民事證據規(guī)則的移植與沖突-證據規(guī)則移植的

1、民事證據規(guī)那么的移植與沖突證據規(guī)那么移植的本國訴訟程序改革的靈感往往取自于外國法律典籍。就本國訴訟中存在的問題尋找解決的方法時，法學家們幾乎在習慣上會不由自主的探詢外國對于處理該問題的有怎樣的做法，并進一步試圖確定是否該做法優(yōu)于國內法。這一眾所周知的不太正常的習慣不是沒有本錢的，因為，大多數成功的訴訟程序的改革，很少是依靠法學家所想象到的有所謂的完美的法律規(guī)那么所帶來的。特別是在大多數的私法領域，外國程序法的變革所帶來的結果及其意義，最可以產生直接作用恰恰是在該特定國家的特定司法制度中的特定背景。假設我們不顧及該規(guī)那么生長、發(fā)生和開展的特定背景的話，盲目地從外國移植規(guī)那么并與本國制度相結合，一

2、定會有些意想不到的結果會在隨后的司法理論中發(fā)生。當然，有些結果可能會帶來意想不到的成功，但另一些結果可能會該我們帶來莫大的絕望。企圖將英美法系和大陸法系發(fā)現事實的方法相結合的人，應特別警覺對上面提到的訴訟改革的習慣，也就是說，假設你認為這是一條所謂的改革“捷徑話，它定會給你帶來許多意想不到的教訓。西方兩大法系發(fā)現事實風格在制度上有著相當大的差異。在刑事訴訟程序中不顧制度背景的互相移植已經為給予了我們幾個很值得借鑒的教訓了，當我們將源自一個法系的發(fā)現事實的規(guī)那么引進于另一個法系中，并與該制度中配套制度相結合時，會為我們帶來諸多的問題。因此，通過以往的一些經歷說明，某一個外國移植來的證據規(guī)那么或是

3、詳細實務中的某種做法在與新的環(huán)境相結合后，是很容易改變它在本國所具有的特點的。也就是說，在不同的制度背景下，完全一樣的法律規(guī)那么會產生了不同的效果，打個比方，就如同完全一樣的樂器，但演奏者不是同一個人時，所奏的“法律的音樂也改變了。目前在民事訴訟中，眾所周知的原因已經不再將兩大法系的發(fā)現事實規(guī)那么互相借鑒和交融了，盡管，在今天似乎在大陸法系和英美法系間從形式上看其差異已經越來越少了，因為，畢竟大陸法系民事訴訟也是具有“當事人主義的特點，但因程序的淵源的不同而產生的重大差異仍然保存在各自的訴訟中。在探詢英美法系和大陸法系在發(fā)現事實的風格上形成差異的諸多因素中，有重要的三點需要提請大家注意：1不同

4、的法院組織構造；2不同的程序構造；3法院和當事人之間在程序控制權上的不平等的分配。這三個因素都是造成各自風格炯異的最主要的原因，它也是約束著西方兩大法系的訴訟程序間進展所謂證據規(guī)那么的移植最主要的因素，筆者認為，對此理應有所警覺。約束兩大法系在證據法的移植上第一個因素顯然已經受到了廣泛的重視，英美證據法中的可采性規(guī)那么和陪審團審理制度，一般是被用來解釋普通法中證據制度所固有的特征的。因此，目前無視了這一因素而冒證據法移植風險的例證還是相比照擬少的，對此可不再加以闡述。第二個約束因素是不同的程序構造，這一點也經常被學者和程序改革者所注意。一些法學家稱“持續(xù)集中的英美法系發(fā)現事實和“連續(xù)并行的大陸

