涉外合同的法律適用

1、第九章第九章 涉外合同的法律適用涉外合同的法律適用兩份判決書兩份判決書l美國總統(tǒng)輪船公司與菲達(dá)電器廠、菲利美國總統(tǒng)輪船公司與菲達(dá)電器廠、菲利公司、長城公司無單放貨糾紛再審案公司、長城公司無單放貨糾紛再審案l廣東省廣州市中級人民法院（廣東省廣州市中級人民法院（20042004）穗）穗中法民三初字第中法民三初字第297297號民事判決書號民事判決書案例分析案例分析l深圳某外商投資企業(yè)總經(jīng)理甲國公民A和其秘書乙國公民B簽訂了一項贈與合同，合同規(guī)定A贈送B價值200萬元人民幣的鉆石戒指一只。但條件是B必須和A共同在該外資企業(yè)工作十年，并且在10年內(nèi)B不得與他人結(jié)婚，否則A可收回贈送的鉆石戒指。雙方明示

2、選擇甲國法作為該贈與合同的準(zhǔn)據(jù)法，依甲國法該贈與合同有效。三年后B與他人結(jié)婚，A欲討回鉆石戒指不成，訴至深圳市中級人民法院。請問請問: :l1、深圳市中級人民法院對本案有無管轄權(quán)？為什么？l2、法院應(yīng)適用何國法律來確定贈與合同的效力（由哪國法律確定）？l3、法院對本案應(yīng)如何判決？本章基本內(nèi)容本章基本內(nèi)容l涉外合同的概念及認(rèn)定l涉外合同法律適用理論l合同準(zhǔn)據(jù)法及確定方法l中國涉外合同的法律適用制度l幾種具體國際合同的法律適用第一節(jié)第一節(jié) 涉外合同的概念及其確定涉外合同的概念及其確定l1、概念：l合同是當(dāng)事人設(shè)立、變更或消滅某種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同是民法上產(chǎn)生債的主要原因。l涉外合同，是指

3、含有涉外因素的合同，是國際私法上債的重要依據(jù)，在國際民商事流轉(zhuǎn)中占有重要的地位。l2、確定：涉外因素的認(rèn)定。目前廣泛解釋。合同當(dāng)事人一方或雙方具有外國國籍，合同當(dāng)事人一方或雙方具有外國國籍，或者雖不具有外國國籍，但住所設(shè)在外國或者雖不具有外國國籍，但住所設(shè)在外國 l大陸法系國籍；英美法系住所l法人國籍確定標(biāo)準(zhǔn)的不同，不確定性l法人的國籍往往掩蓋其所從事的國際交易同有關(guān)國家之間的真正聯(lián)系。l因此，在一些國際立法文件中，例如聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約明確規(guī)定以合同當(dāng)事人的營業(yè)所在不同國家作為合同的國際因素。合同的標(biāo)的是位于外國的物、財產(chǎn)或需合同的標(biāo)的是位于外國的物、財產(chǎn)或需要在外國完成的行為（要在

4、外國完成的行為（票據(jù)法票據(jù)法96條）條）l例如，國際貨物運輸合同，既不考慮合同當(dāng)事人的國籍，也不考慮當(dāng)事人的營業(yè)地或住所，而是看所運輸貨物的發(fā)運地或目的地是否位于國外，也就是說看所運貨物是否位于國外。l在關(guān)于國際海上運輸?shù)?978年聯(lián)合國海上貨物運輸公約以及關(guān)于國際航空運輸?shù)?929年的統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約中都有此種規(guī)定。合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系據(jù)以產(chǎn)生的法合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系據(jù)以產(chǎn)生的法律事實發(fā)生在外國律事實發(fā)生在外國 l也就是說合同的訂立或變更發(fā)生在國外，從而使合同具有了國際性。l另外另外，涉及外國法的適用，外國仲裁機構(gòu)的選擇等，也可能成為一項國際合同。 第二節(jié)第二節(jié) 涉外合同法

