無效勞動合同處理規(guī)則的分析及適用

1、無效勞動合同處理規(guī)則的分析及適用以勞動合同法為對象【內(nèi)容提要】勞動合同法規(guī)定了過于寬泛的無效勞動合同的法定事由，同時在勞動合同無效后果的處理上，該法對已經(jīng)發(fā)生的勞動權(quán)利義務(wù)采用的是合同相對無效的處理方式，即將已經(jīng)發(fā)生的權(quán)利義務(wù)規(guī)定為可變更的權(quán)利義務(wù)，而對合同被確認無效后勞動關(guān)系的處理上，則將勞動關(guān)系是否繼續(xù)維持規(guī)定為當(dāng)事人的一種權(quán)利。這樣一種制度安排，從價值角度考量，缺乏正當(dāng)性；從規(guī)范角度考量，缺乏合理的邏輯。因此，有必要運用法律解釋學(xué)所提供的工具，賦予該法相關(guān)規(guī)定以更合理且合乎邏輯的含義?！娟P(guān) 鍵 詞】勞動合同 處理規(guī)則 法律適用 但凡合同，均有合法性問題，在傳統(tǒng)民法領(lǐng)域，對因違法

2、而被否定了效力的合同稱之為無效合同。用以反映勞動關(guān)系的勞動合同也不能例外。但是，由于勞動關(guān)系本身的特殊性，勞動合同效力問題特別是其中無效勞動合同處理規(guī)則的設(shè)計，是一個非常復(fù)雜的問題，我國現(xiàn)行法律在無效勞動合同的法定事由及其后果處理方面，作了一些不同尋常的規(guī)定。關(guān)于無效勞動合同的法定事由，我國勞動合同法作了非常寬泛的規(guī)定，該法第二十六條第一款規(guī)定：“下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的?！痹摋l第二款規(guī)定：“對勞動合同的無效或者

3、部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認?！标P(guān)于無效勞動合同的后果，我國勞動合同法基于勞動力的給付不能返還的特點，又作了特殊的規(guī)定，針對已經(jīng)履行完畢的部分，該法第二十八條規(guī)定：“勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！贬槍ι形绰男械牟糠?，該法第三十八條第一款第五項和第三十九條第五項則分別規(guī)定，用人單位有因該法“第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的”，勞動者可以解除勞動合同，而勞動者有因該法“第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的”，用人單位同樣可以解除勞動合同。勞

4、動合同法關(guān)于無效勞動合同的上述規(guī)定，存在著諸多理解與適用上的難點，本文試圖以案例為樣本，以已經(jīng)施行的勞動合同法相關(guān)規(guī)定為對象，就其中的理解與適用問題提出一些個人觀點。一、案例及問題的引出案例一：一名來自農(nóng)村未滿十六周歲的女孩A某來到城市，用其姐姐的身份證和其姐姐的姓名尋找工作，并被一家小型高科技公司錄用，從事前臺工作，主要負責(zé)處理客戶來訪接待、來電接轉(zhuǎn)以及其他常規(guī)事務(wù)。由于這些工作非常普通，故公司為該崗位設(shè)定的工資標(biāo)準(zhǔn)為每月1，200元，該公司依法與A某訂立了書面的勞動合同，合同期限為一年。該公司除了業(yè)務(wù)人員之外，從事各項行政事務(wù)的還有另一名員工，是該公司的行政專員，該行政專員每月的工資標(biāo)準(zhǔn)為

5、4，600元。在與A某的勞動合同履行到第十個月的時候，一個純屬偶然的原因，該公司發(fā)現(xiàn)A某使用的是他人的姓名，并且進而發(fā)現(xiàn)A某被錄用時年齡尚未滿十六周歲，由于不知如何處理，該公司沒有當(dāng)即采取行動，等到與A某的合同期限屆滿時，該公司未再與A某續(xù)訂勞動合同，雙方勞動關(guān)系就此終結(jié)，此時，A某已經(jīng)年滿十六周歲。經(jīng)“高人”指點，A某要求該公司按照勞動合同法第二十八條的規(guī)定，以公司行政專員的工資標(biāo)準(zhǔn)作為“相近崗位勞動者的勞動報酬”標(biāo)準(zhǔn)，補足其本人工資標(biāo)準(zhǔn)與行政專員工資標(biāo)準(zhǔn)之間的差額40，800元，理由是該公司內(nèi)“相同”崗位的除其本人之外別無他人，所以只能參照“相近”的崗位，而該公司行政專員所從事的，也是公司

