看，雖有成效，但仍落后于經(jīng)濟社會發(fā)展給自然環(huán)境帶來的持續(xù)傷害，環(huán)境污染問題面臨著更加嚴峻的形勢。國際法作為一種通用的合作方式，從一定程度上確實架構(gòu)了一個針對自然環(huán)境污染的各國之間的合作框

6、架，通過國際條約、協(xié)議等來跨區(qū)域調(diào)整環(huán)境關(guān)系，在這一層面國際法的確有不可替代的作用。但是，作為一個通用的調(diào)整性規(guī)范形式，加之并不存在國際環(huán)境執(zhí)法和司法的體系，其強制力難以保障。在經(jīng)濟社會發(fā)展的今天，若要真正解決環(huán)境污染問題，應(yīng)是立足于各國自身，由內(nèi)而外的形成合力，從這一角度來看，國際法的先天缺陷似乎助推了日益惡化的生態(tài)環(huán)境。面對這種形勢，很多西方國家先知先覺，因為其在工業(yè)社會以來，環(huán)境問題已經(jīng)使其付出了昂貴的代價，痛定思痛，很多西方國家開始著手治理環(huán)境問題，各國相繼制定了適合本國國情的法律法規(guī)。其中很多國家立法者展示了其高超的立法技術(shù)，對抽象危險犯的處罰應(yīng)運而生，為保護自然環(huán)境提供了一把鋒利的

7、寶劍。（2） 國內(nèi)背景近些年，正是我國環(huán)境資源戰(zhàn)略揚帆起航的起步階段，亟待治理的環(huán)境污染問題也逐漸顯露。環(huán)境污染事件頻頻出現(xiàn)，究其原因，一方面是經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境發(fā)展的不協(xié)調(diào)，環(huán)境責任心的缺失。另一方面，是因為我國環(huán)境保護法制體系的漏洞和嚴厲處罰的缺失，導(dǎo)致威懾力嚴重不足，違法成本過低。1997年施行的中華人民共和國刑法(以下簡稱刑法)，側(cè)重損害后果，將損害后果作為犯罪的前提條件，這就使構(gòu)成環(huán)境污染類犯罪的焦點向人身、財產(chǎn)損害后果轉(zhuǎn)移，忽略了環(huán)境因此而遭受的損害。一方面，造成大量的污染事故確被極少量的刑事處罰的情形；另一方面，也使法定的入罪邏輯在環(huán)境污染類犯罪中被簡化，甚至被忽略，難以發(fā)揮刑法在此

8、領(lǐng)域的調(diào)整作用。四、國外污染環(huán)境危險犯立法借鑒以德國為例（一）緣起當前，在環(huán)境犯罪立法上具有代表性的國家主要是美國、德國、英國、日本、法國、俄羅斯、新加坡等等。縱觀我國環(huán)境刑法的發(fā)展歷史之路，雖仍處在起步階段，但可以說是集百家之長，其中，與我國傳統(tǒng)法律體系最為接近的是德國刑法，其環(huán)境的保護的確像榜樣一般值得學習。我國也在其刑法中借鑒、獲益最多。（2） 對危險犯規(guī)定更加細致德國刑法可以說是具體而明確的規(guī)定了污染環(huán)境罪的危險犯，其主要包括包括以下三類。第一類是德國刑法典第324條確定的對環(huán)境要素侵害的未遂犯，其第一款規(guī)定未經(jīng)許可污染水域或?qū)ζ渌|(zhì)做不利改變的，構(gòu)成污染水域罪；其第二款緊接著規(guī)定了上

9、述罪名的未遂犯。第二類是對污染環(huán)境危險犯的既遂犯，由德國刑法典第325、326、327條明確，；第三類是危險犯的未遂犯，根據(jù)德國刑法典第325條第一款、第326條第一款、第四款確定。其危險犯的適用范圍較廣，從邏輯上講，德國刑法中危險犯的細致到了對既遂犯和對未遂犯分的分類，可謂是將危險犯的立法技術(shù)充分發(fā)揮。（三）對人的危險犯規(guī)定集中且明確從目前來看，人類對自然環(huán)境的理解早已超出了“是否有用”這一狹隘的思想，將環(huán)境放到整個生態(tài)系統(tǒng)中來解釋其延續(xù)性，這種觀念早已得到我國憲法的確認。污染環(huán)境罪的危害對象首先是對人的危險犯。與我國刑法不同的是，德國刑法對污染環(huán)境罪對人的具體危險犯的規(guī)定相對要集中且明確得

10、多。德國刑法典第二十九章將污染環(huán)境罪對人的危險犯規(guī)定為對人的具體危險犯、對人危險犯的未遂犯、對人侵害犯的未遂犯三種。細致且明確的將污染環(huán)境最終對人的具體危險犯進行了規(guī)制，法益保護的目的更為明確。五、抽象危險犯在我國環(huán)境保護的立法構(gòu)想（一）轉(zhuǎn)變危險犯立法觀念從傳統(tǒng)上來看，刑法人權(quán)保障的機能是污染環(huán)境類犯罪所保護的法益集中保護國家法益、社會法益和個人法益。但是此種立法觀念有很強的滯后性，因此，應(yīng)轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)，突破三元制法益的立法觀念。筆者認為，應(yīng)將環(huán)境法益引入法益保護范圍，從自然環(huán)境本身出發(fā)，保障自然環(huán)境的持續(xù)性、穩(wěn)定性，將傳統(tǒng)的三元制法益的立法觀念轉(zhuǎn)變?yōu)樗脑品ㄒ娼Y(jié)構(gòu)。至此，從環(huán)境法益保護的角度出發(fā)