5、律適用的理論涉外合同法律適用的理論l背景背景：合同的法律沖突l涉外合同由于含有涉外因素，所以在合同的諸方面會涉及到不同國家的法律，而不同國家的法律存在差別，例如關(guān)于合同要約的生效、合同的成立、合同的撤銷等方面，大陸法系和英美法系就存在著根本區(qū)別。因此，就同一合同會產(chǎn)生法律沖突，需要確定其應(yīng)適用的法律。 涉外合同法律適用的理論涉外合同法律適用的理論l指如何確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，即依照沖突規(guī)范確定合同應(yīng)適用的法律（國內(nèi)法、國際法）。l關(guān)于合同準(zhǔn)據(jù)法的確定，國內(nèi)外國際私法學(xué)界歷來存在著許多不同的理論和觀點。l主觀論 V. 客觀論方法l整體論 V. 分割論范圍主觀論主觀論 V. 客觀論客觀論關(guān)于合同準(zhǔn)據(jù)法

6、確定關(guān)于合同準(zhǔn)據(jù)法確定方法的兩種不同理論方法的兩種不同理論 l主觀論認(rèn)為，合同當(dāng)事人既然有權(quán)按照自己的意志和協(xié)議創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利義務(wù)，他們當(dāng)然有權(quán)選擇適用于他們之間的合同的法律。這兩個方面應(yīng)該是一致的，有機的結(jié)合在一個合同之中。只有在當(dāng)事人無明示與默示選擇時，才能適用其他法律。l實體內(nèi)容意思自治l法律適用條款自治 l客觀論認(rèn)為，合同的有效成立和效力是與一定的客觀標(biāo)志相聯(lián)系的，因而合同應(yīng)適用何國法律不能由當(dāng)事人自己選擇，應(yīng)根據(jù)合同與一國有最密切聯(lián)系的客觀標(biāo)志來確定?；蛘J(rèn)為是締約地法，例如美國沖突法重述；或認(rèn)為是履行地法（如薩維尼）；或認(rèn)為是當(dāng)事人住所地法；或認(rèn)為是當(dāng)事人的本國法（如齊特爾曼） 。整體

7、論整體論 V. 分割論分割論關(guān)于合同準(zhǔn)據(jù)法適用范關(guān)于合同準(zhǔn)據(jù)法適用范圍的兩種不同理論圍的兩種不同理論 l整體論認(rèn)為，一項合同無論從經(jīng)濟還是從法律觀點看，都應(yīng)是一個整體，因而其形式、履行、效力、解釋、解除都應(yīng)該只由一種法律支配。l從當(dāng)事人的主觀愿望來講，他們也不可能期望將一合同分割為若干方面，分別受制于不同的法律，在實踐中也是困難的。l分割論認(rèn)為，合同當(dāng)事人的行為能力、合同的方式、合同的有效成立以及合同的效力，可以受不同的法律調(diào)整。l這一理論可以追溯到意大利的法則區(qū)別說。巴托魯斯主張對合同的不同方面適用不同的法律。后來許多國家的理論和實踐都沿用了這種分割方法。l主要是三分法：合同形式、能力、內(nèi)容

8、和效力 第三節(jié)第三節(jié) 合同準(zhǔn)據(jù)法及確定方法合同準(zhǔn)據(jù)法及確定方法l歷史：合同準(zhǔn)據(jù)法（the applicable law of contract）是英國學(xué)者韋斯特勒克（Westlake）在法律關(guān)系本座說理論基礎(chǔ)上提出的一個概念，最初見于其1858年國際私法論一書，但對于何為合同的準(zhǔn)據(jù)法，并未闡述。l戴西在1896年其所著的沖突法第1版中認(rèn)為，合同準(zhǔn)據(jù)法就是合同雙方當(dāng)事人打算，或能合理地認(rèn)為他們打算使合同受其支配的那一個或那幾個法律。l1980年莫里斯修訂戴西沖突法第10版中認(rèn)為，合同準(zhǔn)據(jù)法是指當(dāng)事人意欲適用于合同的法律，或者在當(dāng)事人意思沒有表示，也不能根據(jù)情況作出推斷時，指與交易有最密切和最真實

