五糧液茅臺反壟斷分析

1、五糧液、茅臺反壟斷案例分析1.案情介紹2012 年末，受塑化劑和禁酒令影響，內地高端白酒在本應旺銷的季節(jié)遭遇寒冬。面對經銷商競相低價出貨的態(tài)勢，茅臺下發(fā)通報文件，對3家低價銷售和串貨的經銷商開出罰單，暫停執(zhí)行茅臺酒合同計劃，并扣減20%保證金、提出黃牌警告。貴州省物價局在其2013（1）號公告中指出：“貴州省茅臺酒銷售有限公司通過合同約定，對經銷商向第三人銷售茅臺酒的最低價格進行限定，對低價銷售茅臺酒的行為給予處罰，達成并實施了茅臺酒銷售價格的縱向壟斷協(xié)議，違反了反壟斷法第十四條規(guī)定，排除和限制了市場競爭，損害了消費者利益，對其處以2012年度銷售額百分之一的罰款 2.47 億元人民幣。201

2、2年12月,五糧液公司公布五糧液營銷督查處理通報(督字001號),對14家經銷商“低價、跨區(qū)、跨渠道違規(guī)銷售五糧液”的行為給予扣除違約金、扣除市場支持費用等處罰。2013年2月22日，四川省發(fā)展和改革委根據中華人民共和國反壟斷法依法對五糧液公司限定交易相對人向第三人轉售白酒最低價格的行為進行了調查員會認為五糧液公司通過合同約定、價格管控、考核獎懲等方式,對經銷商向第三人銷售五糧液白酒的最低價格進行限定,對市場競爭秩序產生了不利影響,對消費者的合法權益造成了損害 ，對宜賓五糧液酒類銷售有限責任公司處以2012年度銷售額百分之一的罰款二億零二百萬元。這是中國反壟斷執(zhí)法機構首次根據反壟斷法

3、對固定轉售價格行為予以處罰。此外，兩筆罰款的總金額高達4.49億元人民幣，也是迄今為止中國反壟斷執(zhí)法史上金額最高的罰款。本文將就茅臺、五糧液案例進行分析。本文分為幾個部分，第一部分案例簡介，第二部分回顧一下美國、歐盟和我國關于轉售價格維持反壟斷規(guī)制情況，第三部分相關茅臺、五糧液相關文獻回顧，第四部分案例分析，第五部結論。2.國內外轉售價格維持反壟斷規(guī)制2.1外國關于轉售價格維持反壟斷規(guī)制 2.1.1美國反托拉斯法對轉售價格維持的規(guī)制早期，美國法院對于縱向價格限制采用與橫向價格固定相同的行為評價規(guī)則，即本身違法規(guī)則本身違法是指當壟斷企業(yè)的規(guī)模占有市場的比例超過一定數額,或行為屬法律禁止的范圍之內

4、時就判定其屬于違法,無需考慮它們對市場競爭的影響。法院對轉售價格固定適用本身違法規(guī)則緣起于 1911 年的 Dr.Miles案件，美國最高法院宣布轉售價格維持本身違反了謝爾曼法第1條。在Dr.Miles案中，休斯大法官認為由于固定價格水平本身是非法的，推定垂直固定價格也應該是不合法的DrMiles Medical CovJohn DParkSons Co220 U.S373( 1911)United States vColgateCo250 US300( 1919) 。此后，美國法院對于縱向價格限制案件的判決規(guī)則忠實于Dr.Miles 案的判決規(guī)則 。但是,后來也承認Dr.Miles 案的判決

5、規(guī)則的例外: 一是制造商或銷售商的單邊行為，包括拒絕交易行為和價格推薦行為; 二是銷售代理協(xié)議。在Colgate 一案中,“在不產生或保持壟斷的效果下，謝爾曼法并不限制制造商在完全私人的交易中對于交易對象的自由選擇權。制造商當然也可以事前說明其拒絕交易的情形。零售商亦有權在自認為有充分理由或其認為出現交易的不公平現象時拒絕交易。”United States v General Electric Co 272 US476(1926) 在 United States vGeneral Electric Co一案中，法院判決對于轉售人與無產品所有權的代理人進行了區(qū)分，判定: “涉及專利產品或其它產品

6、的所有者由于將其產品所有權直接轉移給消費者，其限制價格的行為不被認定觸犯了在先判例或者反托拉斯法?！盨impson v Union Oil Co 377 U S 13( 1964) Continental T V ，Inc v GTE Sylvania Inc 433 U S 36( 1977) 在該案中，沒有所有權的轉移即沒有“轉售”，也就不構成維持轉售價格維持，則不適用本身違法規(guī)則。在 Simpson vUnion Oil Co案反壟斷法的合理原則是指市場上某些被指控為反競爭的壟斷行為不被直接認定為非法,而需要通過對企業(yè)或經營者在商業(yè)領域的行為及其相關背景進行合理性分析,以是否在實質上損害

