國際商事仲裁和訴訟國際商事訴訟解析課件

1、國 際 商 法鄒 巋安徽大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易系教師北京盈科（合肥）律師事務(wù)所高級(jí)律師國際貿(mào)易學(xué)和法學(xué)雙碩士電郵：1055565394第八章 國際商事仲裁和訴訟第二節(jié) 國際商事訴訟一、商事訴訟概述商事訴訟是因商事糾紛引發(fā)的訴訟，是民事訴訟的一種。商事糾紛是指商事法律關(guān)系主體之間在商事活動(dòng)中發(fā)生的具有一定經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的糾紛。商事法律關(guān)系主體，是指參加到商事法律關(guān)系中來，并在法律上享有和承擔(dān)一定的商事權(quán)利和義務(wù)的當(dāng)事人，包括國家機(jī)關(guān)、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織、事業(yè)單位和社團(tuán)、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和公民以及外國企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織及外國公民。（一）訴訟主體商事訴訟主體，是指依法參與訴訟活動(dòng)，享有權(quán)利并

2、承擔(dān)義務(wù)的公民、法人或其他組織。它主要包括3種類型：(1)主導(dǎo)訴訟活動(dòng)的國家審判機(jī)關(guān)，如各級(jí)法院；(2)商事糾紛的雙方或者多方當(dāng)事人，即訴訟的原告和被告；(3)訴訟當(dāng)事人以外的其他訴訟參與人，包括訴訟代理人、證人、鑒定人等。（二）商事訴訟的效力1對(duì)人的效力對(duì)人的效力，是指商事訴訟活動(dòng)對(duì)于哪些人可以適用?；趪抑鳈?quán)原則對(duì)于司法管轄的一般要求，商事訴訟不僅適用于中華人民共和國公民、法人和其他組織，也適用于在我國進(jìn)行訴訟的外國人、無國籍人或國籍不明的人以及在我國進(jìn)行訴訟的外國企業(yè)和組織。當(dāng)然，享有司法豁免權(quán)者除外。從權(quán)利的角度講，凡在我國進(jìn)行商事訴訟的人在訴訟中都享有商事訴訟權(quán)利，負(fù)有商事訴訟義務(wù)

3、。2對(duì)事的效力對(duì)事的效力，是指對(duì)哪些商事糾紛應(yīng)當(dāng)適用商事訴訟。公民之間、法人之間、其他組織之間，以及他們相互之間因商事糾紛引起的爭議，除可能因仲裁協(xié)議等其他原因排除司法管轄的，都可以依法提起商事訴訟。3對(duì)空間的效力對(duì)空間的效力，是指商事訴訟在什么樣的空間范圍內(nèi)可以適用。如在中國進(jìn)行的商事訴訟活動(dòng)，適用于中華人民共和國的一切領(lǐng)域，包括陸地、水域及其地下層和上空以及延伸領(lǐng)土等。需要注意的是，香港、澳門實(shí)行“一國兩制”，對(duì)臺(tái)灣地區(qū)也采取類似的辦法。香港、澳門和臺(tái)灣地區(qū)發(fā)生的商事糾紛，不適用中國大陸的商事訴訟。4對(duì)時(shí)間的效力對(duì)時(shí)間的效力，是指商事訴訟何時(shí)生效、何時(shí)終止效力以及法律對(duì)其生效以前的時(shí)間和行

4、為有無溯及力。法律的溯及力或法律溯及力，也稱法律溯及既往的效力，是指法律對(duì)其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力。（法律一般以不溯及既往為原則。目前各國采用的通例是“從舊兼從輕”的原則，即新法原則上不溯及既往，但是新法不認(rèn)為犯罪或者處刑較輕的，適用新法。而在某些有關(guān)民事權(quán)利的法律中，法律有溯及力。）（三）商事訴訟的基本原則商事訴訟的基本原則，是指由法律規(guī)定的指導(dǎo)整個(gè)商事訴訟活動(dòng)的基本行為準(zhǔn)則。1 當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則，是指在商事訴訟中，當(dāng)事人平等地享有和行使訴訟權(quán)利。2處分原則處分原則，是指當(dāng)事人在商事訴訟的過程中有權(quán)在法律許可