6、內(nèi)的行政事務(wù)，而非主營業(yè)務(wù)，故行政專員崗位是該公司內(nèi)部唯一與其崗位“相近”的崗位。案例二：某公司錄用B某為其公司產(chǎn)品研發(fā)部門員工，雙方訂立了三年期限的勞動合同，合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)為每月3，300元。由于B某工作卓有成效，該公司多次為B某漲工資，至第三年時，B某每月的工資標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)增加到了5，000元，但B某工資標(biāo)準(zhǔn)每次增加的同時，雙方均沒有以書面方式記載工資變更的內(nèi)容。B某受到更高待遇的誘惑，決定跳槽，提前解除勞動合同。同時B某發(fā)現(xiàn)，該公司規(guī)章制度中有公司需要員工加班時員工不得拒絕否則作曠工處理的規(guī)定，經(jīng)研究，B某確信該規(guī)定違法，遂以公司規(guī)章制度違法為由，以勞動合同法第三十八條第一款第四項的規(guī)定

7、為依據(jù)提出辭職，并要求公司按照該法第四十六條第一項的規(guī)定支付其經(jīng)濟補償金。該公司最終同意支付B某經(jīng)濟補償金，但計算時使用的工資標(biāo)準(zhǔn)是雙方勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)，即每月3，300元。同時，該公司以B某歷次增加工資時雙方?jīng)]有以書面形式記載同樣屬于違法并應(yīng)歸于無效為由，要求B某返還已經(jīng)領(lǐng)取了的工資與合同約定工資之間的差額。案例三：M公司擬招聘一名培訓(xùn)專員，遂發(fā)布招聘信息，要求的應(yīng)聘條件是應(yīng)有大學(xué)本科以上學(xué)歷，有過培訓(xùn)工作經(jīng)歷者將優(yōu)先錄用。C某有大學(xué)本科學(xué)歷，但沒有從事過培訓(xùn)工作，遂由其朋友幫忙，由S公司出具了一份曾在S公司從事過三年培訓(xùn)工作的證明。M公司未能及時發(fā)現(xiàn)，遂將C某招為培訓(xùn)專員，雙方訂立了

8、一年期限的勞動合同，約定的試用期為兩個月。在試用期內(nèi)，M公司因故未讓C某立即從事培訓(xùn)工作。試用期滿后，C某正式轉(zhuǎn)入培訓(xùn)工作，此后，C某日益明顯地表現(xiàn)出不能勝任培訓(xùn)工作要求的狀況。該公司經(jīng)過調(diào)查，最終發(fā)現(xiàn)C某以前的工作經(jīng)歷有假，并為此收集到了相關(guān)證據(jù)，此時，雙方之間的勞動合同剛剛履行到第四個月。該公司想將C某解雇，但研究后發(fā)現(xiàn)解雇手段有限。首先，公司雖然有證據(jù)證明C某應(yīng)聘時申報的工作經(jīng)歷和所持證明的內(nèi)容均屬虛假，從而表明C某是以欺詐的方式與公司訂立了勞動合同，但若依勞動合同法第三十九條第五項規(guī)定將C某解雇，則需要雙方間的勞動合同被確認為無效，而按照該法第二十六條第二款的規(guī)定，“對勞動合同的無效或

9、者部分無效有爭議的”，須由勞動爭議仲裁機構(gòu)和法院確認，也就是說，只要C某認為該合同有效，公司一方就先要就該合同的效力問題與C某打一場官司，而按照該公司所在地的實際狀況，由于勞動爭議處理機構(gòu)的人員配置與勞動爭議案件數(shù)量之間處于嚴重不匹配的狀態(tài)，勞動爭議案件流程的周期很長，一場官司還沒打完，雙方之間的合同期限恐怕已經(jīng)屆滿，如此操作完全沒有意義。其次，如果以C某不能勝任工作為由解雇，按照該法第四十條第二項的規(guī)定，則要先對C某進行培訓(xùn)或者調(diào)整C某的工作崗位，C某仍然不能勝任的，公司方能解雇。但公司不能容忍實施欺詐行為的C某繼續(xù)留在公司。無奈之下，該公司遂以雙方勞動合同系因C某實施欺詐行為訂立應(yīng)屬無效為

