三糾紛解決機制之重構

1、-. z糾紛解決機制之重構三(三)程序多元。程序正義理念作為泊來之物，年來盛及一時。在一個缺乏程序正義理念的國度，其興起與傳播并在實踐中生根開花功德無量。問題在于，程序最終是為解決糾紛而設置的，脫離糾紛的實際狀況而純從程序正義之理念出發(fā)來設計程序，將會導致為程序而程序的形式主義萌生。為此，立法應根據糾紛之類別，量體裁衣地為不同的糾紛設置相應之程序，此即為程序與糾紛相一致原則。此原則要求國家應對公民之權利主應予以恰當?shù)某绦虮Ｕ稀Ｇ‘斝砸螅阂环矫?，對于重大、復雜的法律糾紛應予以嚴謹之程序保障，以免程序保障缺乏，表現(xiàn)在我國的現(xiàn)實問題就是普通程序之完善;它方面，鑒于程序資源之有限，對于一般的糾紛，在

2、可能之情形下應斟酌程序之簡約，以免程序浪費，表現(xiàn)在我國的現(xiàn)實問題是簡易程序、非訟程序、小額程序之改造。我國三大訴訟法制定之時，法院案件負擔問題尚未形成，立法對訴訟效率問題考慮缺乏，對非訟程序、小額程序等略式程序無論立法還是理論上皆未作深度之考量，由此導致程序資源不能合理分配。實踐的后果是，一些應以嚴謹之程序審理的糾紛被以簡易程序解決，導致程序保障缺乏;另一方面，大量可以用簡易程序或其它更為簡單之程序解決的糾紛又適用普通程序解決，形成程序浪費。據此，從訴訟經濟和程序正義兩方面考慮，實現(xiàn)程序多元、繁簡分流，即成為解決法院案件負擔又一重要對策。1、簡易程序。我國簡易程序改造應側重于以下幾點：(1)擴

3、大簡易程序的適用圍，將其作為法院審理大局部糾紛的根本程序。日本及德國以簡易程序解決的糾紛是普通程序解決糾紛的兩倍，這一點值得我們鏡鑒。案件審理究應適用何種程序應綜合考慮，原因在于訴訟權利之享有和行使與一般權利不同。因為除了本案原、被告以外，尚有成千上萬的人正在使用法院或等待使用法院。如果法院為*一事件之審理花費過多之努力、時間和費用，必將阻礙其他訴訟事件的進展。法院效率不高，權利受害無法及時得到救濟，形成排隊 現(xiàn)象，訴訟權利受害人因為不耐煩或不合算而放棄權利主，游離于法律和法院之外，法律秩序難以形成。 34就基層法院審理的案件而言，約有70-80%的案件屬于常規(guī)性的、事務性案件，如債務、傷害案

4、，沒有必要以普通程序審理。為此立法應考慮擴大簡易程序之適用圍，在基層法院應將簡易程序作為審理案件的根本形式，以簡易程序為原則，以普通程序為例外。至于上訴案件應主要適用普通程序，主要理由在于上訴審為終審判決，而且上訴案件主要涉及的是法律適用，一旦出現(xiàn)錯誤適用法律，將會在該終審法院轄區(qū)導致成批類似案件出現(xiàn)錯判。此外，為平衡訴訟經濟與訴訟效率之間的關系，應適當賦予當事人以程序選擇權，即允許當事人在適用何種程序解決糾紛方面進展選擇?，F(xiàn)代訴訟理論認為，訴訟法律關系不僅存在于法院與當事人之間，而且，在當事人之間也存在訴訟法律關系，當事人相互之間有權利對訴訟程序進展約定。如德國允許當事人之間就案件之審級達成

5、越訴的協(xié)議，即當事人之間可以達成越過第二審直接進展第三審協(xié)議。(2)簡易程序簡易化。我國雖有簡易程序之設置，但與普通程序相比，程序上區(qū)別并不明顯，簡易程序不簡易。例如，按簡易程序審理調解成功的案件，按規(guī)定仍必須開庭。一位基層法院院長曾向筆者提出疑問：有些案件，都已調解好了，但按規(guī)定必須開一下庭，走一下程序，這有必要嗎在判決書制作要求方面，普通程序與簡易程序也沒有區(qū)別。隨著法院對判決書析理的強調，一些法院不恰當?shù)匾笏械呐袥Q書包括簡易判決都必須大段大段地論證，形成一種判決書越長越好的不良趨向，判決書質量的評論演變?yōu)榕袥Q書字數(shù)的比拚。一位基層法院的法官對此作了頗有見地的評價：就基層法院而言，有7