5、法系的搜集證據之間是相對應的，因此，它也是辨識和區(qū)別兩大法系之間的一個重要的因素。雖然，目前的事實是大陸法系試圖采用集中審理應具備的前提條件與英美法系如何采用采用連續(xù)審理所要具備的前提條件都尚未有充分的論證，但是，因此仍然有一些珍貴的經歷，所以在關于證據移植問題上筆者也要把這一因素產生的影響暫且擱置一邊不考慮。那么，本文所需要關注的是第三個因素，即法院和當事人之間對訴訟行為責任的不平等分配。假設改革者無視這一因素而冒險進展證據規(guī)那么互相移植和借鑒的話，將會使固有的兩大法系發(fā)現事實風格上產生無法意料的后果，這一因素筆者認為是最需要加以注意的。一。發(fā)現事實的訴訟控制在關注改革的結果之前，必須對兩大

6、法系相關問題進展一個概括說明。英美法系和大陸法系民事訴訟在分配發(fā)現事實的控制權上的差異在刑事訴訟上表現的尤為突出，即當大陸法系的法官獲得了發(fā)現事實活動中權利絕大部分，而英美法系的司法程序中發(fā)現事實的活動在很大程度上那么是控制在律師的手上，即律師負責指控和辯護。雖然，這種差異在刑事案件中是明顯的，但在民事訴訟中差異已經大為減小了。主要的原因是大陸法系法官控制民事活動的權利被不斷限制的緣故，其中包括發(fā)現事實的部分。由于在比較民事訴訟研究中這一點經常被無視了，因此，應予以特別的關注。首先，大陸法系民事訴訟當事人在構筑事實爭點上具有絕對的權利。與采取公訴形式的刑事案件的相關方面相比，民事訴訟對于法院獨

7、立的調查證據活動給予了許多強迫性的、嚴格的限制。且普遍被認為這種限制是不辯自明的。也就是說，在民事案件中不允許法官超出雙方當事人的主張之外擴展對事實詢問的權利。同時，法官還要受到當事人協(xié)議和自認的范圍約束，即使他有理由疑心這些協(xié)議中的事實是否真正存在。而且，甚至是在雙方當事人爭議的和主張的事實范圍內，大陸法系的法官也不能完全自由的按照自己的意愿進展事實詢問，法官在證據上的主動權在大陸法系的大多數國家受到了極大的約束。他不能通知事實證人tuprpri，例如，當事人提交給他的書面法律文件經常要賦予其一個決定性的證明的效果，而不顧及該書證可能所表達的事實與現實情況終究是否相符。甚至于法官審問證人的權

8、利也可能受到約束。在大多數大陸法系國家，雙方當事人所聲明的事實主張也就是他們想通過證人證實的主張，法律規(guī)定法官在詢問證人時所提出的問題必須是和當事人所主張相關的問題。大陸法系針對法官詢問所作的嚴格規(guī)定，本身可以抑制大陸法系法官詢問的主動性。法官在發(fā)現事實活動中權利的限制是源自于體制的問題，這顯然不利于證據和信息的搜集。因此，一般而言，民事訴訟比起刑事訴訟來，大陸法系更重視的是程序價值，也就是說，與程序價值相比民事訴訟要放棄對于民事案件客觀真實的追求，從而也不可防止的使案件裁決所根據的證據資料缺乏完好性。例如，在歐洲大陸的許多國家，證人的特權比起任何的英美法系國家要蘊涵更多的東西。在準備法庭證言

9、方面證人沒有義務要承受事實的詢問。因此，與英美法系形成鮮明對照的是，大陸法系國家不可能僅僅將民事案件中一方當事人提供的證據資料作為認定案件的根據。在大多數大陸法系國家，僅僅有一方當事人的陳述不會被認可是對其主張的證明。而在另外一些國家，法官命令一方當事人承受正式的詢問也僅僅是作為一種最后的證明手段，即假設其他證據證明力顯得不充分的話，當事人詢問可起到印證的作用。大陸法系民事訴訟不能象英美法系那樣采納與訴因有利害關系的人提供的證據資料，原先對該規(guī)那么所做的解釋是該規(guī)那么是作為一種預防措施來指定的，以防止可能存在偽造證據資料的情況，以及防止該人作偽證的企圖。今天，在刑事訴訟中那種認為案件涉及證人自