9、聯(lián)系的法律。l德國努斯鮑姆則認(rèn)為，合同準(zhǔn)據(jù)法是根據(jù)合同的具體情況，指定為最適合于合同的法律。l按一般理解，合同準(zhǔn)據(jù)法是指通過沖突規(guī)范的指引，合同所應(yīng)適用的某一國的實體法或國際統(tǒng)一實體法，包括條約和慣例。合同準(zhǔn)據(jù)法的確定方法（重點）合同準(zhǔn)據(jù)法的確定方法（重點）l意思自治原則l客觀標(biāo)志原則l最密切聯(lián)系原則l特征性履行方法l合同自體法理論一、意思自治原則（一）歷史發(fā)展一、意思自治原則（一）歷史發(fā)展l它是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同的準(zhǔn)據(jù)法。l這是一項古老的原則。在14世紀(jì)意大利波倫亞大學(xué)教授薩利塞（Salicet）的著作中已出現(xiàn)過這種觀念。到15世紀(jì)，巴黎大學(xué)教授羅朱斯庫爾

10、蒂烏斯（Rochus Curtius）明確指出，合同之所以適用行為地法，是因為“當(dāng)事人默示同意適用該法”。這就為當(dāng)事人選擇法律的觀念開辟了道路。 l1525年，法國法則區(qū)別說的代表人物杜摩林在對加內(nèi)夫婦夫妻財產(chǎn)制的法律咨詢案中，認(rèn)為夫妻財產(chǎn)制應(yīng)視為一種默示合同，夫妻雙方已將該合同置于其婚姻住所地法的支配下。后人把這一論述概括為意思自治原則。 l在理論上，最先接受意思自治原則的是荷蘭法學(xué)家胡伯，隨后德國的薩維尼、意大利的孟西尼、美國的施托雷都接受了這一學(xué)說。l在實踐中，英國是第一個采用意思自治原則的國家。1760年，曼斯菲爾德勛爵在Robinson v. Bland案中指出，作為一種例外，當(dāng)事人

11、可以選擇締約地以外的法律。到1865年英國法院通過利比利亞半島東方海運公司V.香德案和勞埃德V. 吉伯特案，最終確立了意思自治原則在合同法律適用領(lǐng)域的支配地位。美國于1825年由馬歇爾法官在韋曼V. 索沙德（Wayman v. Southard ）案中引入意思自治原則。此后，大多數(shù)國家也都承認(rèn)了這一項原則。l在立法上，1865年意大利民法典最早明確接受意思自治原則，并將其提高到首要原則的高度。該法第25條規(guī)定：任何情況下，如當(dāng)事人另有意思表示，從當(dāng)事人的選擇。l此后，日本、西班牙、土耳其、波蘭、美國、德國、瑞士等國也都在立法上確立了意思自治原則的地位。此外，一些重要的國際公約，如1980年歐共

12、體羅馬公約以及1986年海牙合同法律適用公約等都接受了這一原則。 （二）意思自治的空間范圍（二）意思自治的空間范圍l主張一：意思自治是絕對的、無限制的，當(dāng)事人可以選擇與合同毫不相關(guān)的法律。l以英國沖突法理論和判例為代表。此外，日本、奧地利、比利時、瑞士等國在立法中也沒有要求必須選擇與合同有客觀聯(lián)系的法律。l1978年代理法律適用公約、1980年羅馬公約以及1986年海牙公約也都沒有禁止當(dāng)事人選擇與合同無任何聯(lián)系的法律。 維他食品公司訴烏納斯輪船公司案維他食品公司訴烏納斯輪船公司案（Vita Food Products Inc.,v. Unus Shipping Co.,1939） l1939年