11、，可以使抽象危險犯的適用范圍更廣。同時，從環(huán)境法益保護角度出發(fā)，配合科學的評測技術(shù)，也使抽象危險犯的適用更加公正。我國環(huán)境保護公益訴訟雖正處于起步階段，但是在此類問題上已有些許突破，其將自然環(huán)境本身也作為一種法益進行保護，雖然在實務(wù)當中仍未能作為主流適用，但在突破傳統(tǒng)的三元制法益立法觀念中起著重要作用。（二）細化危險犯刑罰規(guī)定我國針對污染環(huán)境類犯罪采用的是混合式立法，混合式立法雖使調(diào)整范圍擴大，但缺乏針對性，其配套法律法規(guī)也很難細化，這就導(dǎo)致在司法實踐中困難重重，畢竟環(huán)境污染的形式多種多樣，綿軟的框架式法條并不能成為有針對性治理各種各樣環(huán)境污染的手術(shù)刀。德國刑法典用10個條文厘清了10個具體的

12、污染環(huán)境類犯罪，又用多款條文明確了既遂犯、未遂犯和過失犯，這種具體的刑罰規(guī)定雖然看上去較為復(fù)雜，但確極大的排除了定罪與量刑的主觀性，對司法機關(guān)追究此類犯罪提供了有效指引。反觀我國刑法對污染環(huán)境類犯罪模糊的規(guī)定，難以對此類犯罪分門別類的進行有針對性的調(diào)整。因此，筆者認為，應(yīng)提高污染環(huán)境類犯罪明確程度，針對不同的被侵害對象，一方面制定有針對性的規(guī)定，另一方面將既遂犯、未遂犯和過失犯在條文中予以明確。（三）配套危險犯非刑措施在我國刑法37條雖然對非罰性的處罰做出概括，但其是作為一種輕微懲罰來適用，而不是作為刑罰的補充，特別是抽象危險犯罪的刑罰，本來刑罰處罰就略輕，適用非罰根本起不到懲罰作用。且我國非

13、罰的處罰方式極為單一。因此，在污染環(huán)境類犯罪的司法實踐中我國非罰措施很難發(fā)揮其作用。在俄羅斯環(huán)境犯罪的處罰方法中，有一種強制犯罪人工作的處罰方法，具體就是強制性要求犯罪人在一段固定的期限內(nèi)完成有關(guān)環(huán)境保護、生態(tài)修復(fù)等任務(wù)，包括植樹造林、回收垃圾等等，具體的任務(wù)由負責審理的法官確定。筆者認為，這種強制犯罪人進行保護生態(tài)環(huán)境勞動的處罰，無疑是為我國污染環(huán)境刑罰特別是抽象危險犯的處罰拓寬了思路。（四）均衡危險犯刑罰配置抽象危險犯的引入減低了刑法入罪門檻，雖然污染環(huán)境類案件的數(shù)量呈上升狀態(tài)，但處罰力度仍然不夠，對比德國環(huán)境保護領(lǐng)域刑罰來看，我國處罰力度仍有欠缺。一方面，危險犯發(fā)生在出現(xiàn)損害結(jié)果之前，此

14、時如不加以預(yù)防與制止，其造成損害后果只是時間上的問題。因此，既然把危險狀態(tài)出現(xiàn)或者說有極有導(dǎo)致?lián)p害后果可能性作為抽象危險犯的既遂標準，那對于此種情形處罰的力度亦不能太輕，否則將起不到預(yù)防作用。但我國就行為犯的處罰仍舊偏輕，對于危險犯就無法確定過重處罰，根據(jù)預(yù)防大于治理的原則，筆者認為對于抽象危險犯的處罰應(yīng)比照行為犯的處罰方式進行調(diào)整。另一方面，我國整個刑法發(fā)展的趨勢是降低犯罪的處罰力度，但就污染環(huán)境類犯罪的特殊性而言，此趨勢不利于對此類犯罪的調(diào)整。從立法水平較高國家的立法情況來看，增加對抽象危險犯的處罰方式無疑既順應(yīng)了刑法的立法趨勢，又對污染環(huán)境類犯罪起到了重要的調(diào)整作用。對此，筆者大膽對此類犯罪進行了立法構(gòu)想，第一應(yīng)大幅度提高罰金刑的處罰力度，既可以通過罰金反投于環(huán)境的修復(fù)治理中，又可以極大的提高違法成本，減少犯罪的可能性。第二是對抽象危險犯設(shè)立新的處罰方式，在合適的時間引入資格刑。對于不可逆的環(huán)