我國外資并購反壟斷的域外適用問題

1、. 我國外資并購反壟斷的域外適用問題徐中起 , 鵬關鍵詞: 外資并購反壟斷域外適用容提要: 在反壟斷域外適用的理論原則中，效果原則、履行地原則、單一經(jīng)濟體原則各有利弊。我國“反壟斷法(送審稿)“和“外國投資者并購境企業(yè)暫行規(guī)定“關于外資并購反壟斷域外適用的規(guī)定過于粗糙。本文按照審查階段對其進展了解釋和補充。隨著外資并購在中國的不斷興起，對外資并購的反壟斷規(guī)制成了我國反壟斷法律領域的一個重大課題，而外資并購反壟斷的國際性本質(zhì)又決定了外資并購反壟斷的域外適用問題的重要性。一、現(xiàn)有的反壟斷域外適用原則及其關系述評關于反壟斷的域外適用，世界各國遵循著不同的原則，主要的有效果原則、合理管轄原則、履行地原

2、則、單一經(jīng)濟實體原則等。1945年美國鋁公司案(United Statesv.AlUminum Co.Of America)確立了效果原則。在該案中，Hand法官指出美國爾曼法可適用于外國企業(yè)在美國境外訂立的所有協(xié)議，只要“它們的意圖是影響對美國的出口，而且事實上也影響了對美國的出口。也就是說，只要限制競爭的行為在美國國市場產(chǎn)生影響效果，不管這種行為是在什么地方發(fā)生的，都可以適用美國的反壟斷法。自此，美國法院大量使用“效果原則，將其反壟斷法拓展到域外去適用，美國的這種作法往往遭到其他國家的堅決抵抗。為了緩和這種抵抗，美國法院先后采用了“合理管轄原則、“平衡分析方法，以及一定程度的“禮讓原則。合

3、理管轄原則認為，確定重大影響是認定是否具有管轄權的最低要求，還應當考慮禮讓和其他國家的需要。法院必須考慮諸如當事人的國籍、對美國的影響與對其他國家的影響輕重比照，以及這些影響的可預見性、行使管轄權會發(fā)生沖突的可能性等?！捌胶夥治龇椒ㄊ?982年美國的“對外貿(mào)易反壟斷改良法“規(guī)定的原則，該原則指出，在做出決定時，應當平衡“美國政府在維護競爭和保護消費者上的利益與被影響的外國在實施法律和政策方面的利益。1995年的“反托拉斯國際操作執(zhí)行指南“更是強調(diào)應該結合案件的具體情況和事實，考慮決定進展域外適用。如在做禮讓分析時，考慮一國是否鼓勵行為中的*些環(huán)節(jié)，是否放任當事人在不同策略中進展選擇等。在司法實

4、踐中，從傳統(tǒng)效果原則向平衡分析方法的轉變，是美國法院針對各國的抵抗性立法作出的積極回應。 1在歐盟1969年的Dyestuffs案中，總律師Mavras對于“效果原則似乎有了一些演繹。他成認，依國際法，共同體可以對地域圍以外行使管轄權，但其進展訴訟的權利只能以效果主義為根底，其適用有三個條件：(1)直接和即時;(2)可合理預見的;(3)巨大的。而且，這種域外適用不包括在域外執(zhí)行強制措施或進展調(diào)查、詢問、監(jiān)視，否則會觸犯有關國家的主權。 2雖然歐盟法院最終并沒有采納：Mayras的這一觀點，而是依“單一經(jīng)濟體理論確定了對案件的管轄權，但筆者認為,他提出的適用效果原則的三個條件是對美國的效果原則的

5、一種限縮。雖然歐盟委員會有時會運用“效果原則對一項域外的反壟斷問題進展管轄，但是歐盟法院對反壟斷的域外適用一直持一種慎重的態(tài)度，不愿公開以“效果原則來闡釋歐盟反壟斷法的域外效力，而是運用“履行地原則和“單一經(jīng)濟實體原則進展解釋。履行地原則是指雖然協(xié)議的達成地點在歐盟領域外，但是只要其履行地點在歐盟領域，就可以適用反壟斷法。這一原則的最早適用可溯及1971年審判的Beguelin案。法院在判決理由中指出，雖然協(xié)議的一方當事人是住所位于第三國的企業(yè)，但該協(xié)議是在共同體市場履行的，可適用“歐共體條約“第85條。 3單一經(jīng)濟實體原則是專門針對跨國公司的域外適用原則，即把跨國公司包含的分處不同國家的眾多

6、公司法人視為一個整體，*一實體的違反反壟斷法的責任可以延展到其他實體。在1969年的mercial Solvents案中，歐盟首次適用單一經(jīng)濟實體原則。 4當然，歐盟并非完全拒絕適用“效果原則，只是由于該原則的適用極易導致干預他國政、管轄權沖突等問題，歐盟持比擬慎重的態(tài)度，只有依前兩項原則適用困難的情況下，才會考慮“效果原則。雖然“履行地原則和“單一經(jīng)濟體原則在適用時具有更大的合理性，并且與“效果原則相比擬少遭到別國的抵抗，但是它們的缺陷又是顯而易見的，不能很好地保護管轄國的本國利益。履行地原則的缺陷在于：“對不在*一市場履行，但可能對該市場產(chǎn)生壟斷效果的壟斷協(xié)議，不可能適用履行地原則進展規(guī)制

