沖突規(guī)范及基本制度(1)ppt課件

1、第二講 沖突規(guī)范及其根本制度一 沖突規(guī)范的開展軌跡與趨勢一、法律選擇的規(guī)范與方法 現(xiàn)代沖突法的關(guān)鍵問題，就是我們應該要規(guī)范還是要方法。 莫里斯1972二、方法 法律選擇的方法，是指在法律選擇中，并不詳細指明應適用的法律，而是為法院的法律選擇提供一種參考和規(guī)范。主流的方法有：1依法律的性質(zhì)選擇2依法律關(guān)系的性質(zhì)選擇3依最親密聯(lián)絡(luò)原那么選擇4依政府利益分析決議選擇5依規(guī)那么適用結(jié)果選擇6依分割方法決議選擇7依當事人的意思自治選擇8依判決的易于成認與執(zhí)行選擇9依比較損害方法選擇10依肯塔基方法選擇11依功能分析方法選擇？試分析以上各方法論的內(nèi)在價值理念與分析方式。三、法律選擇規(guī)范沖突規(guī)范一概念與性質(zhì)

2、 1、概念：指處置涉外民事法律關(guān)系時，指定適用哪一國法律作為準據(jù)法的法律規(guī)范。第三章：沖突規(guī)范根本制度2、性質(zhì)： 它是一種間接規(guī)范 它主要是一種國內(nèi)法規(guī)范第三章：沖突規(guī)范根本制度 關(guān)于沖突規(guī)范法理學性質(zhì)的討論： 肖永平教授以為：將法律規(guī)范分為實體規(guī)范和程序規(guī)范并不周延,它應分為實體規(guī)范、程序規(guī)范和沖突規(guī)范,沖突規(guī)范與前兩種規(guī)范有本質(zhì)區(qū)分的第三種規(guī)范。 還有學者指出，隨著如今許多法理學家把法的構(gòu)成要素分為法律概念、法律原那么、法的技術(shù)性規(guī)定和法律規(guī)范，沖突規(guī)范應定性為技術(shù)性規(guī)定。 所謂法的技術(shù)性規(guī)定(也稱法律技術(shù)),普通是指創(chuàng)制和適用法律規(guī)范時必需運用的專門技術(shù)知識和方法,如表達法律規(guī)范的方法、

3、整理規(guī)范性法律文件的方法、解釋法律或進展法律推理的方法等。二構(gòu)造： 1. 范圍指定緣由、連結(jié)對象：每一詳細沖突規(guī)范所要調(diào)整的民事關(guān)系或所要處理的法律問題。第三章：沖突規(guī)范根本制度 2. 準據(jù)法：范圍中的涉外民事關(guān)系應適用的法律。 3. 連結(jié)點：范圍中所指法律關(guān)系指定應適用何地法律所根據(jù)的現(xiàn)實要素。第三章：沖突規(guī)范根本制度三類型 1. 單邊沖突規(guī)范：指直接規(guī)定某種涉外民事關(guān)系只適用內(nèi)國法或外國法的規(guī)范。 優(yōu)：直接、明確 缺：法院適用上有空白第三章：沖突規(guī)范根本制度2. 雙邊沖突規(guī)范：指經(jīng)過籠統(tǒng)地規(guī)定一個待認定的連結(jié)點，闡明什么問題適用什么地方的法律。 優(yōu)：比較完備 缺：必需與反致、公共次序保管等