13、，該案原告維他食品公司與被告加拿大烏納斯輪船公司訂立了一份租船合同，由原告租用被告所有的船只從紐芬蘭裝貨去紐約。根據(jù)提單規(guī)定，合同受英國法支配，并約定被告對于其船員因過失而造成的損害負(fù)責(zé)，后來因船長過失引起了貨損，此案上訴到英國樞密院。審理此案的英國樞密院賴特法官認(rèn)為，合同雖然與英國毫無聯(lián)系，而當(dāng)事人卻選擇了英國法，這并不妨礙合同適用英國法。l主張二：意思自治是相對的、有限制的，當(dāng)事人必須選擇與合同有實際聯(lián)系的法律。l如美國統(tǒng)一商法典第一章第105條規(guī)定，有關(guān)貨物買賣合同，當(dāng)事人可以任意選擇另一國、州的法律，但這些國家或州的法律必須與合同有“合理的聯(lián)系”。l莫里斯（Morris）批判Vita

14、案？ （三）意思自治的內(nèi)容范圍（三）意思自治的內(nèi)容范圍 l1、當(dāng)事人選擇的法律不違反公共秩序。l適用公共秩序保留制度限制當(dāng)事人的意思自治是各國通行的做法。（贈與合同案）l例如，1986年聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法第6條規(guī)定：“如果適用某一外國法律將導(dǎo)致違背德國法律的原則，尤其是與其基本法發(fā)生沖突時，則不適用該外國的法律，而適用德國的法律”。 l2、當(dāng)事人選擇的法律不違背強制性規(guī)則。l強制性規(guī)則（mandatory rules）是指當(dāng)事人不能通過協(xié)議減損的法律規(guī)則。l目前的各國立法和國際公約基本上都承認(rèn)強制性規(guī)則的優(yōu)越地位和優(yōu)先適用性。l1987年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)l3、禁止選擇不確定的準(zhǔn)

15、據(jù)法。l當(dāng)事人不能憑想像來確定某一不確定的法律為準(zhǔn)據(jù)法，該法律在訂立合同時已經(jīng)存在，并能夠辨認(rèn)，不能是被廢除的無效的法律。l4、當(dāng)事人選擇的法律應(yīng)是實體法，而不包括該國的沖突法和程序法。 排除反致。 （四）意思自治的適用范圍（四）意思自治的適用范圍 l當(dāng)事人選擇的法律是適用于整個合同，還是適用于合同的一部分？l目前國際上傾向于允許當(dāng)事人選擇適用于整個合同關(guān)系的法律，或者適用于合同某些部分的法律。例如，1980年羅馬公約第3條第1款規(guī)定，當(dāng)事人可以選擇準(zhǔn)據(jù)法適用于整個合同，或只適用于合同的某一部分。 （五）意思自治的方式問題（五）意思自治的方式問題 l明示選擇與默示選擇。l目前，大多數(shù)國家的法律

16、和有關(guān)國際條約同時接受這兩種方法。例如1986年海牙公約第7條規(guī)定，當(dāng)事人選擇法律的協(xié)議是明示的，或者從整體看合同規(guī)定或當(dāng)事人行為清楚地顯示了這種選擇。l但也有少數(shù)國家只承認(rèn)明示選擇，不承認(rèn)任何形式的默示選擇，例如土耳其、尼日利亞、秘魯?shù)葒?。l“默示意圖” （Inferred intention ）不同于“假設(shè)意圖”（Presumed intention）（六）意思自治的時間問題（六）意思自治的時間問題 l1、選法時間。一般認(rèn)為既可以在訂立合同時選擇，也可以在訂立合同之后選擇。l2、變更選擇。多數(shù)國家允許，但對當(dāng)事人的變更選擇作了一些限制：不得使合同歸于無效或使第三人的合法利益遭受損害。l例

17、如1980年羅馬公約第3條第2項明確規(guī)定，當(dāng)事人在任何時候可以變更原來所選擇的法律，但是這一變更不能損害合同形式上的合法性，同時也不能對第三者產(chǎn)生不利的影響。 二、客觀標(biāo)志原則二、客觀標(biāo)志原則 l該方法認(rèn)為，合同準(zhǔn)據(jù)法是與合同有一定場所聯(lián)系的國家的法律。在意思自治原則產(chǎn)生之前，各國立法及理論多主張按客觀標(biāo)志原則確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。l在意思自治原則產(chǎn)生并得到各國立法及實踐肯定后，只有在當(dāng)事人沒有意思自治或意思不明而無法確定時，法院依照“場所支配行為”原則，以與合同有關(guān)的客觀標(biāo)志為依據(jù)，確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。這是對意思自治的補充。（一）合同締結(jié)地（一）合同締結(jié)地 l合同的有效成立，除當(dāng)事人之間合意外，還