7、。 5“單一經(jīng)濟體原則的缺陷在于它“只適用于母子公司間的關系，而缺乏更廣泛的適用力。 6在國際法上，管轄可以分為屬地管轄、屬人管轄、保護性管轄和普遍性管轄等。其中屬地管轄是最根底的，其適用又可以延伸適用為主觀適用、客觀適用、效果適用等。主觀適用是指國家屬地管轄原則對于那些開場于本國境但終止于他國的罪行行使管轄權;客觀原則是指屬地管轄原則適用于終止于本國但并非從本國開場的罪行。 7效果原則則是以犯罪效果及于本國為由，主適用屬地管轄的情況。 8歐盟所采用的“履行地原則可以認為就是附屬地管轄的客觀適用轉變而來的。從反壟斷法域外適用的動因上講，各國之所以對域外的壟斷行為行使管轄權，就是因為該境外行為影

8、響了其境市場，損害了或者可能損害本國的經(jīng)濟利益。從這個角度說，“效果是所有域外管轄權適用的最根本的理由，而其它原則，則是在這一根底上尋找到的其他更多的實質(zhì)聯(lián)系，從而適用域外管轄權的。在其他原則無法實現(xiàn)保護本國利益時，一國還是有可能訴諸效果原則的，因此它是無法從反壟斷的域外適用原則中被完全排除出去的。而且，隨著國際反壟斷的開展，原來對“效果原則持堅決抵抗態(tài)度的國家，紛紛效仿美國的作法，在修訂本國反壟斷法時增加了域外適用的規(guī)定。歐盟的現(xiàn)象更證明了這一點：“有人預計，不久以后，效果原則將成為共同體競爭法域外適用的根本原則。綜上所述，“效果原則是反壟斷法域外適用的根本原則，而且可能是日后反壟斷域外管轄

9、理論的開展方向，但是，美國的教訓和歐盟的經(jīng)歷告訴我們，由于容易遭致別國的抵抗，對“效果原則的適用還是盡量少為好。即使適用。也要考慮國際禮讓、平衡分析以及尋找更多的管轄理由諸如給本國經(jīng)濟造成的直接的、即時的、可合理預見的以及巨大的影響等。“履行地原則和“單一經(jīng)濟體原則是在“效果的根底上通過變通國際法上的管轄權原則而產(chǎn)生的，在適用上較“效果原則更加合理和具有說服力。但是它們的適用都存在一定的局限性。二、對我國相關規(guī)定的分析和補充中國目前與外資并購反壟斷的域外適用相關的規(guī)定主要見于“中華人民國反壟斷法(送審稿)“(以下簡稱“送審稿“)和2003年3月7日出臺的“外國投資者并購境企業(yè)暫行規(guī)定“(以下簡

10、稱“規(guī)定“)。送審稿在第2條明確了我國反壟斷法的適用圍，其中第2款規(guī)定：“在中華人民國境外從事對境市場競爭產(chǎn)生限制或影響的壟斷行為，適用本法;而“規(guī)定“將境外并購也列入到了涉嫌壟斷申報審查制度中，這也就涉及到了反壟斷法域外適用的問題，“規(guī)定“第21條對域外適用問題做了專門的規(guī)定：境外并購有以下情形之一的，并購方應在對外公布并購方案之前或者報送所在國主管機構的同時，向外經(jīng)貿(mào)部和國家工商行政管理總局報送并購方案。外經(jīng)貿(mào)部和國家工商行政管理總局應審查是否存在造成境市場過度集中、妨害境正當競爭、損害境消費者利益的情形，并做出是否同意的決定：(1)境外并購一方當事人在我國境擁有資產(chǎn)30億元人民幣以上;(

11、2)境外并購一方當事人當年在中國市場上的營業(yè)額15億元人民幣以上;(3)境外并購一方當事人及其關聯(lián)企業(yè)在中國市場上的占有率已經(jīng)到達20%;(4)由于境外并購，境外并購一方當事人及其關聯(lián)企業(yè)在中國的市場占有率到達25%;(5)由于境外并購，境外并購一方當事人直接或間接參股境相關行業(yè)的外商投資企業(yè)將超過15家。對“送審稿“第2條第2款進展分析不難看出，“送審稿“是打算采取“效果原則作為對境外壟斷行為實施管轄的理論依據(jù)。筆者認為，對反壟斷的域外適用如此復雜的問題在立法中采用如此簡單的語言表述進展規(guī)定值得商榷。其實，在必要性上，外資并購反壟斷是十分必要的，因為在跨國公司已經(jīng)不再局限于*一個或幾個國家和