4、配適宜用。第三章：沖突規(guī)范根本制度 3. 重疊沖突規(guī)范：指要求同時適用兩個國家的法律為準據(jù)法。 例如：海牙公約第1條：“夫婦非依其本國法及法院地法均允許離婚時，不得為主婚之懇求。第三章：沖突規(guī)范根本制度 日本16：“離婚，依其緣由發(fā)生時夫之本國法，但其緣由現(xiàn)實非日本法亦以為離婚之緣由者，法院不得為離婚之宣告第三章：沖突規(guī)范根本制度德國 1999 年關(guān)于非合同之債的國際私法立法，其第 40 條專門規(guī)定了侵權(quán)的法律選擇。第 1 款和第 2 款規(guī)定了侵權(quán)法律適用的普通規(guī)那么，即侵權(quán)之訴適用侵權(quán)行為地法可按條件在行為實施地和損害發(fā)生地之間選擇，假設(shè)當事人有共同慣常居所地的，那么適用共同慣常居所地法。

5、第 3 款那么是對第 1 款和第 2 款的限制，其內(nèi)容是：“準據(jù)法是外國法的，準據(jù)法的范圍不得：1本質(zhì)性地超出受害人所需的適當?shù)难a償；2目的在于明顯地給受害人提供適當補償之外的補償；3與在聯(lián)邦德國生效的國際條約所規(guī)定的責任條款相抵觸 4. 選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范：指法院可從該指定的幾個可以適用的準據(jù)法中選擇一個加以適用。第三章：沖突規(guī)范根本制度1允許恣意選擇：可適用的準據(jù)法無主次輕重之分。 例：1978奧地利“在國外舉行的婚姻，其方式依結(jié)婚各方的屬人法，但已符合婚姻舉行法關(guān)于方式的規(guī)定者亦屬有效第三章：沖突規(guī)范根本制度第三章：沖突規(guī)范根本制度2有順序的選擇。例： 第四十一條當事人可以協(xié)議選擇

6、合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能表達該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最親密聯(lián)絡(luò)的法律。3按結(jié)果選擇維護性沖突規(guī)范：旨在盡能夠使法律選擇的結(jié)果有利于部分特定的法律主體，從而實現(xiàn)維護他們的私法利益的沖突規(guī)范。例2000年第一百四十條【扶養(yǎng)】扶養(yǎng)，適用被扶養(yǎng)人的本國法、住所地法或者慣常居所地法中對被扶養(yǎng)人最有利的法律。前南第28.1：“除對個別情況另有規(guī)定外，民事侵權(quán)責任，依行為實施地法或結(jié)果發(fā)生地法，其適用視何中法律對受損害者最為有利。第三章：沖突規(guī)范根本制度選擇性沖突規(guī)范與傳統(tǒng)沖突規(guī)范的區(qū)別：選擇性沖突規(guī)那么明確闡明本身意欲維護、促進或?qū)崿F(xiàn)的特定實體目的，

7、而傳統(tǒng)多邊沖突規(guī)那么對任何實體價值目的都堅持了中立。選擇性多邊沖突規(guī)那么中包含兩個或兩個以上的連結(jié)點，規(guī)那么中所包含的實體目的為法官從中選擇連結(jié)點指明了方向，而傳統(tǒng)沖突規(guī)那么只含有一個連結(jié)點。在沖突規(guī)那么中，一個連結(jié)點就只涉及空間適用范圍，從兩個或兩個以上連結(jié)點中選擇其一，不僅涉及空間適用范圍，而且涉及實體目的。美國當代國際私法學者西蒙尼德斯對此做了總結(jié)：“在 20 世紀的最后四分之一時期內(nèi)，越來越多的法律選擇規(guī)那么更為公開和直接地有利于法律爭議中的一方當事人。被支持的當事人能夠是侵權(quán)行為的受害者、被扶養(yǎng)人、消費者、受雇傭者、或其他任何在法律體系中被以為是弱者的當事人，他們的利益被以為是需求維