6、0-80%的民商案件屬于事實清楚、法律關系明確的案件。這些案件的法理淵源于根本的民事慣例和不證自明的社會倫理。對于這些案件，如果我們也要用晦澀的語言、分段式的認證以及學究式的說理進展刻意包裝，則只會起到適得其反的效果。我們必須認清這樣一個根本常識：判決書是面向社會群眾而非專供法律精英的公眾讀物，提供群眾化的判決文書應當是基層法院的主題。 35隨著西方法院的一些經典判決被譯介入中國，人們誤認為國外的判決書都是論文式大段論證。實際上，美國基層法院的判決書，無論是對陪審團裁決進展登記的判決書還是法官審判的判決書，只要求記載判決的結論，只有在例外的情況下才附上理由書。 36我國也允許法官在一定情形之下

7、，在判決書中僅記載主義而不附具理由。 37從道理上說，判決書記載理由當然看起來完整、飽滿，而且也有利于當事人上訴以及二審法院的審判監(jiān)視，但法律作為實踐的科學，不能僅僅追求理論和規(guī)定的完美，更多地還要考慮制度設計的可行性。我國法院法官案件負擔各地不一。經濟落后地區(qū)案件負擔尚不明顯，而在經濟興旺地區(qū)如市區(qū)法院，案件負擔已經極其沉重。據在大學法學院就讀的區(qū)法院一位法官介紹，該院一位法官一年辦案400余件。筆者在向其他在讀的市法官學員進展調查時，幾乎所有的基層法官都聲稱，他們現(xiàn)在辦案在拚體力，體力已到了極限。趕上年終結案時，幾乎天天加班到半夜。隨著經濟興旺、司法改革的到位，這一現(xiàn)象必將在全國圍擴展凸顯

8、出來。我國目前法官案件負擔尚未到不可承受的地步，而且法官擅權現(xiàn)象較為嚴重，判決附具理由仍是制衡法官的一個有效手段，為此對于簡易判決仍有必要要求附具理由，但為減輕法官的工作負擔，對于簡易案件的判決書制作與普通案件判決書的作用不可作同等要求，簡易案件應當準許簡易判。日本法律規(guī)定，按簡易程序審理的案件：在判決書上記載的事實和理由，只要說明請求的目的及原因要點、有無該原因及駁回請求的抗辯理由的要點即可。 38為減輕法官的開庭負擔以及當事人的訟累，以簡易審理的案件，法官在征得當事人同意后，可以不經開庭徑行判決。簡易案件經調解達成協(xié)議后，可將協(xié)議收記錄在卷即不必要制作調解。2、小額法庭?？v觀世界各國的司法

9、改革，小額法庭設置是大陸法系和英美法系應對案件負擔通用措施。我國各地法院在司法實踐中也正在探索以專門性機制解決小額糾紛。市海淀區(qū)法院從1992年就開場進展繁簡分流的嘗試，將民事案件分為兩類，復雜案件由民一庭審理，簡易案件由民二庭審理。1997年，民二庭每個成員平均結案440件。區(qū)法院也采取同樣的措施。市黃埔區(qū)法院則在民庭的20名法官中抽出6名法官專門從事簡易案件審理，承辦了全部民事案件的80%。1999年人均月結案74.7件。該院的一份總結材料稱：這樣使得合議庭能夠集中精力，嚴格按照普通程序的要求，高質量地審理好相對疑難復雜的案件，為實現(xiàn)疑案精辦的進一步目標，打下了結實的根底。 39目前，全國