18、須為締結(jié)地法所允許。如果締約時締結(jié)地法不認(rèn)為當(dāng)事人的行為有效，那么，合同就不能有效成立，而且締結(jié)地法也為雙方當(dāng)事人所熟悉。另外，締結(jié)地法這一客觀標(biāo)志容易確定。因此，各國廣泛采用這一客觀標(biāo)志。例如加蓬民法典規(guī)定，合同雙方無明示的意思表示，則依締結(jié)地法。 采用這一客觀標(biāo)志原則的弊端采用這一客觀標(biāo)志原則的弊端l1合同締結(jié)地具有一定的偶然性，與合同不一定有最密切的聯(lián)系，缺乏針對性。l2當(dāng)事人可以任意選擇合同締結(jié)地，達(dá)到規(guī)避本應(yīng)適用于他們的法律的目的。l3對于隔地締結(jié)的合同，其締結(jié)地難以確立。承諾發(fā)出地 V. 承諾接受地。l4. 網(wǎng)上交易，締結(jié)地不明確。 （二）合同履行地（二）合同履行地l合同履行地在實

19、踐中通常是合同預(yù)定結(jié)果的發(fā)生地、合同標(biāo)的物所在地，也是最容易發(fā)生爭議的地方。無疑它與合同聯(lián)系最密切，因此，許多國家主張以履行地法為合同準(zhǔn)據(jù)法。l但采用這一客觀標(biāo)志也存在一些弊端，例如，雙務(wù)合同常有兩個履行地，究竟以哪個履行地作為準(zhǔn)據(jù)法確定的地點呢？交貨方？付款方？ （三）法院地（仲裁地）（三）法院地（仲裁地） l當(dāng)事人對合同的法律適用未作選擇時，適用法院地的法律。其理由是當(dāng)事人既然在法院地起訴，法官就有責(zé)任適用法院地法，而且當(dāng)事人在不指定其合同所應(yīng)適用的法律時，法官只有依其職責(zé)，適用內(nèi)國法。l但這種主張也有不妥之處，原告可以在有利于自己的法院地起訴，而忽略了與合同有真正聯(lián)系的法律。挑選法院，擇

20、地訴訟。 （四）當(dāng)事人國籍（四）當(dāng)事人國籍 l在當(dāng)事人對他們之間的合同的法律適用未作選擇時，如果當(dāng)事人國籍相同，則適用當(dāng)事人國籍國法。例如泰國國際私法規(guī)定，當(dāng)事人明示或默示的意思不明時，如當(dāng)事人是同一國家的，依共同的本國法。l但這一客觀標(biāo)志的不妥之處在于，在當(dāng)事人的國籍國法與當(dāng)事人之間的合同無任何關(guān)系時，適用當(dāng)事人的國籍國法有些不公平。 （五）債務(wù)人住所地（五）債務(wù)人住所地 l調(diào)整合同關(guān)系的法律也應(yīng)保護債務(wù)人的利益，因此，在當(dāng)事人無協(xié)議時，宜適用債務(wù)人所在地法。例如奧地利國際私法法規(guī)規(guī)定：“單務(wù)合同及產(chǎn)生單方債務(wù)的法律行為，依債務(wù)人有習(xí)慣居所的國家的法律?！眑但如果是雙務(wù)合同，當(dāng)事人互為債務(wù)人

21、時，應(yīng)以哪個當(dāng)事人的住所地法為其準(zhǔn)據(jù)法呢?故這一主張也有欠妥之處。 （六）不動產(chǎn)所在地（六）不動產(chǎn)所在地 l對于涉及不動產(chǎn)的合同，一般主張依不動產(chǎn)所在地法。例如，加蓬民法典規(guī)定，與不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的合同，依財產(chǎn)所在地法。l債權(quán)與物權(quán)？l客觀標(biāo)志原則的小結(jié)l機械，單一，補充三、最密切聯(lián)系原則（一）概念及歷史三、最密切聯(lián)系原則（一）概念及歷史 l最密切聯(lián)系原則（The most significant relationship theory）又稱最強聯(lián)系原則l是指法院在審理某一國際民事案件時，不能拘泥于某一個或幾個客觀因素來決定適用哪一國家的法律，而應(yīng)從質(zhì)和量這兩個角度對與案件有關(guān)的各種主、客觀因素