8、護的。法律經(jīng)過下面幾種方法維護弱方當事人：1在爭議事項發(fā)生前或發(fā)生后，允許弱方當事人從數(shù)個國家中選擇準據(jù)法，或允許法院選擇有利于弱方當事人的法律；2維護弱方當事人免于蒙受普通法律選擇規(guī)那么帶給他的不利后果，后一種方法通常是用來維護消費者和雇傭人的。對維護性沖突規(guī)那么不斷存在著兩個質(zhì)疑：其一，維護性多邊沖突規(guī)那么使原被告的法律位置失去平衡，維護原告的利益甚于維護被告的利益。其二，維護性沖突規(guī)那么使原告在國際私法案件中遭到維護的程度高于同類原告在同類的國內(nèi)案件中所遭到的維護，因此在國際私法案件和純國內(nèi)案件中呵斥了本質(zhì)上的不平等。四沖突規(guī)范的開展趨勢1、軟化趨勢： 1用靈敏的開放性的連結(jié)點取代傳統(tǒng)喧

9、固的封鎖性的連結(jié)點。 例如意思自治、最親密聯(lián)絡(luò)原那么第三章：沖突規(guī)范根本制度2規(guī)定復數(shù)連結(jié)點以提高可選性。例如：婚姻的方式，可適用婚姻舉行地法，符合當事人本國法亦可。第三章：沖突規(guī)范根本制度3 對同類法律關(guān)系依不同性質(zhì)加以區(qū)分，規(guī)定不同的連結(jié)點。4對同一法律關(guān)系的不同方面進展分割，對不同部分或不同環(huán)節(jié)規(guī)定不同的連結(jié)點。第三章：沖突規(guī)范根本制度第三十一條法定承繼，適用被承繼人死亡時經(jīng)常居所地法律，但不動產(chǎn)法定承繼，適用不動產(chǎn)所在地法律。第三十二條遺言方式，符合遺言人立遺言時或者死亡時經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者遺言行為地法律的，遺言均為成立。第三十三條遺言效能，適用遺言人立遺言時或者死亡時經(jīng)常

10、居所地法律或者國籍國法律。5規(guī)定復合連結(jié)點以強化內(nèi)在聯(lián)絡(luò)。第5條：涉外產(chǎn)品責任的準據(jù)法，首先是直接蒙受損害的人的慣常居所地國家的內(nèi)國法，只需該國同時又是1被懇求承當責任的人的主營業(yè)地；或2直接蒙受損害的人獲得產(chǎn)品的地方。 假設(shè)上述情形不存在，那么適用損害地國的內(nèi)國法，只需同時是1該國同時又是直接蒙受損害的人的慣常居所地，或2該國同時又是被懇求承當責任人的主營業(yè)地，或3該國同時又是直接蒙受損害的人獲得產(chǎn)品的地方。2、法律選擇規(guī)那么在靈敏性與確定性之間權(quán)衡，其過程往往表達為螺旋式的上升與細化。巴貝克訴杰克遜案1960年9月16日，巴貝克乘坐杰克遜夫婦的汽車從紐約州的羅切斯特出發(fā)駛往加拿大度周末。他

11、們都是羅切斯特居民。幾小時后，當車行至加拿大安大約省境內(nèi)時發(fā)生車禍，致使巴貝克受了重傷?；氐郊~約州后，巴貝克對杰克遜夫婦起訴，主張其遭到損傷是杰克遜夫婦駕車失誤所致。初審：法院接受了被告關(guān)于對本案爭議應適用安大約省法律，而該法律制止搭乘者提起該類訴訟的主張，判決駁回起訴。上訴:推翻原判，適用紐約州的法律。案例：圖克訴洛普茲 1964年 紐約州上訴法院1964年10月，洛普茲駕駛著她父親送給她的跑車與她的兩位同在密歇根州立大學就讀的同窗圖克和西爾克，一道從學校出發(fā)，開往密歇根州的底特律去度周末。該車在超車時發(fā)生傾覆，洛普茲和圖克喪生。圖克和洛普茲均在紐約州擁有住所，汽車也是在該州注冊和保險的。事