10、身利益時其證言是不可信的看法已被徹底拋棄了，于是民事訴訟中這個陳舊的證據原那么不再顯現出真理性了。但目前對此卻出現了一個更加合理的解釋，即在私人糾紛中民事訴訟被認為是私權糾紛國家應該慎重地使用它的權利從個別公民處獲得信息。基于個人隱私、人的尊嚴和類似的一些價值，而認為可以在很大程度上對發(fā)現案件真實方面的沖動加以抑制而英美法系對此那么是漠不關心，在某種程度上應容忍證據資料的不完好性。于是，類似象英美法系糾紛當事人應該互相開示與案件相關的證據的情況，在大陸法系那么沒有類似的法律規(guī)定，于是，在大陸法系雙方當事人互相之間的發(fā)現事實的活動顯然是不充分的。況且，在民事訴訟程序中限制了法官詢問權利，這一限制

11、使法官在探求案件真實上也變的越來越消極。以致于他們很少利用手中的權利來搜集證據資料，即使在少數國家中，雖授予法院這樣的權利。例如，法律規(guī)定無論什么時候法官感到沒有被充分的告知時，都可以采取調查措施，而現實是法官卻也很少利用他們手中的這種權利。隨著大陸法系對法院發(fā)現事實活動的限制，在英美法系中的雙方當事人之間所具有的那種對抗性在大陸法系民事訴訟的當事人中也出現了。雖然，在大陸法系中“證人不是屬于那一方當事人的，對于雙方當事人來講是“共有的或“共同的，然而，在事實上民事訴訟與刑事訴訟相比，民事案件中法院的證人更容易與一方或另一方當事人形成結盟關系。大陸法系刑事訴訟采取審訊中心原那么，法官可以單方面

12、調查詢問證據。與此相應，大陸法系中民事案件的證明責任問題那么呈現出相當的重要性。民事案件任何一方當事人在明確了爭議事項后，應承擔其證明的風險。假設法官進展獨立的事實調查和詢問時，法官所承擔的額外的證明責任會使證明責任的分配不明確。為此，在英美法系中出現的互相對立當事人對案件證明的現象，在大陸法系的民事訴訟中也可以看到。另外一方面，大陸法系民事案件發(fā)現事實風格也接近英美法系，例如，法院從事的是管理案件，而不是參加取證活動。在大陸法系和英美法系民事訴訟之間，有關程序任務分配上的重要的區(qū)別是十清楚顯的。在大多數大陸法系國家，法官搜集的證據在數量上遠遠超過英美法系的法官nfere。前者保存了在詢問證人

13、上的絕對的權利，即使在詢問權受到辯論主義的限制情況下，法官仍可以決定是否那一方當事人應被傳來加以質詢，并且，法官還可以委任專家以及由他們設計所要詢問的問題。然而，目前在搜集證據上存在的較大的司法裁量權與調查權的范圍，并不是使兩大法系民事訴訟法相區(qū)別的關鍵性之處。關鍵性的區(qū)別在于當事人律師所起的作用的不同。在英美法系民事訴訟中，由律師從事調查和搜集證據資料的活動，這些活動中至少有一些是受法院的強迫性權利保障的，而且大陸法系律師和可能出庭作證的證人很少接觸，律師對于其委托人委托的案件的事實幾乎不做任何調查，缺乏雙方當事人互相之間所謂的發(fā)現程序，他們主要依靠他們的委托人提供的信息，從而向法院提出搜集