22、進行分析，尋找法律關(guān)系的“重力中心地”，該重力中心地所屬國的法律即為審理該案應(yīng)適用的法律。 思想淵源思想淵源“法律關(guān)系本座說法律關(guān)系本座說”l薩氏認(rèn)為每一種法律關(guān)系，根據(jù)其自身的特性，都與某一法律制度相聯(lián)系，而其聯(lián)系依據(jù)所在，就是該法律關(guān)系的本座。每一法律關(guān)系有且只有一個“本座”，要在某一法律關(guān)系上達(dá)到適用法律的一致性，就必須適用該“本座”所在地法律。l英國學(xué)者韋斯特勒克在1880年的國際私法論中提出了“最真實聯(lián)系”的概念。l1954年，美國富德法官在審理“澳汀訴澳汀”案和“貝科克訴杰克遜”案中明確采用了“重力中心地”和“聯(lián)系聚集地”的法律選擇方法。l里斯在研究和評論上述案例以后，創(chuàng)立了“最密

23、切聯(lián)系”原則，并以此為基礎(chǔ)，撰寫了美國沖突法重述第2版。1979年奧地利PIL 1954年的阿松齊思案年的阿松齊思案運輸合同爭議運輸合同爭議l一艘掛巴拿馬旗船舶，從法國的敦刻爾克向意大利的威尼斯運送小麥。租船人是法國的谷物商人組織。合同是通過在法國的經(jīng)紀(jì)人和在意大利的經(jīng)紀(jì)人以函電方式商定的，正式在巴黎締結(jié)，使用的是英文并采用英國標(biāo)準(zhǔn)格式，運費及滯期費是用意大利貨幣在意大利支付。l租方提出應(yīng)適用締約地法即法國法？ l船主則提出應(yīng)適用船旗國法即巴拿馬法？（二）最密切聯(lián)系原則的優(yōu)與劣（二）最密切聯(lián)系原則的優(yōu)與劣 l最密切聯(lián)系原則擺脫了僵化、刻板和機械地著眼于某一客觀標(biāo)志確定合同準(zhǔn)據(jù)法的傳統(tǒng)模式，可以

24、說它兼收意思自治和客觀標(biāo)志兩種傳統(tǒng)理論的長處。l從質(zhì)和量兩個方面全面考察綜合評估與合同有關(guān)的各種主、客觀因素，尋求一個與合同有關(guān)的法律關(guān)系的“聚集地”，該“聚集地”的法律就是與合同有最密切聯(lián)系的法律。l作為意思自治原則的補充，最密切聯(lián)系原則被廣泛運用于合同領(lǐng)域，適應(yīng)了合同關(guān)系復(fù)雜多變的需要，增強了法律適用的針對性合理性。l賦予法官較大的自由裁量權(quán)，易于導(dǎo)致主觀隨意性，減損法律適用的確定性和可預(yù)見性，并影響案件的公正性。l自20世紀(jì)60年代開始，許多國家采用了最密切聯(lián)系原則具體化的方法，也就是以特征性履行方法來具體貫徹最密切聯(lián)系原則。四、特征性履行方法四、特征性履行方法l特征性履行說也稱特征性給