12、地區(qū)的情況下，境外的并購行為對境市場的影響不僅是客觀存在的，而且有可能是影響巨大的。例如，在我國境都有投資的兩家外國投資者在境外合并完成之后，向我國政府申請該兩家外國投資者在境的子公司進展合并，這就使中國政府處于一種不得不允許其合并的境地。如果該兩家外國投資者在中國投資的企業(yè)已經(jīng)占據(jù)了中國市場的大半壁江山，批準這種合并顯然有可能損害中國國市場的競爭秩序。 10在實體法上，我們的立法目的是明確的，即要關注國際并購行為，防止境外并購對國市場產(chǎn)生重大的反競爭影響。但是，由于這一問題的復雜性，在法律規(guī)定和實施方式上，我們不必也不能采取過于簡單直白的方式。在必要性和立法目的明確的前提下，我們所要做的是運

13、用各種現(xiàn)有的法學理論和法律規(guī)定資源，為最大程度地實現(xiàn)我們的立法目的進展具體法律條文和政策的制定。也只有這樣，我們才能夠在將域外適用引起的沖突最小化的同時，最大程度地維護我們本國的利益。而在這個層而上，尋找一個更加充分和恰當?shù)男惺构茌牂嗟睦碛杀愠闪宋覀兯龅闹饕ぷ?。以下以“?guī)定“第21條為根底進展闡釋和補充。如假設依境外并購的審查程序來分，域外適用問題實際上包括三個階段的管轄權，首先是涉嫌壟斷申報階段，此時反壟斷機關要求境外并購當事方提出申報并提交相關資料，已經(jīng)是在行使管轄權了;第二階段是經(jīng)審查后制止并購的階段，此時的管轄進入實質(zhì)階段;第三個階段是法院對當事方不服反壟斷機關的審查而提起訴訟的

14、管轄權。對于第一階段的管轄權理論，分析如下：對于“規(guī)定“第21條第2款規(guī)定的前三種情形，并購當事人已經(jīng)在國擁有相當?shù)耐顿Y，甚至占據(jù)了相當份額的國市場，進展境外并購就可能進一步擴大其在境的市場份額，進而有造成境市場過度集中，妨害境正當競爭、損害境消費者利益的可能。但是，由于缺乏“行為這個實際聯(lián)系因素，所以我們僅可以依據(jù)“效果原則行使管轄權。對于“規(guī)定“第21條第2款規(guī)定的后兩種情形，是以并購后的企業(yè)狀態(tài)為標準的，在這種情況下，合并對中國國市場的影響可以證明是“直接和即時的、可合理預期的和巨大的，因此運用效果原則行使管轄權沒有任何問題;滿足這兩個標準的外資并購，必然涉及在國履行并購協(xié)議的問題，因此

15、我們也可以適用“履行地原則對其進展管轄;同時，由于這兩種情況都涉及到境外企業(yè)在境的關聯(lián)企業(yè)，很有可能一些并購是通過其關聯(lián)企業(yè)在中國實施的，我們也可以運用“單一經(jīng)濟體原則其進展管轄。筆者針對第二階段的管轄權，做如下分析：就境外并購而言，可能的情況有幾種：(1)并購當事方在中國國均有投資;(2)并購當事方在中國國均沒有投資;(3)并購當事方中一方在中國國有投資，另一方?jīng)]有。這里的投資，包括直接投資，也包括間接投資。對于并購當事方這三種不同的情況，我們應該依據(jù)的管轄理論也是不同的。對于第一種情況，并購的結果必然是雙方原來在中國的投資合而為一，這樣，這一合并必然涉及在中國國的履行，因此可以適用履行地原

16、則。同時，在這種情況下，合并企業(yè)必然會操縱其旗下的關聯(lián)企業(yè)實施合并政策，因此也可以適用“單一經(jīng)濟體原則，先打破關聯(lián)公司之間“人格獨立的界限，然后再對該合并進展屬地管轄。對于第二種情況，雖然并購方在我國國沒有投資。但是這并不代表這一并購不會對我國產(chǎn)生影響。例如，如果兩個通過產(chǎn)品出口在我國市場占有相當份額的外國企業(yè)在境外進展橫向合并，就有可能造成國市場的過度集中。但是單從合并上來講，這種并購似乎無法適用“履行地原則或者“單一經(jīng)濟體原則，因為這種合并不存在屬地因素。這時可能就要啟用“效果原則對之進展管轄了。當然，在運用效果原則的時候，我們還應當綜合各種實際因素加以考慮，如需要考慮“平衡分析的問題、“禮讓的問題，以及考慮“合理管轄的問題，盡量防止造成域外適用的沖突。對于第三種情況，則比擬復雜。主要看具體的個案可能符合哪一個原則的適用條件。如果在中國有投資的一方通過其分支機構在中國履行其并購協(xié)議，我們可以用“履行地原則或者“單一經(jīng)濟體原則加以管轄，其它情況