14、證據的方法。而當法庭審理案件之時，一般的是律師通過直接或穿插詢問來獲取證言。假設從英美法系觀點來看，這是一種很奇怪的現象。即那些程序的參與人當事人和律師要作為一個積極的事實發(fā)現者，卻給予了有限的發(fā)現事實的權利。但是，反過來看，假設程序的參與人承擔了大多數的發(fā)現事實的任務，法官那么會變的消極了，即僅僅在調查上做出決定。于是，會造成大陸法系法官懶于行使其搜集證據上所具有的絕對性的權利了。二。發(fā)現事實方法的結合在有關程序控制權分配方面的區(qū)別上，首先讓我們來看一下當大陸法系和英美法系因證據立法與實務相結合而引發(fā)的某些問題。我將舉例說明這些問題，這是在英美法系和大陸法系中法院搜集證據形式上與證據法移植相

15、聯(lián)絡的最富有爭議的一些問題。在大陸法法系中，大陸法系假設引進英美法系證據方法可以使原告方當事人的律師完成承擔起初步的和主要的詢問證人的責任；而在英美法系中引進大陸法系的證據方法，這一結合的結果可以使英美法系的法官承擔起質詢證人的主要作用，以及承擔起搜集證據的其他活動。但是，兩者互相結合的結果不可能是僅限于搜集證據的技術方面的變化。相應的可能會普遍地引起在證據法以及司法運做方面的產生深遠的影響。為了更好的理解這些結果，讓我們首先來審視一下這樣一種景象，即讓大陸法國家轉變成一個英美法系的以律師為主導的搜集證據形式。一增加大陸法系律師的作用這一改革有許多反響，其中涉及在對待證據方法的觀念上要有一點小

16、小的不引人注目的變化。即有著搜集證據應操控于律師之手英美法系與搜集證據是司法機關的責任大陸法系的觀念在兩大法系是顯然不同的，這一觀念在不同的法系是完全不一樣的。在兩大法系中各自不同的觀念那么構成了程序參與者某些根深蒂固的習慣，相對應于立法而言這一習慣不是一夜就能改變的。因此，審慎的改革者必須在改革的規(guī)劃中考慮到這一習慣的慣性。也就是說，假設外國的搜集證據形式被引進之后，而程序參與者對待證據問題的觀念卻仍然如故。于是，這會引起和產生隔膜和混亂，并使其在發(fā)現事實的理論中迷失方向。一句話，到那時在對待證據的方法的問題上會產生分歧的意見。在大陸法系中，假設由當事人一方的律師搜集證據資料，并提出相關證人

17、從而為法庭準備證言，以及采用最可以維護其委托人利益的方式質詢這些證人，這時其證據、證人應系屬于本方當事人。在這樣一種設計中，本來大陸法系中所謂的中立的不屬于任何一方當事人的證據資料那么沒有了位置，最經常看到的是在英美法系中的證人那么成了法庭辯論中互相對抗某一方當事人中的一員。而產生這樣的結果不是偶然的，因為，英美法體系中長期以來一直保存著這樣一種習慣或傳統(tǒng)，即證據是屬于私有的一方當事人的這樣一種證據觀，也就是說，證人應是屬于傳他們到法庭作證的一方當事人的，這一古老觀念的遺跡至今一直存在著。因此，大陸法系的改革者應注意的是當發(fā)現事實的活動由對抗的雙方當事人操控時，雙方劍拔弩張，而這時幾乎沒有或根

18、本沒有預留中立的領域為中立的證據而存在了。相對而言，在以法官職權主義主導下的大陸法體系中，法庭調解活動的結果而預留出了中立領域不屬于任何一方當事人的，這為中立的證據方法留出了更大的余地。按照大陸法系長期以來固有的觀念，一方當事人向法院提供了一名證人，他會被當作雙方共同的證人。撇開其他的不談，單從技術層面上與英美法程序中將當事人向法院所提供的證人加以分開的做法相比，該證明方法要容易的多。換句話說，與英美法系庭審相比，中立的證據資料的來源更容易被構筑判決。由于英美法系證人由本方當事人律師進展準備和詢問，這與職權主義下發(fā)現事實體制中雙方律師在庭審中的質證相比，英美法系雙方律師共同出庭將顯的更加重要，