5、的范圍內(nèi)自主地處分自己的民事實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。3辯論原則辯論原則，是指在法院的主持下，當(dāng)事人在商事訴訟過程中有權(quán)就案件事實(shí)和爭議問題，各自陳述其主張和根據(jù)，互相反駁和答辯。（四）商事訴訟的基本制度商事審判的基本制度，是指法院審判商事案件所必須遵循的基本操作規(guī)程。1合議制度合議制度，是指由3名以上的審判人員組成合議庭，代表法院行使審判權(quán)，對(duì)案件進(jìn)行審理并作出裁判的制度。這也是法院審判商事案件的基本組織形式，除簡單的訴訟案件可以采取獨(dú)任審判制外，其他各種商事糾紛，包括一般、重大、復(fù)雜和疑難的商事糾紛，都應(yīng)組成合議庭進(jìn)行審理。2回避制度回避制度，是指審判人員和其他有關(guān)人員遇有法律規(guī)定不宜參加案件審

6、理情形時(shí)，退出案件審理活動(dòng)的制度。其適用對(duì)象首先是法官，包括職業(yè)法官和非職業(yè)法官（陪審員）。其次是其他有關(guān)人員，包括書記員、翻譯人、鑒定人、勘驗(yàn)人等。審判人員有下列情形之一的，必須回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請(qǐng)他們回避：(1)是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬；(2)與本案有利害關(guān)系；(3)與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對(duì)案件公正審理的。其直接目的在于，排除與案件有利害關(guān)系的法官等參與案件的處理過程，以保證案件得到公正審理。3公開審理制度公開審理制度，是指法院對(duì)民事案件的審理過程和判決結(jié)果向群眾和社會(huì)公開的制度。這是對(duì)訴訟案件進(jìn)行審判的基本制度，它有兩方面的基本要求： (1)

7、審判要向群眾公開，允許群眾旁聽案件的審判活動(dòng)； (2)審判要向社會(huì)公開，允許大眾傳媒對(duì)案件的審判情況進(jìn)行采訪和報(bào)道。除涉及國家秘密等不應(yīng)公開審理及涉及商業(yè)秘密等可以不公開審理的案件外，商事訴訟案件的審理都應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行，而且不論是否公開審理，都應(yīng)當(dāng)公開審判。4兩審終審制度兩審終審制度，是指一個(gè)商事案件經(jīng)過兩級(jí)法院的審判即告終結(jié)的制度。二、國際商事訴訟國際商事爭議發(fā)生后，如果不存在有效的仲裁協(xié)議，任何一方當(dāng)事人都可以向有管轄權(quán)的法院起訴，請(qǐng)求司法解決，這就是國際商事訴訟。（一）外國當(dāng)事人的訴訟地位外國當(dāng)事人的訴訟地位是指外國自然人或法人在某一國家境內(nèi)享有什么樣的訴訟權(quán)利，承擔(dān)什么樣的訴訟義務(wù)，以及

8、具有什么樣的訴訟行為能力。各國的訴訟法及有關(guān)國際公約都對(duì)此作了明確規(guī)定： (1)規(guī)范外國自然人訴訟權(quán)利義務(wù)的一般原則是國民待遇原則，即規(guī)定外國人享有與本國國民同等的民事訴訟權(quán)利，承擔(dān)同樣的訴訟義務(wù)；(2)確定外國自然人的訴訟行為能力原則上依屬民法，但為保護(hù)善意的對(duì)方當(dāng)事人，尤其是本國國民的合法權(quán)益，各國又補(bǔ)充規(guī)定，如果依法院地方法有關(guān)外國人具有訴訟行為能力，即視為有行為能力； (3)外國法人的訴訟地位一般都由訴訟法作出特別規(guī)定。（二）訴訟管轄權(quán)國際商事訴訟的管轄權(quán)是指一國法院有受理-審判具有國際因素或涉外因素的商事案件的權(quán)限。它要解決的是某一特定的國際商事案件究竟哪個(gè)國家的法院具有管轄權(quán)的問題