10、各地法院都在強化普通程序庭審功能的同時，在繁簡分流上下功夫，以解決審判質量與數(shù)量的矛盾，實現(xiàn)公平與效率的平衡，創(chuàng)造了眾多新形式，如簡易法庭、小額法庭、假日或周末法庭等，方便了當事人，提高了法院的工作效率。對實踐中自發(fā)產生的這些改革措施進展理論上的整理和法律上的規(guī)，對鄉(xiāng)鎮(zhèn)法庭、鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)公安派出所進展功能和機構上的適當整合，從而創(chuàng)立我國的小額法庭制度應當成為理論和實踐的重要課題。3、非訟程序。非訟程序是以非訴訟的方式解決解決糾紛的一種手段。德國、日本、意大利的非訟程序極為興旺，以非訟程序解決的糾紛是訴訟程序解決糾紛的二倍多，當事人提出異議的極少。我國的統(tǒng)計數(shù)據說明，1999年全國法院以非

11、訟程序解決的糾紛為311912件，占全國法院同期受理的一審案件的5.8%，比例上僅及日本和德國三十五份之一，程序浪費令人咋舌。完善我國的非訟程序可以從以下兩方面入手：(1)擴大非訟程序的適用圍。非訟程序在我國的刑事訴訟和行政訴訟中運用較少。行政訴訟法上，非訟程序主要運用在非訴行政執(zhí)行案之中。民事訴訟中的非訟程序雖種類較多，但經常運用的主要有二類：其一為催促程序;其二為公示催告程序。就催促程序而言，適用的案件僅限于給付金錢和有價證券的單向債務案件，對于其它類如效勞合同、房屋租賃等類案件一般不允許以催促程序解決。就公示催告案件而言，僅限于可以背書轉讓的票據被盜、遺失或滅失的情況。從我國社會現(xiàn)實生活

12、來看，追繳費、保險費、房租費、水電費、住房按揭貨款、抵押權之實現(xiàn)等事件在日常生活大量發(fā)生，對于這類糾紛完全可以通過支付令程序解決之，而沒有必要通過訴訟程序解決。在德國，債權人申請支付令請求所涉及的圍很廣：商品貨款、保險費、借貸、票據、及支付金額、修理費、廣告費、醫(yī)療費、交通事件的損害賠償金以及各種租金等。我國應順應市場經濟開展，大幅度地擴大非訟程序的適用圍，將那些定型化、標準化的民事糾紛納入非訟程序解決，由法院根據當事人申請，直接發(fā)生支付令，以減少訴訟程序的運用。(2)設置非訟程序與訴訟程序合理轉換機制。非訟程序廣泛運用引發(fā)的憂慮是：非訟程序擴大化是否損及公民的正當程序保護應該成認，這種擔憂并

13、非多余，解決的方法在于程序選擇權之運用，即在非訟程序與訴訟程序之間設置合理的鏈結，從而有效地緩解這一危機。以支付令程序為例，法律可以賦予被告對非訟裁定以異議權，并規(guī)定被告一旦對非訟裁定提出異議的，案件由非訟程序直接轉入訴訟程序，原告的申請費充作訴訟費之一部。這種制度設計的本質在于使被申請人在收到支付令后有一個選擇的時機，即選擇以異議的形式開場一場法律之戰(zhàn)，還是承受支付令，了斷糾紛我國現(xiàn)行法上設置的支付令程序之所以被虛置，得不到運用，主要原因有以下幾點：一方面，按法院收費方法規(guī)定，當事人申請發(fā)布支付令的，法院只能收取100元申請費，而訴訟案件則是按訴訟標的的一定比例進展征收。法院為多收訴訟費，不

14、希望常常也不承受當事人的支付令申請，而是鼓勵當事人訴訟;另一方面，法律規(guī)定，支付令發(fā)出后，被申請人提出異議的，支付令自行失效，申請人需要另行起訴，申請費由原告自已承當，原告憑空損失一筆申請費，導致原告使用支付令的積極性不高，只好選擇訴訟。而被告一旦收到起訴狀后，也無選擇是否訴訟的時機。如果能夠實現(xiàn)前述的催促程序與訴訟程序合理切換機制，可以肯定幾乎所以的原告人都愿意以申請支付令的形式先向被申請人發(fā)出試探性的信號，由被告選擇是否進展訴訟，許多糾紛在這一階段即會得到平息。支付令程序在我國沒能發(fā)揮作用的另一個原因是法院的威信太低，債務人總指望可以在訴訟中撈得一些實惠。隨著司法權威逐步樹立，非訟程序將會