19、即假設律師對另一方當事人提出的證據資料有異議的話，必須在恰當的時機提出異議，從而立即消除另一方的證據資料帶來的印象，否那么它將很難驅除事實裁判者心理上的這些印象。因此，在英美法系對證人證言不立即提出異議有可能會存在著嚴重的和潛在的危險。在大陸法系發(fā)現事實的體制中證人不是由律師準備的，律師只是將他們提出給法院作證，從而使他們承受直接的詢問。而在大陸法系中的訴訟程序中就已被采納的證據資料，一方當事人對該證據固執(zhí)的反復提出異議，將被視為一種過度“爭議纏訟的病癥。允許當事人提交文書證據，采用將其附到辯論狀上的形式提交給法院，或者通過其他一些正式的方法將其納入法院的卷宗之中。那時法官可以在其辦公室中隨時

20、翻到這些證據資料。因此與英美法體制相比，大陸法系發(fā)現事實的活動并不總是要求程序的參加者們必須在同一時間和同一地點共同進展。而其所謂的“異議的原那么audieetalteraparte，足夠作為程序公正的一個保障。在程序過程中足以提供給任何一方當事人時機，以使他對對方當事人所提出的事實資料加以反駁和質疑。與職權化的發(fā)現事實體制相比，對抗制式的搜集證據方法說明了其對于認證作用的強調。由于證人是由一方當事人提出的，對于另一方當事人而言顯然該證人與提出方的當事人是一個陣線的，于是對方當事人對他們的證人的證言提出異議不可能是溫和的。由于當事人互相之間的隔膜和矛盾，認證很容易擴大成對證人可信度的普遍性攻擊

21、。這一習慣說明，為什么來自英美法系國家的專家發(fā)現大陸法系民事訴訟缺乏如何對證人可信度提出異議的詳細規(guī)定后，而感到特別的吃驚。那么，對于英美法系律師而言，最重要的是對于證據有強有力的攻擊時機，并在某種情況下通過直接詢問證人來獲得證據，而假設證人沒有在穿插詢問中提供證言的話，這一證言將被排除。但是習慣了職權主義下發(fā)現事實方法大陸法系的律師將會很難理解這種做法。在大陸法系體制中假設交融進一種對抗制的搜集證據方法有可能出現的結果是這樣的，例如，在目前的大陸法系法院主導搜集證據之前，要促進和增強當事人的律師在發(fā)現事實方面的作用，即在搜集證據體制中要參加律師行為。比方，應允許律師接觸和訪問可能出庭的證人。

22、假設在大陸法系國家的那些熱忠于直接和穿插詢問的改革者們忽略了這一點的話，盲目引進的穿插詢問制，其改革將不會是有效的。因為，至少律師必須獲得關于他們的證人在直接詢問中將要說的內容的主題思想。假設沒有獲得這一信息的話，而僅僅在一次庭審中或在變幻莫測的庭審環(huán)境中來方案庭審策略，這對于律師來講將幾乎是不可能的，甚至是在極為寬松的訴訟環(huán)境中也是難以做到的。即使法律給予了律師就其證人進展準備的最低限度的規(guī)定，也幾乎不可能防止上述現象的發(fā)生。因此，普遍的理解是只有作到讓律師告訴他的證人，在穿插詢問中對方律師有可能對他的可信度提出怎樣的異議，這樣做才是可行的。然而，所有這些涉及到可能出庭的證人的問題將會與大陸

23、法系固有的律師行為方面的觀念相抵觸。在這一方面的改革可能引發(fā)令人意想不到的問題，因為，在大陸法系中律師和證人的接觸會被視為是在試圖在“污染法院的證據資料。在許多大陸法系國家，這一接觸被認為是一種對于律師職業(yè)道德的嚴重破壞，或許更為嚴重的是，假設這類接觸引起了法院的注意，法官的反響是由此證人而產生的證言的證明力將被大打折扣。考慮到在大陸法系民事訴訟中對待證人問題上有著普遍不信任感，這些打了折扣的信任可能會破壞其證人證言的證明效果。假設大陸法系律師在搜集證據方面被賦予更大的作用的話，他們應該被給予更大的權利，因為，他們在實際的搜集證據之前必須也將不得不獲得來自對方的和來自第三方的證據資料。假使按照