9、。由于彼此政治經(jīng)濟(jì)利益的不同，各國關(guān)于訴訟管轄權(quán)的規(guī)定各異，故至今國際上尚未形成統(tǒng)一的國際商事訴訟管轄權(quán)制度，現(xiàn)將幾個(gè)主要國家關(guān)于訴訟管轄權(quán)確定的規(guī)定介紹如下：(1)英美法系國家一般將訴訟分為對(duì)人訴訟和對(duì)物訴訟。對(duì)人訴訟指僅能對(duì)特定的債務(wù)人提起，以保護(hù)特定債權(quán)人的訴訟；對(duì)物訴訟是指可對(duì)任何侵害人提起，以保護(hù)物權(quán)和身份權(quán)的訴訟。英美法系國家的法院根據(jù)“有效控制原則”分別確定對(duì)這兩類訴訟是否具有管轄權(quán)。在對(duì)人訴訟中，只要被告在送達(dá)傳票時(shí)處于本國境內(nèi)，有關(guān)傳票能有效送達(dá)該被告，本國法院就對(duì)此案件具有管轄權(quán)；在對(duì)物訴訟中，只要有關(guān)財(cái)產(chǎn)處于本國境內(nèi)，或有關(guān)被告的住所處于本國境內(nèi)，本國法院就對(duì)該案件具有管

10、轄權(quán)。(2)法國為代表的拉丁法系各國一般根據(jù)有關(guān)當(dāng)事人的國籍來確定一國法院的管轄權(quán)，規(guī)定本國法院對(duì)有關(guān)本國國民的訴訟具有管轄權(quán)，即便有關(guān)訴訟與本國毫無聯(lián)系也不例外。(3)德國、奧地利、日本等國根據(jù)被告人的住所來確定本國法院對(duì)有關(guān)案件是否具有管轄權(quán)，同時(shí)把依國籍確定管轄權(quán)作為例外。比如規(guī)定除了如不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)訴訟、繼承案件等由本國法院專屬管轄的案件外，其他案件都依被告的住所地來確定國際商事訴訟管轄權(quán)，而有關(guān)婚姻案件和各種涉及身份關(guān)系的訴訟才由當(dāng)事人的國籍的法院管轄。(4)在中國，根據(jù)主權(quán)原則，涉外商事訴訟應(yīng)當(dāng)適用我國法律，我國締結(jié)或者參加的國際條約同我國法律有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但我國

11、聲明保留的條款除外。如果商務(wù)合同在我國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標(biāo)的物在我國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在我國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，或者被告在我國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地法院管轄。（三）商事訴訟的程序1起訴和受理起訴，是指當(dāng)事人認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到侵犯或與他人發(fā)生商事糾紛，以自己的名義向法院提起訴訟，請(qǐng)求法院依法進(jìn)行裁判的行為。起訴必須符合下列條件：(1)原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；(2)起訴必須有明確的被告；(3)起訴要有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由；(4)所訴的事項(xiàng)屬于人民法院受理民事

12、訴訟的范圍；(5)所訴案件屬于受訴人民法院管轄。法院收到起訴狀，經(jīng)審查，認(rèn)為符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)立案，并通知當(dāng)事人；認(rèn)為不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)裁定不予受理；原告對(duì)裁定不服的，可以提起上訴。2審理前的準(zhǔn)備審理前的準(zhǔn)備，是指法院在受理案件后至開庭審理前，為保證訴訟的順利進(jìn)行，依法所做的各項(xiàng)準(zhǔn)備工作。3開庭審理和宣判開庭審理，是指在當(dāng)事人及其他訴訟參與人的參加下，法院依照訴訟程序，在法庭上對(duì)案件當(dāng)事人所爭議的事實(shí)問題和法律問題進(jìn)行審理的全部訴訟活動(dòng)。法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起6個(gè)月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)，可以延長6個(gè)月；還需要延長的，報(bào)請(qǐng)上級(jí)法