12、故發(fā)生之后，圖克的父親作為其遺產(chǎn)管理人在紐約州提起過失致死之訴。被告在爭辯時主張適用密歇根州的搭乘法。該法規(guī)定，搭乘者要獲得賠償，必需證明駕駛者有故意的不當行為或嚴重的忽略。原告反駁說，根據(jù)紐約州的沖突規(guī)那么，本案應適用紐約州的法律。初審及上訴均采用了適用紐約州法律的意見。案例：紐邁耶訴庫納 1969年 紐約州法院1969年5月，庫納紐約州居民在駕駛汽車至加拿大安大約省境內(nèi)的伊利堡時與加拿大國家鐵路公司的火車相撞。當時當?shù)鼐用窦~邁耶正搭乘著這輛汽車。結(jié)果，兩人當場喪生。以后，紐邁耶的妻子和遺產(chǎn)管理人在紐約州對庫納的承繼人和該鐵路公司起訴。初審：適用安大約省的搭乘法。我們丟棄那種單一的包羅萬象的

13、不問詳細情況一味地選擇損傷發(fā)生地法的規(guī)那么的緣由是，這種規(guī)那么過于廣泛因此不能實現(xiàn)令人稱心的結(jié)果?？墒?，以我們現(xiàn)有的知識和閱歷為根底，為了保證更高程度的可預見性和一致性，我們有充分的理由去勝利地開展出比原來設(shè)計的法律選擇規(guī)那么的適用范圍更窄的法律選 擇規(guī)那么。我在圖克案中寫到：“這樣的時機曾經(jīng)來到：為理處理車主與搭乘人的沖突問題，該當經(jīng)過制定指點性的綱領(lǐng)努力地最大限制地防止采用人們稱之為暫時的一案一議的方法。貝科克案以及后來的與其一致的案例使我們可以制定出一整套根本的原那么。我們可以經(jīng)過運用這些原那么而受害，由于這些原那么協(xié)助我們再次援用 我在圖克案中發(fā)表的意見：“如今，這些價值和政策已得到提

14、示，為開展這一領(lǐng)域的法律，我們可以著手進展下一步的任務，即制定出假設(shè)干條在普通情況下可適用的規(guī)那么，并保證適當程度的可預見性。雖然必需成認的是，任何規(guī)那么都不能夠制定得足以保證在每一種情況下都能實現(xiàn)令人稱心的結(jié)果，以下原那么是作為完善的原那么而得到引薦的。 搭乘法沖突規(guī)那么：1.當搭乘人與車主或司機在同一州擁有住所，且汽車也在那里注冊時，該州的法律應起支配作用，并決議車主對搭乘人應謹慎行事的程度。2.當司機的行為在其擁有住所的州實施，該州不讓他就該行為擔任時，他并不該當根據(jù)受害人擁有住所的州的侵權(quán)行為法應擔任任而被判負有責任。反之，當搭乘人在其擁有住所的州遭到損傷，該州法律允許賠償時，進入該州

15、的司機或車主除發(fā)生特殊情況外，不應被允許依擁有住所的州的法律進展抗辯。3.在其他情況下，當搭乘人和司機在不同的州擁有住所時，所適用的法律選擇規(guī)那么并不因此必然地缺乏確定性。通常，判決時所適用的規(guī)那么是事故發(fā)生州的規(guī)那么，但假設(shè)情況闡明，用其他規(guī)那么取代該通常應適用的規(guī)那么將促進有關(guān)實體法的目的的實現(xiàn)并且不會損害多州體制的順利運作或不會呵斥更多的審理結(jié)果上的不確定性，在事故發(fā)生州的規(guī)那么不應得到適用。在本案中，既然乘客的住所在安大約，司機的住所在紐約州，上述第3條原那么應得到適用。應適用的法律是該發(fā)惹事故所在地的法律，除非情況闡明“用其它規(guī)那么取代該通常應適用的規(guī)那么將促進有關(guān)的司法轄區(qū)的“有關(guān)的實體法的目的的實現(xiàn)。安大約的