10、由，直接將C某當(dāng)即解雇。C某則以公司在勞動合同尚未被勞動爭議處理機構(gòu)確認無效的情況下將其解雇屬于違法解除合同為由，要求公司支付其違法解除合同的賠償金?？梢杂脕斫沂緞趧雨P(guān)系特殊性極其對無效勞動合同制度影響的，遠不止上述三個案例，但這三個案例已經(jīng)基本能夠滿足本文對樣本的需求。二、勞動關(guān)系的特殊性及其對無效勞動合同制度的影響勞動關(guān)系是一種由資本與勞動力之間為交換目的而結(jié)成的具有人身性的繼續(xù)性關(guān)系，這種關(guān)系與普通民事合同關(guān)系有著本質(zhì)的區(qū)別，有其自身的特殊性。首先，雖然和大多數(shù)民事合同關(guān)系一樣，勞動關(guān)系也是一種以交換為目的建立起來的關(guān)系，但在勞動關(guān)系中，當(dāng)事人交易的標(biāo)的是一種特殊的商品，即勞動者向雇主轉(zhuǎn)

11、移自己勞動力的支配、使用權(quán)，用以獲取相應(yīng)的對價勞動報酬；雇主則以約定價格獲得對特定勞動者所有的勞動力的支配、使用權(quán)利。和包含勞動過程的普通民事合同關(guān)系的區(qū)別在于，后者交換的標(biāo)的只是一個個具體的勞動成果，這種成果可能是勞動形成的商品，或者是一次特定的服務(wù)，例如理發(fā)師為客人修理的發(fā)型等，在這種情形下，對勞動力支配、使用的權(quán)利并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍然由勞動者本人擁有。而前者的特殊之處在于，雇主所獲取的，既不是一個個具體勞動形成的商品，也不是一次次特定的服務(wù)，雇主支付價金所要獲取的，不是具體勞動的成果，而是對特定勞動力支配、使用的權(quán)利，這種交換的結(jié)果，導(dǎo)致對勞動力支配、使用的權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)移。而對靠出賣勞動力維

12、持生計的勞動者來說，在勞動力市場上尋求機會將自己的勞動力轉(zhuǎn)移給雇主支配和使用，是其賴以生存的唯一手段。換句話說，擁有一份相對穩(wěn)定的工作，是每一名普通勞動者最基本的追求。其次，既然在勞動關(guān)系中當(dāng)事人交換的標(biāo)的是對勞動力支配、使用的權(quán)利，勞動關(guān)系中一個更加重要的特征由此凸顯出來，這就是勞動力的人身屬性。勞動關(guān)系的本質(zhì)是資本與勞動力的結(jié)合，但其外觀上卻表現(xiàn)為雇主與作為自然人的勞動者的結(jié)合，原因在于雇主是資本的所有者，勞動者是自己勞動力的所有者，勞動力是附著在勞動者身上的一種能力，與勞動者的人身須臾不能分離，勞動關(guān)系一旦建立，勞動者所擁有的勞動力，在規(guī)定的期間內(nèi)將歸雇主支配、使用，勞動力與勞動者人身不

13、能分離的特點，決定了雇主支配、使用勞動力的過程就是勞動者本人親自給付勞動的過程。勞動者給付勞動的過程，是一個勞動力使用、消耗的過程，勞動力一旦被使用、消耗，這部分勞動力即告消失，再予返還實為不可能之事。在傳統(tǒng)民法領(lǐng)域，無效合同制度的引入起著對合同效力作否定性評價的作用，體現(xiàn)的是公權(quán)力對私權(quán)利的干預(yù)，干預(yù)的目的則是為了抑制不正當(dāng)?shù)慕灰?，以促進正當(dāng)?shù)慕灰住ｈb于無效合同的交易不被法律承認，不受法律保護，“法律行為當(dāng)事人所想要的并采取行動讓其發(fā)生的法律后果不發(fā)生”，1因此無效合同既不具有向前的效力（自始無效），也不具有向后的效力（永遠無效），2無效合同不具有向前效力的邏輯后果，自然是雙方各自交易所得的