13、院批準(zhǔn)。4二審二審或第二審程序，亦稱上訴程序，是指當(dāng)事人不服第一審法院的未生效判決，在法定期限內(nèi)向上一級(jí)法院提出上訴，上一級(jí)法院對(duì)案件進(jìn)行重新審理所適用的程序。(1)上訴提起所具備的條件和受理。上訴必須符合以下法定條件：上訴的對(duì)象必須是法律允許上訴的判決或裁定，包括各級(jí)法院一審普通程序所作判決，二審法院發(fā)回重審后的判決，一審法院按審判監(jiān)督程序再審所作判決，一審法院所作的不予受理裁定、駁回起訴裁定、處理管轄權(quán)異議裁定、駁回破產(chǎn)申請(qǐng)裁定等。必須有合格的上訴人和被上訴人，包括一審的原告、被告、共同訴訟人、訴訟代表人、有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人等。必須在規(guī)定的期限內(nèi)提出上訴，當(dāng)事人不服一審裁定的，應(yīng)在裁定書

14、送達(dá)之日 10日內(nèi)向上一級(jí)法院提起上訴。上訴必須遞交上訴狀。(2)審理和裁判。二審法院對(duì)上訴案件審理，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷和調(diào)查，詢問當(dāng)事人，在事實(shí)核對(duì)清楚后，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，也可以徑行判決、裁定。二審法院應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查。二審法院對(duì)上訴案件的處理，有4種結(jié)果：原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判。原判決適用法律錯(cuò)誤的，依法改判。原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審法院重審，或者查清事實(shí)后改判。原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審法院重審。法院審理

15、對(duì)判決的上訴案件，應(yīng)當(dāng)在第二審立案之日起3個(gè)月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。法院審理對(duì)裁定的上訴案件，應(yīng)當(dāng)在第二審立案之日起30日內(nèi)作出終審裁定。5審判監(jiān)督程序?qū)徟斜O(jiān)督程序，亦稱再審程序，是指法院對(duì)確有錯(cuò)誤的，已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定或調(diào)解協(xié)議，依照法律規(guī)定再行審理的程序。再審程序的發(fā)生有以下3種情況：(1)法院依審判監(jiān)督程序決定再審。各級(jí)法院院長對(duì)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定確有錯(cuò)誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會(huì)討論決定再審。最高人民法院對(duì)地方各級(jí)法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，有權(quán)提審或者指令下

16、級(jí)法院再審。(2)當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彙．?dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向上一級(jí)法院申請(qǐng)?jiān)賹彙．?dāng)事人的申請(qǐng)符合下列情形之一的，法院應(yīng)當(dāng)再審：有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的。原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明的。原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造的。原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的。對(duì)審理案件需要的證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請(qǐng)法院調(diào)查收集，法院未調(diào)查收集的。原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的，或違反法律規(guī)定，管轄錯(cuò)誤的。審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的。無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸

17、責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的。違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的。原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請(qǐng)求的，或者據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。對(duì)違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形，或者審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的，法院應(yīng)當(dāng)再審。當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請(qǐng)?jiān)賹?。?jīng)法院審查屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)再審。當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彛瑧?yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后六個(gè)月內(nèi)提出；有民事訴訟法第二百條第一項(xiàng)、第三項(xiàng)、第十二項(xiàng)、第十三項(xiàng)規(guī)定情形的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起六個(gè)月內(nèi)提出。(3)

18、人民檢察院抗訴提起再審。抗訴，是指人民檢察院根據(jù)對(duì)審判的法律監(jiān)督權(quán)，對(duì)法院已經(jīng)生效的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，要求法院再行審理，糾正錯(cuò)誤的訴訟活動(dòng)。最高人民檢察院對(duì)各級(jí)法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有法定需要提起抗訴情形的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。地方各級(jí)人民檢察院對(duì)同級(jí)法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有法定需要提起抗訴情形的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)上級(jí)人民檢察院向同級(jí)法院提起抗訴。人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的法院應(yīng)當(dāng)自收到抗訴書之日起30日內(nèi)作出再審的裁定，法院再審時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院派員出席法庭。6執(zhí)行程序執(zhí)行程序，是指負(fù)有義務(wù)的一方當(dāng)事人拒不履行生效法律文書確定的義務(wù)，法院依法強(qiáng)制其