7、有效競爭、損害整體經濟、損害社會公共利益為違法標準的一項法律原則。中，最高法院最終采用了本身違法規(guī)則。1977年的Continental T.V，Inc.vGTE Sylvania Inc.案，預示了美國轉售價格維持本身違法鏈條的松動。最高法院認為在分銷體系中，地域劃分條款適用合理規(guī)則 。根據合理規(guī)則，法院對品牌內競爭影響和品牌間競爭影響進行權衡，來確定該行為究竟是促進競爭還是反競爭的。美國雖然自1911年以來對最低轉售價格維持方面一直采取嚴格適用本身違法原則的基調，但是Colgate政策使得最低轉售價格維持曾被廣泛包容，但是消費品價格法和最高院的判例又將最低轉售價格維持置于嚴格的本身違法原則

8、適用范圍之下。2007年的Leegin公司案，最高法院關于該案的判決理由如下：1在沒有Dr.Miles案先例判決的情況下，應當適用合理原則分析轉售價格維持協(xié)議的實際競爭效果。如果協(xié)議總是或幾乎總是損害競爭，如競爭者之間的固定價格協(xié)議，則應適用本身違法原則。與之相反，如最低轉售價格維持協(xié)議促進競爭效果超過其反競爭效應，所以應適用合理原則。最低轉售價格維持協(xié)議能夠促進品牌之間的競爭，與反壟斷法促進品牌之間競爭的主要目的相符。2遵循先例原則并未要求法院必須按照Dr.Miles案確定的規(guī)則行事。Dr.Miles案的判決效力已經被Sylvania等案判決削弱，且隨著時間的推移，當今社會的經濟形勢已經發(fā)生

9、巨大變化，先前判例的經濟基礎已經不能適應現狀要求。在Leegin案中，法院同時列明了最低轉售價格維持適用本身違法原則的兩種情形：一是具有市場支配地位的銷售商為了阻止產品分配過程中降低成本的創(chuàng)新行為而要求轉售價格維持，此時生產商由于依賴銷售商的銷售渠道而不得不遵循其轉售價格維持要求；二是具有市場支配地位的生產商運用轉售價格維持策略控制銷售商不與其他較弱競爭對手或新的市場進入者交易。在上述兩種情況下，不管是生產商還是銷售商，都要求其具有市場支配地位，對于不具有市場支配地位的企業(yè)所實施的最低轉售價格協(xié)議適用合理原則進行分析，原告對企業(yè)行為的反競爭效果承擔舉證責任。由于有關反競爭效果的證據復雜且難以獲

10、得，Leegin案判決可能大大降低原告勝訴的幾率。2.1.2歐共體競爭法對轉售價格維持的規(guī)制在歐共體競爭法上，規(guī)制限制競爭協(xié)議的基本法律依據是歐共體條約第 81條。判定轉售價格維持行為適用第81條(1)，需做詳細的分析。首先，判定一項轉售價格維持行為是否屬于第81條(1)所禁止的行為。其次，對維持轉售價格行為的違法性需做分析。當已判定一項轉售價格維持行為屬于歐共體競爭法第 81條(1)所禁止的行為后，該行為并不一定就違法，還得結合第81條（3）的豁免壟斷協(xié)議的豁免，是指經營者之間的協(xié)議、決議或者其他協(xié)同行為，雖然排除、限制了競爭，構成了壟斷協(xié)議，但該類協(xié)議在其他方面所帶來的好處要大于其對競爭秩

11、序的損害，因此法律規(guī)定對其豁免，即排除適用反壟斷法的規(guī)定。規(guī)定進行分析。歐共體競爭法對轉售價格維持的適用除了歐共體條約第81條，還有關于縱向協(xié)議集體豁免的指南等。在歐共體看來，價格是競爭的核心因素，對于價格限制的縱向協(xié)議仍被視為“核心限制”( hardcore restriction) 。在目前歐共體的法律框架下，固定價格與最低轉售價格維持被認為是核心限制，不屬于縱向協(xié)議集體豁免條例的范圍內。歐共體委員會和法院因為對于轉售價格維持的嚴厲態(tài)度以及缺乏經濟分析而遭受到批評，尤其是美國2007年Leegin公司案推翻了長達一個世紀的DrMiles 案所確立的本身違法先例后，美國關于合理原則的論爭對歐