14、返還，無效合同不具有向后效力的邏輯后果，則是這種交易不得繼續(xù)進行。值得注意的是，傳統(tǒng)民法關(guān)于無效合同后果的這種制度安排，即便在其自身領(lǐng)域，也遇到了新的挑戰(zhàn)。在具有繼續(xù)性特征的商品交換關(guān)系中，如果說無效合同不具有向后效力的邏輯仍然有其存在空間的話，無效合同不具有向前效力邏輯的存在，則已經(jīng)遇到了需要克服的現(xiàn)實障礙。在水、電、管道煤氣、基礎(chǔ)電信服務(wù)等等具有繼續(xù)性特征的合同領(lǐng)域，倘若無效合同不具有向前效力的邏輯后果是雙方各自交換所得應(yīng)當(dāng)返還的話，那么這種已經(jīng)消費了的資源事實上無法返還，要雙方恢復(fù)到合同訂立前狀況的追求無疑不可能實現(xiàn)，因而需要有更適合于此種關(guān)系的合同效力否定技術(shù)。而當(dāng)我們將目光轉(zhuǎn)向勞動關(guān)

15、系領(lǐng)域，傳統(tǒng)民法關(guān)于無效合同后果的規(guī)則設(shè)計，則更加表現(xiàn)出不適應(yīng)的特點。如前所述，勞動關(guān)系交換的標(biāo)的是對勞動力支配、使用的權(quán)利，而勞動力又恰恰是勞動者賴以換取生活資料的唯一資源，勞動力具有不可儲存的特征，勞動力并不會因其長期不被使用而增值（恰恰相反的是，人力資源領(lǐng)域普遍認為，如果一名勞動者長期不工作，其人力資源稟賦將會下降），對勞動者來說，其不被雇傭的期間，就是勞動力被白白浪費的期間。勞動合同無效導(dǎo)致的后果倘若是合同不具有向后的效力，特別是當(dāng)導(dǎo)致合同無效的原因在雇主一方時，如果直接否定該勞動合同向后的效力，勞動關(guān)系因此而被強制消滅，表面上是要起到促進正當(dāng)交易的目的，實際上卻會強制勞動者退回到勞動

16、力市場，重新尋找出賣勞動力的機會，這種邏輯運行的后果，將會直接損害勞動者最根本的利益。基于這樣的原因，面對勞動合同效力上的瑕疵，是以糾正瑕疵為主還是以消滅這種關(guān)系為主來作相應(yīng)的制度安排，不僅僅是一個純粹法律原理的問題，更是一個價值取向問題。勞動立法的價值取向，本來就應(yīng)當(dāng)是在不完全平等的勞動關(guān)系雙方之間，通過對勞動者一方的傾斜保護尋求雙方利益的平衡，鑒于勞動者最基本的追求首先是要有一份工作，故不應(yīng)將勞動者一方強行拽離這種不完全平等的關(guān)系，生死由之。換句話說，在無效勞動合同后果處理上，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮的不是不得繼續(xù)履行，而是優(yōu)先考慮當(dāng)事人是否要繼續(xù)履行的意愿，如果當(dāng)事人愿意繼續(xù)履行的，則應(yīng)允許在對合同

17、無效因素糾正后繼續(xù)履行。從另一個角度看，國家負有保障并促進勞動者就業(yè)的義務(wù)，面對勞動合同效力的瑕疵，作為制度決定者的國家，其決策也應(yīng)當(dāng)是與該項義務(wù)相吻合而不是相背離。同樣，既然勞動力具有一旦被使用、消耗即告消失的特點，再予返還實為不可能，因此對無效勞動合同后果的制度安排，也不可能做到讓雙方恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，對合同效力的否定具有向前效力的規(guī)則，也不能簡單、機械地運用到勞動關(guān)系領(lǐng)域。概而言之，由于勞動關(guān)系自身的特點，民事法律關(guān)于無效合同既不具有向前效力也不具有向后效力的規(guī)則，顯然不適合用來調(diào)整勞動關(guān)系。用以反映勞動關(guān)系的勞動合同，其效力否定規(guī)則應(yīng)當(dāng)有不同于民事法律原理、更符合自身調(diào)整對象特點