15、得到泛運用。如果我國的非訟程序能夠發(fā)揮到類似日本和意大利的催促程序所起的作用，則每年以催促程序解決三分之二左右的糾紛，大減輕法院的案件負擔。三、法院外糾紛解決機制之重構：民間調解由于缺乏法治的經歷和傳統(tǒng)，改革開放以來，法治興國的政策被簡約為訴訟至上，民間私下解決糾紛在主流意識形成中被描述成法盲行為。在弘揚程序正義理念的浪潮中，民間調解這種反程序機制被作為程序正義的對立物受到清算。民間調解能力急速下降，1989年全國民間調解組織計調解糾紛734萬件，1998年降為527萬件，與法院的案件快速上升恰相映照。 40實際上，完善的民間調解機制可為法院減輕大量的案件負擔，使法院集中精力解決法律上的疑難病

16、癥，提高裁判的品質。如果民間糾紛解決機制處于癱瘓，出現(xiàn)一口唾沫找到兩級法院，一堆垃圾打了兩年官司局面，則法院勢被淹沒于訴訟的汪洋大海。 41最高法院院長肖揚在任司法部長期間曾言：人民調解員實際上是一支不穿警服的人民警察，也是遍布城鄉(xiāng)和廠礦企業(yè)的法律效勞人員。他們默默耕耘，不計報酬，不怕危險，不怕犧牲，為城鄉(xiāng)的穩(wěn)定做出了重要奉獻。如果充分發(fā)揮100多萬個人民調解組織、1000多萬人民調解員的作用，比增編幾萬乃至幾十萬人民警察的代價少得多。但人們還認識不到這一點，不重視人民調解的作用，望組織力量總結一下人民調解工作經歷，分期分批報道，以引起各級領導的關注。 42在制度設計上，法律對于民間解決糾紛持

17、排斥和疑心態(tài)度。例如，我國民事訴訟法規(guī)定：人民調解委員會依照法律規(guī)定，根據自愿原則進展調解。當事人對調解達成的協(xié)議應當履行;不愿調解、調解不成或者反悔的，可以向人民法院起訴。這一法律規(guī)定翻譯成群眾話語即是調解不算數(shù)。活潑在調解第一線的調解員們對此頗多煩怨，指責此種制度削弱了調解人員的勞動成效，挫傷了調解人員的工作積極性，動搖當事人對調解組織的信任，致使糾紛久拖不決。 43 有鑒于此，對民間調解的正當性以及其與國家正式機制之間關系問題進展理論上的清理尤為必要。一、民間調解的價值：個案解析個案1 一個周末，身患重感冒的王一秀接到調解任務，匆匆地登上了前往的車。一名野外職工的離婚案星期一即將在法庭開

18、庭。一路上她暈車嘔吐，吃不下睡不著。在迅速找到當事人后，她想方設法安排夫妻相見，并竭力創(chuàng)造條件讓他們相互溝通，達成諒解。為緩和緊的婆媳關系，她買上禮物來到該職工母親家。在短暫的幾日相處里，她反客為主，自己上街買菜做飯，陪著老人聊家常，巧妙地利用各種話題開導勸解老人。當她了解到女方家庭利用關系疏通法院，有意促使女兒離婚，而男女當事人又存在一定的感情時，便直接找到庭長。她誠懇地說：庭長，您也是一位男同胞，我希望您，也請求您為男同胞說句公正話。要知道，我們野外職工要成一個家是多么的不容易啊!庭長被她這番情真意切的話深深地感動了。在法庭和王一秀的努力下，女方主動撤回了訴狀，一個瀕臨離散的家又破鏡重圓了