12、盟處理縱向限制的態(tài)度也產生了極大的影響。美國Leegin案采用合理法則后，歐盟競爭法應該采用更多的經濟分析，更多的以效果為基礎的分析方法。2.2我國反壟斷法對轉售價格維持的規(guī)制我國反壟斷法第14條規(guī)定了縱向壟斷協(xié)議的類型，第15條規(guī)定了縱向壟斷協(xié)議的豁免。兩者完整地構成了我國對于縱向壟斷協(xié)議的法律規(guī)制框架。13反壟斷法第14條規(guī)定禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格；（三）國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議。該條是對縱向壟斷協(xié)議類型的規(guī)定。縱向壟斷協(xié)議是指在生產或者銷售過程中處于不同階段的經營者之間（如生產商與批發(fā)商

13、之間、批發(fā)商與零售商之間等）達成的協(xié)議。從條文的內容來看，該條僅僅明確規(guī)定了縱向壟斷協(xié)議的一種表現形式轉售價格維持，即生產商或供應商指定經銷商或者批發(fā)商向顧客轉售商品的價格，包括固定價格和限制最低轉售價格，而這兩種縱向價格限制形式本身是違法的。反壟斷法第15條為經營者能夠證明所達成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用本法第13條、第14條的規(guī)定：（一）為改進技術、研究開發(fā)新產品的；（二）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的；（三）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；（四）為實現節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益的；（五）因經濟不景氣，為緩

14、解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；（六）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；（七）法律和國務院規(guī)定的其他情形。該條是對壟斷協(xié)議豁免的規(guī)定。屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規(guī)定的，經營者還應當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。強生案是典型我國縱向壟斷協(xié)議案例。北京銳邦涌和科貿有限公司（“銳邦”）為強生（上海）醫(yī)療器材有限公司和強生（中國）醫(yī)療器材有限公司（合稱“強生”）的代理經銷商，銳邦起訴強生，主張強生的做法違法反壟斷法第14條第（二）項關于禁止限定向第三人轉售商品最低價格的規(guī)定，要求強生賠償1440萬元人民幣。上

15、海一中院認為原、被告之間所簽訂的經銷合同的確包含有限制原告向第三人轉售最低價格的條款，但是對于此類條款是否屬于壟斷協(xié)議，還需要進一步考量其是否具有排除、限制競爭的效果，原告提供的證據不足以證明上述最低轉售價格維持協(xié)議的排除、限制競爭效果，最終駁回原告訴訟請求。上海一中院通過適用合理原則，從而將被告的舉證責任轉移至原告，以原告未能證明強生公司的協(xié)議具有排除、限制競爭的效果為由駁回了其訴訟請求。3.茅臺、五糧液反壟斷規(guī)制文獻綜述從案例介紹中發(fā)現茅臺、五糧液公司實施的最低轉售價格維持是縱向壟斷協(xié)議的一種形式，即限定經銷商向第三人銷售白酒的最低價格。張藝偉（2013）從相關市場（包括“產品市場”、“地

16、域市場”、“時間市場”三個要素）判斷茅臺、五糧液縱向壟斷協(xié)議是否合法指出茅臺、五糧液所處的高端白酒市場就是寡頭壟斷的市場，可以替代茅臺、五糧液的其他高檔白酒少,二者劃分銷售區(qū)域、限定轉售的最低價格，極大地限制了高檔白酒市場的競爭，增加市場進入壁壘，同時“白酒塑化劑事件”使得茅臺、五糧液的銷量大幅度下跌，經銷商降價銷售可以使消費者獲利，跨區(qū)域銷售可以使消費者有更多的選擇，但是茅臺、五糧液卻制裁了經銷商的行為，排斥競爭，極大地損害了消費者的利益，所以茅臺、五糧液的縱向壟斷協(xié)議是非法的。1茅臺、五糧液案執(zhí)法結果表明我國仍然視最低轉售價格維持為本身違法行為，但是楊莉萍（2013）認為茅臺、五糧液案中還

17、存在值得思考的問題。其一茅臺酒和五糧液酒是否應該界定為獨立的高端酒市場，從而適用反壟斷法關于奢侈品的規(guī)制態(tài)度；其二茅臺、五糧液案與強生案的沖突，從貴州省物價局和四川省發(fā)改委認為茅臺公司、五糧液公司的最低轉售價格維協(xié)議為縱向壟斷協(xié)議，適用的是本身違法原則對其進行界定分析，這與2012年5月上海一中院判決的銳邦公司訴強生公司維持最低轉售價格案結果相反。6依照我國反壟斷法第14條規(guī)定，最低轉售價格維持行為本身違法，除非符合第15條特別豁免的情況，否則不需要對行為的經濟效果進行進一步的證明。但是如果采用合理法則來分析，執(zhí)法機構應當對該行為的反競爭效果進行舉證分析，促進競爭效果的抗辯理由則由被告舉證。在