18、的選擇。三、我國勞動法律的現(xiàn)行規(guī)定及其分析我國勞動合同法針對無效勞動合同后果的規(guī)定，與1995年施行的勞動法的規(guī)定，有著微妙但實質(zhì)的變化。在無效勞動合同是否溯及既往的問題上，勞動法第十八條第二款規(guī)定：“無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力”，從而明確了具有向前的效力。而勞動合同法雖然對此沒有明確規(guī)定，但該法第二十八條規(guī)定所采用的，是重新確定勞動者已經(jīng)付出勞動之報酬的方法，參照的標(biāo)準(zhǔn)則是“本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬”標(biāo)準(zhǔn)，這一規(guī)定隱含的邏輯前提是，原來勞動合同約定的勞動報酬因為合同的無效而一并無效。由此觀之，可以說勞動合同法仍然承繼了勞動法所確立的規(guī)則，即對勞動合同效力的

19、否定具有溯及力。兩者重要的區(qū)別是，勞動法沒有提供解決問題的方案，而勞動合同法提供了一個不同于無效民事合同的解決方案。在無效勞動合同是否有向后效力的問題上，勞動法沒有給出明確的答案，但從無效合同沒有繼續(xù)履行的合法依據(jù)這一角度考慮，能夠得出勞動關(guān)系可因勞動合同無效而被強制消滅的結(jié)論。然而，在當(dāng)事人之間的爭議事項不包含勞動合同效力爭議的情況下，勞動爭議處理機構(gòu)可否徑行宣告勞動合同無效并強制消滅雙方的勞動關(guān)系，這一點既沒有直接的法律資源可資利用，援引無效民事合同的處理規(guī)則也沒有足夠的正當(dāng)性，實踐中也鮮有這樣的案例。勞動合同法在無效勞動合同有否向后效力的問題上，作了明確的規(guī)定，按照該法第三十八條第一款第

20、五項和第三十九條第五項的規(guī)定，當(dāng)勞動合同因?qū)Ψ降脑驅(qū)е聼o效時，無過錯方可以“解除勞動合同”。在這里，立法者犯了一個常識錯誤，因為勞動合同一旦被確認為無效，雙方之間就只存在一個事實上的勞動關(guān)系，而不再有可被解除的合同，“無效合同在性質(zhì)上并不是合同，而只是一個獨立的范疇。”1合同解除權(quán)所對應(yīng)的，應(yīng)當(dāng)是依法訂立且受法律保護的合同，而非一個被宣告無效且不受法律保護的合同，不受法律保護的合同因其天然地沒有約束力而無須“解除”。但是，這一常識錯誤有其自身邏輯上的因果關(guān)系，由于立法者過于關(guān)注勞動關(guān)系的表現(xiàn)形式，強制要求建立勞動關(guān)系一定要有書面的勞動合同，所以整部法律規(guī)范的重心不在勞動關(guān)系的實質(zhì)而在勞動關(guān)系

21、的表現(xiàn)形式書面勞動合同，以致在表達消滅勞動關(guān)系的意思時，使用的也是合同“解除”、“終止”這樣的概念。關(guān)于這一點，不是筆者打算在此深入分析的內(nèi)容，本文不再贅述。但有一點是確定無疑的，勞動合同法所使用的合同解除的概念，其實質(zhì)就是指勞動關(guān)系以合同解除的方式被消滅，因此可以推定，勞動合同法在無效勞動合同是否具有向后效力問題上所表明的意思，就是當(dāng)事人中的無過錯方可據(jù)此實施消滅勞動關(guān)系的行為?；谝陨戏治隹梢缘贸鲞@樣的結(jié)論：勞動合同法雖然對導(dǎo)致勞動合同無效的法定事由規(guī)定得非常寬泛，以致將民事合同法上被納入可撤銷、可變更合同的法定事由也規(guī)定為無效勞動合同的法定事由，同時該法也只有勞動合同絕對無效的規(guī)定，而沒

22、有可撤銷、可變更這類合同相對無效的規(guī)定，但是在勞動合同無效后果的處理規(guī)則上，該法又事實上擯棄了合同絕對無效的處理規(guī)則，而是變相地采用了合同相對無效的處理規(guī)則。在涉及對勞動合同效力的否定是否具有向前效力的問題上，該法第二十八條的規(guī)定承認具有向前效力，但是在處理的方法上并沒有采納民法的規(guī)則，而是將無效勞動合同變相地當(dāng)作一個可變更勞動合同予以處理，即對勞動者已經(jīng)給付的勞動，其勞動報酬不再直接適用原合同的約定，而是由勞動爭議處理機構(gòu)重新確定，只不過確定的方式不是通過雙方的協(xié)商，而是基于一個法定的參照標(biāo)準(zhǔn)。在涉及對勞動合同效力的否定是否具有向后效力的問題上，該法第三十八條第一款第五項和第三十九條第五項的