19、。 44王大嫂解決糾紛的三段論是：首先，安排夫妻見面，設法讓兩人坐在一起，相互溝通，達成諒解，而不象法院，讓原告和被告坐在對面，制造緊局勢和對立氣氛。其次，買禮品賄賂女方的母親，買菜做飯團結群眾。通過這些在法官以及律師看來低三下四的手段，王大嫂不僅調查到了糾紛的事實真相，而且成功地化敵為友，將原本在幕后操縱離婚的女方母親團結到統(tǒng)戰(zhàn)過來，成為用來保住婚姻關系的資源。 最后，對法官曉以大義男同胞找老婆不容易!，以生活的情理去駁擊法官的法理，而作為法官的庭長恰恰被這番情真意切的話深深地感動了。王大嫂的這些手段和話語在法官和律師的職業(yè)活動中是無法想象的。王大嫂在解決這起糾紛時，集多種角色于一身，象阿慶

20、嫂一樣，隨機應變。作為調解人，她通過獨到的手段查明了事實，并完成了對糾紛的初步判斷男女雙方存在一定感情，此時她扮演的是裁判者角色，查事實，斷是非。而一旦面對法官說話時，她搖身一變，成為男方的律師，為了說服法官以至說出庭長，您也是男同志，知道找老婆不容易的話來。這些為訴訟程序所嚴格制止的行為、話語以及角色互換等，在民間的糾紛解決過程中卻大放異彩。王大嫂以其豐富的生活經歷，成功地進展了一場不見硝煙的婚姻保衛(wèi)戰(zhàn)。在這位熱心機靈，吃苦耐勞的王大嫂面前，以法言法語為特征的律師和法官們黯然失色。個案2 1996年5月，新沂市黑埠鄉(xiāng)桃?guī)X村組景貴夫妻來到鄉(xiāng)法律效勞所，訴說他家的七只小鴨被本村四組*止勤于13日

21、早上逮去家啦，*家不成認，并說他家于12日也少了七只小鴨。經了解，*家的鴨子一直圈養(yǎng)，不識喚，而家的鴨子已放養(yǎng)十多天了，晚上一喚，鴨子都能自己找回家。掌握這些情況后，熊良會同志(調解員)找*家談話，但*家態(tài)度強硬，熊良會同志決定采取把鴨子放出來，讓它們自己找家。鴨子來到門外的溝里，真是如魚得水，七只小鴨游來游去，3個小時過去了，鴨子始終不肯上來。天色也漸漸地黑了下來，鴨子好象有些倦了，爬上來走到東邊場上，象睡覺一樣，又等了半個多小時，天完全黑下來，*良會同志要求圍觀的群眾距離鴨子30米，讓鴨子自找家門。這時圍觀的群眾達100多人，都在為、*兩家捏把汗，鴨子到底能找到誰家呢從這條小溝到家至少有一

22、里半路，而且彎彎曲曲有多條路口，7只小鴨在沒有干擾的情況下，排成隊似的直往北跑，全都從家大門的底下鉆了進去，*家再也無話可說 45。此案如果通過訴訟解決，法院按程序操作，將會采誰主，誰舉證的訴訟原則要求家舉證。可以相信，家在買鴨時根本沒有想到要開發(fā)票，而且，即使家買鴨時開了發(fā)票，未必會想起在鴨的翅膀標明記二字，同樣無法證明*家的鴨姓;再者，鴨子已被*家所實際占有，按法律上的占有推定所有原則，如家不能證明鴨子為自己所有，鴨將會被判定為*家所有。程序的機械性和局限性在此一覽無遺。問題的核心在于民間的智慧和生活的經歷是訴訟程序所無法全部容納的。其次，從訴訟本錢角度考慮，假設本次糾紛走完全部訴訟程序，

23、一審、二審還有執(zhí)行，當事人所花費的私人本錢以及國家所化費社會本錢，恐怕是七十只鴨子也換不回來的。二、民間調解的價值：理論分析民間調解與訴訟有一種互動關系。民間調解是以強大的司法權威作為后盾的，司法裁判如果不能依法斷案，翻手為云，覆手為雨，使債務人可能通過訴訟得到甜頭，債務人對在法院外解決糾紛將失去興趣，法院外糾紛解決機制難有存身之所。法院如果嚴格依法辦事，會使民間對于糾紛如何解決有一個合理的預期。這種合理的預期相應地會成為法院外糾紛解決方案的準繩，使法院糾紛解決的結果向法律的準繩靠攏。相反，法院的裁判程序不包括法院的調解程序如果奉行調解原則，就會出現(xiàn)法院的裁判脫離法律，左右搖擺，導致法院外糾紛