24、大陸法系目前律師們所能支配的有限的權利來看，很難設想他們如何可以在法庭上對于所要證明的案件做充分的準備。但是，即使給予律師這一權利，而不包括在美國所形成的咄咄逼人的發(fā)現方法中的那些權利，這一改革也不容易與目前已很大程度上形成的觀念相一致，這一觀念提出的問題是作為國家的司法部門是否可以把正式程序中的權利委托給私人執(zhí)業(yè)者律師來行使？人們也將不得不重新考慮大陸法系目前的一些習慣作法，例如，賦予了律師可以使用他們所擁有的任何權利尋求有關證據事實的資料，但大陸法系中由一方當事人提出的所有信息，或是來自于第三方的信息將自動地納入成為法院卷宗的一部分英美法系律師所提出的證據和證人證言必須經過對方當事人和律師

25、在法庭上的穿插詢問才能為法院所承受，且由于這一信息可能對尋求該證據的一方當事人不利，而上述做法將會使他們的律師感到灰心喪氣，從而喪失其對行使其權利搜集證據的動力。在大陸法系民事訴訟引進英美法系的對抗制的證據搜集方法還會產生一個更為深遠的結果，那就是這類移植對于大陸法系“拒證特權產生的影響?；叵肫鹪S多大陸法系國家法律均規(guī)定有：“證人可以回絕答復有可能使其近親屬歸罪的問題，也可以回絕答復使他們蒙羞的問題，還可以回絕答復因其陳述而蒙受經濟損失的問題。即在上述情形下，他們會可以徹底免除作證的義務。因此，英美法系的律師很想知道大陸法系立法中的這種對于證人的這種“大方的做法是如何維持的呢？是否該特權對司法

26、的利益造成了嚴重傷害呢？事實上，在大陸法系這種證人“拒證特權的規(guī)定并不象英美法系專家們所想象的那樣，大陸法系并沒有出現對此特權的普遍詛咒的現象，一個很重要的原因之一是當事人的律師與證人之間的互相接觸和交流的較少，即律師很少有時機告訴證人他可以利用他的特權回絕作證。然而，假設象英美法系中律師和證人之間接觸的過于頻繁的話，假設是引進了英美法系中的對于證人充滿敵意的穿插詢問的話，而因穿插詢問所帶給證人的痛苦被廣為人知的話，這一特權的利用時機將自然會逐漸增多。大陸法系中引進英美法系的當事人主導下證據搜集方法，會產生的另外一個潛在的效果是訴訟中搜集的事實資料的數量的改變，象目前現實存在反映的，大陸法系民

27、事訴訟優(yōu)于英美法系的很重要一點是訴訟本錢較低，即本錢上無謂的浪費的較少。在每次審查證據之前，當事人必須說明為什么特定的事實需要加以證明，以及要說明提出的證據資料是與之具有關聯(lián)性的。法官那么專注于詢問以及判斷證據資料的可信程度工作Frustraprbaturqudprbatunnrelevat。如同我們所看到的那樣，大陸法系法官的興趣不在于搜集大量關聯(lián)性不強的證據資料。但是，假設大陸法系的律師直接負責引導事實的詢問的話，假設他們也被賦予對于所需證明問題的選擇權以及如何證明的主導權的話，那么證據資料的關聯(lián)性的程度將會降低，而搜集證據的范圍將會擴大，從而在法庭上基于控辯之目的的任何資料都將被囊括進搜