23、規(guī)定，屬于權(quán)利性規(guī)范，即當(dāng)事人中的無過錯方有權(quán)在勞動合同因?qū)Ψ皆驅(qū)е聼o效的情況下實施消滅勞動關(guān)系的行為，因此就該規(guī)定的性質(zhì)而言，實際是將無效合同當(dāng)然不應(yīng)繼續(xù)履行的民法規(guī)則封堵在勞動法的大門之外，對勞動合同效力的否定并不自動及于未來，鑒于勞動合同法規(guī)定的合同解除權(quán)屬于形成權(quán)范疇，該合同所反映的勞動關(guān)系只能依當(dāng)事人自身的意志予以消滅，而不能由勞動爭議處理機構(gòu)依公權(quán)力強行消滅。勞動合同法在不應(yīng)當(dāng)照搬無效民事合同規(guī)則法定事由之處不僅作了部分照搬的處理，而且還作了擴張性的處理，但是在涉及無效勞動合同后果的處理上，立法者終于理性地意識到不能照搬無效民事合同的處理規(guī)則，從而選擇了變通處理。這一變通，較之于

24、勞動法的規(guī)定，可以看作是一個進步。但是這一微小的進步，不能掩蓋勞動合同法關(guān)于無效勞動合同制度的瑕疵，本文開頭部分所舉的案例表明，必須對現(xiàn)行無效勞動合同的處理規(guī)則注入更適合勞動關(guān)系特征的含義，否則，對上述三個案例（可以說明問題的還遠不止這三個案例）的分析，將會得出令人難以接受的結(jié)論。四、對案例的分析以及對相關(guān)法條的理解（一）對案例一的分析在該案例中，雙方原來訂立的勞動合同，依照勞動合同法的規(guī)定應(yīng)被確認為無效，理由有兩點，第一，A某應(yīng)聘時尚未年滿十六周歲，依我國現(xiàn)行禁止使用童工的規(guī)定，雙方訂立且當(dāng)即履行的勞動合同應(yīng)歸于無效，這一點，不會因雇主方的不知情而有任何變通。同時，雇主方的不知情是緣于A某的

25、欺詐，依勞動合同法第二十六條第一款第一項的規(guī)定，以欺詐方式訂立的勞動合同也應(yīng)歸于無效。按照該法第二十八條的規(guī)定，雙方勞動合同既被宣告無效，原合同就A某勞動報酬所作的約定也一并歸于無效，A某的勞動報酬需要重新確定，確定時所應(yīng)參照的標(biāo)準(zhǔn)是“本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬”，如果采用文義解釋的方法，單純按照法條的字面含義理解，A某的主張就可以成立。而一旦A某的主張可以成立，其結(jié)果將被導(dǎo)向極度荒謬的境地A某對公司一方實施了欺詐，卻可因欺詐而獲得巨額的利益，并且這種利益還要受到法律的保護。法律在名義上反對欺詐的同時，無意中將要充當(dāng)欺詐者的幫兇。這恐怕絕非立法者所追求的結(jié)果，也斷不應(yīng)成為執(zhí)法者制造

26、這一結(jié)果的工具，僅此一個理由，我們就有必要為“參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬”這一段文字注入更加符合常理的含義，問題只是我們?nèi)绾巫龅竭@一點。筆者認為，盡管本案例中，在公司內(nèi)從事相同崗位工作的只有A某一人（實踐中此種前臺崗位大都也只需要一人），但在人力資源管理領(lǐng)域，這種低端的、高度類型化的崗位，確定勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)的首要因素并不是勞動者的人力資源稟賦，而是內(nèi)生于勞動力市場的“行情”。在任何一個特定區(qū)域的勞動力市場中，各類企業(yè)中各類崗位、職位的薪酬，都會有一個大致的標(biāo)準(zhǔn)，這類關(guān)乎薪酬標(biāo)準(zhǔn)行情信息的收集、加工、發(fā)布，已經(jīng)催生出了一種獨特的、甚至是價格高昂的信息商品。2同時，一些地方政府基于服