25、付說，由瑞士學(xué)者施尼澤（Schnitcer）創(chuàng)立，主張按照合同的特征性給付來決定合同的準(zhǔn)據(jù)法，實際上就是關(guān)于如何認(rèn)定最密切聯(lián)系的根據(jù)的方法。l所謂特征性履行，就是指雙務(wù)合同中代表合同本質(zhì)特征的當(dāng)事人一方履行合同的行為。例如，買賣合同中賣方交付物品的給付行為、雇傭合同中受雇人提供勞務(wù)的給付行為。l按照特征性履行說，合同準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)為負(fù)擔(dān)特征性給付義務(wù)的當(dāng)事人一方的住所地法或慣常居所地法，或者當(dāng)事人營業(yè)所所在地法。l從實踐中看，最密切聯(lián)系原則和特征性履行說常常是結(jié)合運用，前者作為基本的原則，后者則為前者的確定找出根據(jù)。目前，瑞士、奧地利、荷蘭、德國、南斯拉夫、匈牙利等國以及1980年羅馬公約、1986

26、年海牙公約都采納了這一學(xué)說。五、合同自體法理論五、合同自體法理論l1、含義、含義：合同自體法理論是英國學(xué)者創(chuàng)立的一種學(xué)說，不同時期的學(xué)者有不同的論述。l早期，一些學(xué)者認(rèn)為合同自體法是支配合同內(nèi)在有效性和效力的，與合同存在最真實聯(lián)系的法律。l后來，有些學(xué)者認(rèn)為合同自體法是當(dāng)事人選擇的法律，或者與合同有最密切聯(lián)系的法律。l目前，一般認(rèn)為，合同自體法首先是當(dāng)事人選擇的法律；如當(dāng)事人未明示選擇或推定不可能時，則為與合同有最密切聯(lián)系的法律。l2、評介評介：合同自體法說實質(zhì)上是合同法律適用上的意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的結(jié)合，是對支配與合同有關(guān)的各種問題的法律的一種概括、簡潔和方便的表述。l它完成了合同

27、法律適用問題上的主觀論與客觀論的協(xié)調(diào)，既肯定了意思自治原則，又補充了意思自治原則的不足，對當(dāng)事人沒有選擇的情況作出規(guī)定，適應(yīng)了各國經(jīng)濟發(fā)展的要求 。第三節(jié)第三節(jié) 我國關(guān)于涉外合同法律適用的規(guī)定我國關(guān)于涉外合同法律適用的規(guī)定 l我國關(guān)于涉外合同法律適用原則主要規(guī)定在民法通則和合同法中。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見、關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定適用若干問題的規(guī)定對涉外合同的法律適用問題作了具體規(guī)定。l總的來看，我國有關(guān)涉外合同法律適用的立法和實踐既適應(yīng)了國際上通行的慣例，同時又具有鮮明的中國特點。 1、規(guī)定的適用范

28、圍、規(guī)定的適用范圍 l適用空間的范圍適用空間的范圍l第第11條條 涉及香港、澳門特別行政區(qū)的民事或商事合同的法律適用，參照本規(guī)定。l適用法律的范圍l第第1條條 涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地區(qū)的實體法，不包括沖突法和程序法。l適用爭議的范圍l第第2條條 本規(guī)定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的終止以及違約責(zé)任等爭議。（分割法）2、當(dāng)事人意思自治原則、當(dāng)事人意思自治原則主觀法主觀法l當(dāng)事人選擇法律的方式l第第3條條 當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當(dāng)以明示的方式進行。l第第4條第條第2款款 當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律

29、，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭議應(yīng)適用的法律作出選擇。l當(dāng)事人選擇法律的時間l第第4條第條第1款款 當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。3、最密切聯(lián)系原則的確定、最密切聯(lián)系原則的確定客觀法客觀法l第5條 當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律。l人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律時，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。 13

30、17種種l（一）買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。l（二）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。l（三）成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法。l（四）不動產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法。l（五）動產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。l（六）動產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。l（七）借款合同，適用貸款人住所地法。l（八）保險合同，適用保險人住所地法。l（九）融資租賃合同，適用承租人住所地法。l（十）建設(shè)工程合同，適用建設(shè)工程所在地法。l（十一）倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。l（十二）保證合同，適用保證人住所地法。l（十三）委托合同，適用受托人住所地法。l（十四）債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法。l（十五）拍賣合同，適用拍賣舉行地法。l（十六）行紀(jì)合同，適用行紀(jì)人住所地法。l（十七）居間合同，適用居間人住所地法。l如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)