24、解決機構失去了準繩，無所適從。法院一方面作為一個法律糾紛的處理機構存在，更重要的是作為一個民間糾紛解決機構的指引者和監(jiān)視者身份存在。作為指引者的法院，必須為民間糾紛處理機關樹立明確的、不可撼動的準繩。作為監(jiān)視者的法院，必須通過司法復審程序將民間的以及行政的糾紛解決機構置于自己的鷹爪之下。訴訟解決糾紛自有其制度優(yōu)勢，司法嚴格的程序規(guī)則被用來保證判決的公正和權威性，然而司法的劣勢也由此則生。司法講究程序和沉著，程序的特點是照章辦事，死板、僵化，有時不盡人情。 46司法如過于因情而異，則法律將被扭曲。一起糾紛通過訴訟程序，沒有一年半載很難定案，一場官司纏上三年五載早已不是新聞，訴訟令人頭痛，此是一個

25、原因。此外，訴訟是一種正式解決，其特點時常表現(xiàn)為一刀兩斷，缺乏柔和性。判決雖從外表上斷決了糾紛，往往又埋下新的糾紛種子，一有時機，就會烽火重燃。同樣是一起糾紛，如果是私了，它可以是這樣：上午發(fā)生糾紛，中午熱心腸的鄰右就可能出面調處，晚間，干戈也許已化為玉帛。民間調解的價值在于能夠迅速解決矛盾，而且由于雙方未撕破面皮，正常的鄰里關系和商業(yè)關系得以維系。在解決糾紛方面，民間調解不同于法院訴訟還在于責任形式、運用手段的靈活多樣上。例如，民間可以勞務抵債的形式有效地解決債務糾紛，而法院的判決中卻嚴格禁用這一民事責任形式，否則就是將債務人變成債奴。法官作為國家官員，是以國家暴力作后盾，被告不到庭，法官可

26、將其拷上大堂或缺席判決。司法有其尊嚴，法官不可以自貶身份，送法上門，法官更不應為解決糾紛而無原則地調處。法官無原則地調處，外表上解決了糾紛，實質上是以損害司法的尊嚴為代價。民間調處則無這些限制，由于是民間行為，即使一定程度上的不合法也與司法尊嚴無涉。鄰居大嫂們可以不講原則地送法上門，為解決糾紛打下感情根底，甚至可以賠一方當事人淌淚抹眼，而司法有時是難以相信眼淚的。訴訟是以正當?shù)某绦騺碜非蠊慕Y果。由于在法律疑難案件中，結果是否公正并無客觀度量的標準，故此，法律為法院設置了最為苛刻的程序規(guī)則，將訴訟程序的正當性建立在程序正義之上，以程序規(guī)則排除法官恣意妄為的可能性，即法官被要求按嚴格的程序規(guī)則

27、進展生產(發(fā)出裁判)，以正當程序確保法官遵守中立。國民不分貴賤，一視。民間自治、自決過程中仗勢欺人、拳頭里面出真理的現(xiàn)象得以杜絕。問題的另一面是，程序以金錢為代價的，財力雄厚的當事人往往通過聘請優(yōu)秀的律師玩弄程序規(guī)則于股掌之間，通過程序拖垮另一方美國發(fā)現(xiàn)程序肥大化的一個原因就是律師希望以發(fā)現(xiàn)程序拖垮對手，由此導致另一種形式的恃強凌弱，即經濟上的恃強凌弱。民間調解優(yōu)先考慮結果正當而非過程，將結果正當建立在雙方自愿、不服可以不從之上。不服可以不從意味著給當事人以選擇的時機，由當事人綜合諸多因素結果的可執(zhí)行性、雙方關系的維系、訴訟之本錢、勝算之概率進展綜合算計、衡量，選擇最優(yōu)方案。調解與訴訟一樣，要求第三方保持中立，這一要求在訴訟中是通過決定者的資格認定(法官資格)、人身保障(終身制)、回避制、分權制衡、公開聽證等等制度保障的。調解過程中第三方的中立性則是通過選擇來實現(xiàn)的。一個最終被雙方所承受的調解人必須持中間立場，否則