27、務(wù)社會的理念，也會發(fā)布勞動力市場的工資指導(dǎo)價。3此外，按照我國就業(yè)促進法第三十五條第一款第二項的規(guī)定，“縣級以上人民政府建立健全公共就業(yè)服務(wù)體系，設(shè)立公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)”，并為勞動者免費提供包括“市場工資指導(dǎo)價位”在內(nèi)的信息，乃政府的義務(wù)。而勞動合同法第八條也規(guī)定：“用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者勞動報酬”等事項。原勞動和社會保障部2007年11月5日發(fā)布并于2008年1月1日起與就業(yè)促進法同時施行的就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定，除了在第十二條規(guī)定中重申了勞動合同法第八條規(guī)定的內(nèi)容外，該規(guī)定第十一條還明確規(guī)定，用人單位提供的招用人員簡章也應(yīng)當(dāng)包括“勞動報酬”這一內(nèi)容。凡此種種表明，在勞動力市

28、場中，主要實行的是“以崗定薪”的規(guī)則，而非“以人定薪”的規(guī)則，人力資源稟賦的優(yōu)劣可以影響薪酬的高低，但這種影響通常只會在既定的薪酬標(biāo)準(zhǔn)區(qū)間內(nèi)波動，而不超出既定的薪酬標(biāo)準(zhǔn)區(qū)間，也就是說不會成為影響薪酬標(biāo)準(zhǔn)“行情”的決定性因素。既然如此，勞動合同法第二十八條所說的“相同”崗位勞動者的勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)，并非只能理解為實際從事該崗位工作的人數(shù)在二人或二人以上時方可參照，而是只要該崗位薪酬標(biāo)準(zhǔn)有可供參照的依據(jù)，例如上述各種信息，以及該企業(yè)內(nèi)成文的薪酬制度等，即可予以參照。在此情形下，所謂“相近崗位勞動者的勞動報酬”標(biāo)準(zhǔn)，已無參照的必要。誠如此，前述可怕的分析結(jié)論自可避免。（二）對案例二的分析在案例二中，我們

29、無須將關(guān)注的重點放在對公司一方“以暴制暴”心態(tài)的評價上，因為如果法律對短期勞動合同中雙方的合同解除權(quán)有合理限制，違約懲罰規(guī)則就能被引入短期勞動合同的履行規(guī)則中，這樣的事件也就基本沒有發(fā)生的可能了，當(dāng)然這也不是本文想要重點討論的話題。本案例揭示的問題是，既然按照勞動合同法第十條和第三十五條的規(guī)定，當(dāng)事人雙方在訂立和變更勞動合同時，都“應(yīng)當(dāng)”采用書面的形式，4而在法律的語境中，“應(yīng)當(dāng)”一詞屬于命令式的表述，使用這一詞語的規(guī)范被視為強制性規(guī)范，那么，公司一方每次為B某增加工資均不用書面形式記載勞動報酬變更內(nèi)容的做法就屬于違法，違法的行為不能產(chǎn)生受法律保護的利益，如此一來，公司一方“以暴制暴”的做法居

30、然有了某種合法性，一個令人震驚的結(jié)論再次呈現(xiàn)在我們面前僅僅因為增加工資時沒有以書面形式記載勞動報酬變更的內(nèi)容，勞動者所領(lǐng)工資中增加了的部份，居然可以被認為是不當(dāng)?shù)美?！這同樣也絕非立法者和執(zhí)法者所希望的結(jié)論，在法律已經(jīng)正式施行且短期內(nèi)不具有修改可能的情況下，避免這一僵局的唯一方法，還是從法律解釋工具箱中尋找恰當(dāng)?shù)墓ぞ?，對勞動合同形式與勞動關(guān)系內(nèi)容兩者間的關(guān)系作出一個既合乎情理又合乎邏輯的界定。筆者一向認為，盡管勞動合同法要求訂立和變更勞動合同均應(yīng)當(dāng)采用書面形式，但書面合同靜止的特點與勞動關(guān)系內(nèi)容高度流變性的特點無論如何是不相匹配的，用靜態(tài)的勞動合同去調(diào)節(jié)動態(tài)的勞動權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，本身就不是一個