18、縱向限制案件中開始進行合理規(guī)則調查，第一，原告必須說說，該限制為什么是反競爭的。第二，原告必須界定一個相關市場，并要證明該市場上，某個企業(yè)擁有市場力量，或一群在該市場上擁有市場力量的企業(yè)間發(fā)生了橫向通謀，或類似通謀的行為。陳燦祁（2013）認為在茅臺、五糧液案中，存在違法性標準不明、缺乏明示的證據規(guī)則等問題。在茅臺、五糧液案件中，反壟斷執(zhí)法機構缺乏這樣的調查過程，也缺少相應的證據公示，可能說來該案件更像“政策性宣示”，缺乏反壟斷學理的論證。反壟斷法第十五條規(guī)定了壟斷協(xié)議的豁免，規(guī)定了因為經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的可以得到豁免。厲瀟逸（2013）認為茅臺五糧液保價行為確實

19、是在國內白酒行業(yè)不景氣時發(fā)生的，但就 “經濟不景氣”應該是指整個經濟大氣候，經營者還應證明“所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益”；其次，還應考慮反壟斷法適用的成本；對茅臺、五糧液的保價行為進行反壟斷分析，首先要對其行為的性質進行定性，其實質就是轉售價格維持，適用合理原則的調查; 其次再通過縱向壟斷協(xié)議的利弊權衡以及經濟效率分析，其形成生產商價格聯(lián)盟，伴隨價格高位，造成社會福利損失，擾亂了市場競爭秩序，與反壟斷法所追求的價值目標背道而馳。16最后，發(fā)改委的此次罰單在法理上符合我國現行 反壟斷法的相關規(guī)定，在道理上符合國際同行做法。4.茅臺、五糧液案分析從案

20、例介紹中可以發(fā)現茅臺、五糧液是因轉售價格維持即向銷售商限制最低銷售價格行為違反反壟斷法第14條，受到罰款。從國內外關于轉售價格維持反壟斷規(guī)制，美國已經開始使用合理原則；歐盟對固定價格與最低轉售價格維持被認為是核心限制，使用本身違法原則；我國則是在本身違法原則之下，存在豁免情況，需要經營者進行舉證，證明不了其行為對市場競爭是利大于弊，具有經濟效益，就會受到懲罰。從茅臺、五糧液的處罰公告可以發(fā)現，四川省發(fā)改委和貴州省物價局對茅臺、五糧液案件使用本身違法原則。有些關于茅臺、五糧液案件的文獻指出相關市場判定我國茅臺、五糧液的縱向壟斷協(xié)議是非法的，也有人指出茅臺、五糧液案中還存在值得思考的問題，例如茅臺

21、酒和五糧液酒是否適用反壟斷法關于奢侈品的規(guī)制態(tài)度，茅臺、五糧液案與強生案的沖突；還有人認為在茅臺、五糧液案件中，反壟斷執(zhí)法機構缺乏反壟斷調查過程，缺少相應的證據公示。結合我國內外關于轉售價格維持反壟斷經驗和相關文獻，本文主要有以下幾點分析。1. 從反壟斷法第14條，茅臺、五糧液的轉售價格維持縱向壟斷協(xié)議的本身違法。茅臺對3家低價銷售和串貨的經銷商開出罰單，暫停執(zhí)行茅臺酒合同計劃，并扣減 20% 保證金、提出黃牌警告；五糧液對14家經銷商“低價、跨區(qū)、跨渠道違規(guī)銷售五糧液”的行為給予扣除違約金、扣除市場支持費用等處罰，在白酒市場不景氣的情況化下，降價銷售符合市場規(guī)律，茅臺、五糧液的行為違法市場經

22、濟規(guī)律，對市場競爭秩序產生了不利影響，對一類消費者的合法權益造成了損害 。2. 從反壟斷法第15條，茅臺、五糧液的轉售價格維持縱向協(xié)議是否適用豁免情形。高檔酒市場的市場結構為寡頭壟斷，茅臺、五糧液占有半壁江山，其與經銷商的轉售價格維持策略（最低價格維持）是對中小企業(yè)是否會有效率的促進是否具有積極作用需要考證反壟斷法第15條情形（二）。白酒市場受塑化劑和禁酒令影響不景氣，而反壟斷豁免的情形中（五）中的“經濟不景氣”指代不明確，是否可以狹義上是指某行業(yè)的不景氣。此外，若茅臺和五糧液轉售價格維持協(xié)議出發(fā)點是為提高產品質量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工（反壟斷法第