28、集的范圍中，加之證人和一方當事人在法庭上的嚴密結盟關系，律師搜集更多資料的目的將會突顯的更重要了。將英美法系的搜集證據方法溶入大陸法系的做法中，我們不必再繼續(xù)想象會產生什么樣的結果，前面所談已經很清楚了。我希望引進證據法的成功主要是對大陸法系法院和司法人員的工作習慣產生更為深化和廣泛的變化。二發(fā)揮英美法系的法官更大的積極性將英美法系和大陸法系的發(fā)現事實方法加以交融的另外一個途徑，是將英美法系的法官投入到對證人的質詢中，以及讓他們在一些搜集證據方式中發(fā)揮更大的作用，與目前相比，要讓他們在審理案件中發(fā)揮更大作用。在目前的證據質證中，法官的職權到底應發(fā)揮到多大的程度和權利擴大到多大的范圍，對此還沒有

29、一個明晰的認識。這一程度和范圍往往隨著詳細情況而發(fā)生變化，并且在所有英美法領域沒有一致的標準。然而，就民事庭審而言，目前的一致性看法是法官將承擔對于證人初步詢問的責任。并且，只有在法官完成了詢問之后才允許對方的律師進展穿插詢問。在某種程度上這種改革被視為是一種成功的革新。該改革等于將大陸法系質詢證人的方式巧妙地引進了英美法系庭審中。然而，盡管這一具有里程碑式的改革呈現出了一絲曙光，但它卻不能使英美法系當事人的律師在證據資料來源上的決定性作用發(fā)生絲毫動遙假設沒有進一步改革的話，此項改革將只能使對于證據的質證與原先做法相比更加缺乏效率。為鏟除缺乏效率的弊病，將不得不考慮對于程序的某些方面進展本質性

30、的改變。質詢程序要有效率，最好的和最簡練方式是提醒質詢的人，即要求提問者熟悉詢問的爭點。然而，目前的狀況是英美法系法官與其律師相比，對于審理案件的事實事先知之甚少。假設目前這種狀況繼續(xù)維持的話，法官的提問所得到的案件資料并不比來自一個證人的不充分陳述多多少。律師由于熟悉證人所提供的證據資料，將會很快的接收并恢復他們在質證程序中的主導地位。于是法官所進展的不充分的初次詢問將會使原先所設想的清楚而有序的提出證據的方案遭到破壞，這將還很可能會帶來某種程序上的重復和混亂。而目前的可采性規(guī)那么的施行也將變的非常困難。假設讓法官提出較為廣泛的問題而誘發(fā)證人較為自由的陳述，將會引出很多不具可采性的證據資料于

31、案件中，可能在數量上與目前所流行的通過律師提出的嚴密的、具有針對性的問題所引發(fā)的證據資料相比要多的多。要進步法官初次質詢的效率，可以要求當事人的律師首先向法官簡要的表達其所期望得到的證言。但是，這樣改革之后，律師知道案件的事實還是要比法官多的多。而法官仍然只是知道案件的部分細節(jié)，或是對案件細節(jié)全然不知，因此，就不能按照充分知悉案情的律師所要求的詢問線索來進展詢問。而法官對案件事實知悉不充分的現象還將會在其他方面表現出來。正確的做法是，在法官初次詢問后，對于法官的提問有待要補充的，由律師通過有策略的提問加以補充。但是，為了使法官的初次詢問更加有效率和針對性，法官必須在詢問前對案情有大致的理解，于是，改革還必須進一步沿著大陸法系發(fā)現事實的方向前進，必要的改革是增加提供給法官的卷宗的厚度，以致于英美法系的法官可以為其逐漸增大發(fā)現事實的作用作好充分的準備。這一步驟將嚴重扭曲傳統(tǒng)上的英美法系對于司法公正的理解，因為，該理解顯然是在一個對抗制的發(fā)現事實程序的背景下產生的。也就是說，在程序中出現了第三者可以隨意干預法庭雙方當事人的對抗情況，這在英美法系被認為是