31、最優(yōu)選擇。從維護勞動者正當(dāng)利益、科學(xué)調(diào)節(jié)勞動關(guān)系角度考慮，更應(yīng)當(dāng)被關(guān)注的，是當(dāng)事人實際履行的內(nèi)容是否合法，而非形式是否合法。從這一價值判斷出發(fā)，運用文義解釋和邏輯推導(dǎo)的方法，我們可以發(fā)現(xiàn)在勞動合同法的規(guī)則體系中，得不出勞動關(guān)系表現(xiàn)形式不合法可以導(dǎo)致已經(jīng)存在的勞動關(guān)系事實被否定這一結(jié)論，5既然如此，當(dāng)事人雙方之間實際發(fā)生并已被實際履行的勞動權(quán)利義務(wù)，也不應(yīng)僅因未采用書面形式記載就被輕易的否定。如果這樣，案例二可以得出的分析結(jié)論，自然能夠歸于合理。（三）對案例三的分析案例三所揭示的是這樣一個問題：既然法律關(guān)于無效勞動合同的規(guī)定蘊含了對勞動合同效力的否定性評價，并且法律規(guī)定此類合同的無過錯方可以解除

32、合同的方式消滅勞動關(guān)系，那么法律是否又在同時對當(dāng)事人實施該行為設(shè)置了程序性障礙，或者說可否視作不存在這樣一種程序性障礙。勞動合同法關(guān)于無效勞動合同的非過錯方可以解除合同的前提條件，是因?qū)Ψ降倪^錯“致使勞動合同無效”，這一表述的關(guān)鍵就在“致使無效”。如果說這里的無效是指勞動合同被勞動爭議處理機構(gòu)確認為無效，那么案例三中那家公司的煩惱，就是被法律制造出來的煩惱，循此邏輯又將得出一個令人哭笑不得的結(jié)論C某以欺詐方式與該公司訂立勞動合同，該公司在發(fā)現(xiàn)后居然不能直接解雇，而需要等到勞動爭議仲裁機構(gòu)、法院最終確認該勞動合同無效后方能實施解雇權(quán)，這需要公司一方先就勞動合同效力問題啟動一個程序，而眾所周知的是

33、，這樣的程序周期漫長，在經(jīng)濟活動相對比較活躍的地區(qū)，勞動爭議案件數(shù)量巨大，而勞動爭議處理資源并無相匹配的增長，所以大部分情況下，這樣的程序還未走完，勞動合同期限恐怕早已屆滿。對雇主一方而言，遇到這種被欺詐的情況，只能是在M公司所設(shè)想的三種方案中選擇其中一種方案，而可悲的是，這些方案要么完全沒有意義，要么充滿風(fēng)險。欺詐行為的實施者可以安然無恙，被欺詐者則充滿煩惱。這恐怕也同樣不是立法者追求的結(jié)果，但卻是一個完全可以得出的結(jié)論。問題在于，還能不能尋找出同樣符合邏輯但更有效率、更為合理的解釋。筆者在前文的分析中已經(jīng)指出，在勞動合同法確立的規(guī)則中，無效勞動合同并不自動具有不可繼續(xù)履行的特性，至少在僅僅

34、涉及當(dāng)事人私權(quán)利的范圍之內(nèi)，是否繼續(xù)履行的權(quán)利被交由當(dāng)事人自己支配。法律這樣規(guī)定，是為了體現(xiàn)法律所倡導(dǎo)的誠實信用原則。勞動合同法第三條第一款明確規(guī)定：“訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則?！币虼丝梢源_信，既然勞動者以欺詐方式應(yīng)聘的行為為法律所不容，所訂勞動合同的效力被法律否定，同時法律允許雇主在此情況下可以實施解雇行為，那么也可以確信，法律并無在此同時為解雇設(shè)置一個程序性障礙的意圖（對因雇主原因訂立的違法合同也是如此）。同時，正如筆者已經(jīng)分析過的，勞動合同法第二十八條的規(guī)定表明，對勞動合同效力的否定具有溯及力，以欺詐等違法方式訂立的勞動合同，無論是事先已被勞動爭議處理機構(gòu)確認為無效，還是事后被確認為無效，勞動合同無效的法律屬性不會有任何變化。由此我們可以得