23、15條情形（三），是可以豁免的。但是，茅臺、五糧液沒有進行舉證自身行為符合我國反壟斷第15條的豁免情況。我國反壟斷機構執(zhí)法調查過程、公示不透明， 不夠謹慎和深入，好像停留在對政策的表面理解。3. 白酒市場包括高端酒市場、中端酒市場和低端酒市場，若將茅臺、五糧液定義為白酒市場高端酒市場，適用反壟斷法第14、15條出發(fā)。但是，茅臺或五糧液是否屬于奢侈品，從奢侈品反壟斷規(guī)制出發(fā)（如，楊莉萍（2013），四川發(fā)改委或貴州物價局對茅臺、五糧液也未進行相關方面的解釋，就是直接陳述反壟斷執(zhí)法結果。4. 在我國反壟斷法中提到對轉售價維持違法可處以年銷售額百分之一到百分之十間的處罰，顯然四川省發(fā)改委和貴州省物價

24、局分貝對茅臺、五糧液進行2012年銷售額百分之一的處罰是轉售價格維持違法處罰的最低限，這個出發(fā)程度是否合適，需要說明為什么選著百分之的處罰，而不是其他的處罰程度，或者因為首例行政反壟斷執(zhí)法所以執(zhí)法從輕。5. 從美國轉售價格維持反壟斷規(guī)劃歷史演變可以發(fā)現，目前美國轉售價格維持的判決規(guī)則忠實于Dr.Miles 案的判決規(guī)則（本身違法原則）已被打破，合理原則開始適用。四川省發(fā)改委和貴州省物價局對于茅臺、五糧液的轉售價格維持適用本身違法原則，但是反壟斷法第15條規(guī)定的豁免情形，與歐盟的競爭法相類似，但是歐盟把價格限制的縱向協(xié)議仍被視為“核心限制”不適用豁免條件使適用本身違法原則。6. 假如使用合理原則

25、，調查茅臺、五糧液的轉售價格維持對市場競爭的利弊，對消費者福利的影響，如果是利大于弊，對于市場競爭和消費者是有效率的，者不用進行規(guī)制。然而，反壟斷調查，需要考慮反壟斷成本，調查過程復查，需要專業(yè)人才，還需要豐富的經驗，若反壟斷調查成本大會，不利于反壟斷執(zhí)法工作的展開，則不應進行。四川省發(fā)改委和貴州省物價局對茅臺、反壟斷案的處理存在照本宣科的現象，處理過程不夠規(guī)范，可能是由于進行執(zhí)法調查成本過大或一些進行發(fā)壟斷調查的條件有所欠缺。7. 被反壟斷機構調查的企業(yè)可以根據反壟斷法或以后案例為自身進行舉證，證明自己行為產生影響是利大于弊的，則可以免于反壟斷處罰。在茅臺、五糧液案茅臺和五糧液公司未進行舉證

26、。5.結論在本文的分析和相關文獻和外國相關執(zhí)法經驗中發(fā)現，茅臺、五糧液案存在極大研究研究價值，有必要，開展后續(xù)的研究。同時，也反映了我國企業(yè)在面對反壟斷機構的反壟斷調查調的應變能力不足，舉證能力不足，可能會造成錯判，影響市場競爭效率。茅臺、五糧液案反映我國反壟斷規(guī)制歷史較短，經驗不足，執(zhí)法過程不規(guī)范，缺乏調查過程，幾乎沒有可供參考的案例，而且我國是大陸法系，使用法律進行判案，法官和反壟斷執(zhí)法機構的素質不足難以進行嚴謹和深入的反壟斷執(zhí)法。而在長期的反壟斷過程中培養(yǎng)了大批優(yōu)秀法官和反壟斷執(zhí)法機關和人員，可供參考的經驗豐富。我國反壟斷執(zhí)法任重而道遠，仍需努力。參考文獻1張藝偉. 透過茅臺、五糧液壟斷案剖析縱向壟斷協(xié)議J.商業(yè)流通，2013，68-692陳燦祁. 轉售價格維持的反壟斷法規(guī)制.湖南科技大學學報(社會科學版)J，2013，（9）：60-643徐新宇 高 牟. 縱向價格壟斷的協(xié)議類型實施方式和控制手段J.中國價格監(jiān)督