勞資利益博弈之理性

自我國建立市場經濟體制以來，勞資利益沖突問題顯著，伴隨“十七大”的召開，我國“城鎮(zhèn)化”步伐將日益加快，勞資利益沖突及其協調亦將日趨緊迫。自古迄今勞資雙方對立且依存（提供勞動力、支付對價），本可依私法規(guī)范其勞資利益關系，例如勞資雙方通過契約自由以博弈方式完成其利益協調，然而勞資雙方追求自己利益的能力高度失衡，致使權利濫用、契約自由泛濫，為達致作為市場中利益均衡機制的主要體現一一勞資利益的均衡，應建立利益表達機制、利益博弈機制、利益協調機制以及制度化的解決利益沖突的機制等［1］.就制度機制而言，現各國家多以立法干預方式對勞資雙方失衡的利益予以矯正，即立法者以第三者地位對勞資雙方利益博弈予以權衡，最終以立法強制協調雙方不公平之博弈。國家以法律對勞資利益的干預如同對市場經濟的干預一樣，可以是對市場下勞資利益博弈的機械反映，也可以是對其在一定矯正基礎上的反映，但如干預不當則有矯枉過正之后果。我國因應世界趨勢，以“傾斜立法保護”方式強調勞動者的利益，以期達致實質平等的目標。在該理念指引下的立法過渡傾斜或一邊倒，易在勞資雙方之間不自覺滋生對立、防衛(wèi)、規(guī)避意識，觀念上易導致勞動者的恣意、依賴，造成雇主的恐慌并助成積極規(guī)避立法的激勵機制，諸如：企業(yè)堅壁招用環(huán)節(jié)、使其招用更加苛刻，以致使立法初衷無以實現，甚至走向反面，擾亂了勞資雙方本已突出的利益關系，使企業(yè)、社會走向新的不安定，因此，立法及理念上的理性是其必然選擇。理性是相對于知性而言的，其要求對“本體”有所認識。黑格爾認為理性是具體的辯證的思維，是認識的高級階段。只有理性才能揭示宇宙的真相［2］.理性是人所具有的，根據自己對事物的本質及其規(guī)律性的認識而理智地設定目標并為之而實施行為的特性。［3］在勞資利益博弈之立法選擇上，理性思考，以此避免立法走向另一極致，并且不致在觀念上將人們導向極危險的邊緣。就《勞動合同法》而言，其出臺的重要意義不言而喻，其中關于“勞動合同解除”的規(guī)定是對勞方傾斜保護的典型，其無疑有益于固化勞動關系，使其具有長期性、穩(wěn)定性，減少失業(yè)從而促進社會安定，但該制度規(guī)定本身及理論或輿論導向不得不讓我們有所警示一一理性。這是因為：一方面，該法對勞資雙方解除勞動合同的條件及違法解除責任的規(guī)定的不當傾斜性，諸如：資方僅能在嚴苛的法定情形下解除勞動契約，勞方則有很大的解除勞動契約的隨意性，亦未對勞方解除勞動契約以適當限制，包括解除“時機”限制，也就是說，既使是勞方出于惡意損害資方利益而解除勞動契約的行為亦具有合法性，當然亦無須承擔任何責任。不僅如此，勞方既使違法解除勞動契約時一一嚴格地說就是沒有履行“提前三十日以書面形式通知用人單位”或“試用期內提前三日通知用人單位”這一程序而已，也僅在因該解除行為給資方造成損失時才承擔賠償責任，但如果是資方違法解除勞動契約的，則無須以給勞方造成損失為賠償責任的前提，且賠償責任數額較高，帶有懲罰性，此外，資方應首先滿足勞方“繼續(xù)履行勞動合同”的要求，甚至資方在合法解除時仍要向勞方支付“經濟補償金”。這些嚴重傾斜性規(guī)定表明，勞資雙方間“契約自由”利益分配嚴重失衡，其結果可致對“勞方”無益的縱容，無益于勞資和諧，無益于企業(yè)共同體利益，無益于全球化背景下整體競爭力的發(fā)揮。另一方面，現“單邊保護”“、一邊倒”等理論之爭或呼聲，將勞資雙方引向新的極致。本文擬以勞動契約解除為例，試圖考察“傾斜保護”之理性，以期對勞資利益規(guī)整之和諧與發(fā)展有所裨益。一、契約自由限制之理性契約自由限制系對契約正義而不僅僅是對平等的追求契約自由的核心就是意思自治，即在契約活動中，人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設自己的權利義務，當事人的意志不僅是權利義務的淵源，而且是其發(fā)生的根據，［4］其成為私法的一項重要原則，為社會經濟、文明發(fā)展貢獻卓著。然而契約自由其流弊使經濟上的強者利用契約為欺壓弱者的工具，或以契約自由為掩護而影響社會公序良俗的事情。［5］因此，基于理性這種社會考慮，契約自由限制已為必然并為各國立法所體現。雖“人生而自由，但卻無往而不在枷鎖之中”［6］，這是因為，如果人們不顧及“枷鎖”的束縛，而一往追及“放蕩不羈”的自由，那將是對自由的背離，各人為己私利濫用自由的同時，也使自己受到濫用自由的威脅或危害，社會秩序及發(fā)展也將隨之受虐。接受契約自由限制不僅為國家立法之理性選擇，而且也為各人在觀念上達成共識。自由類似于營養(yǎng)豐富且多汁的食物和香醇的葡萄酒，對于習慣它的人來說，是增強體質的，但是對那些身體虛弱不習慣它的人來說，就是極不合適并且最終會摧毀它的身體或者使其沉醉其中的。［7］也就是說，“自由”不是萬能的，其功能的展現尚需賴于應用它的對象的狀態(tài)，自由受制于不同國度的政治、經濟、文化、社會等客觀情勢、受制于不同的利益主體，只有被放置于其應有的位置之時，它才會發(fā)揮正面的積極的功用，反之，則會招致混亂。此即是關于如何限制契約自由的問題，立法對契約主體自由或是均等限制或是偏斜一方……就勞動契約解除而言，我國《勞動合同法》系采“傾斜立法”對勞方與資方契約自由予以限制，以期規(guī)整雙方間不平衡的利益分配。值得關注的是，該傾斜度如何把持的問題。我們應警惕：在使勞資利益關系私法自治淡化而更強調“國家干預下的向勞方傾斜”的同時于客觀上達致回歸計劃經濟時代的效果（計劃經濟時代的勞資利益關系是一種國家主導的企業(yè)辦社會的非私法意義上的行政關系），通過限制資方契約自由而向勞方傾斜的方式矯正勞資雙方利益不平衡的立法仍應使當事人有意思自治的合理空間，勞資利益關系的和諧與穩(wěn)定取決于勞資間利益配置的大體均衡而不是完全均衡，為此，切忌為勞資利益的完全均衡以可能造致另一不平衡的制度去平衡現有的不平衡，因為這一新的不平衡仍會使原有的不平衡原地踏步或進一步惡化。諸如此類問題的避免均應歸結于適當“傾斜度”的判定上。這里試論及的僅限于在“契約自由”上傾斜度一一契約自由限制傾斜的判定標準。（一）契約自由限制的正義標準“從最廣泛和最一般的意義上講，正義的關注點可以被認為是一個群體的秩序或一個社會的制度是否適合于實現其基本的目標。如果我們并不試圖給出一個全面的正義，那么我們就有可能指出，滿足個人的合理需要和主張，并與此同時促進社會進步和提高社會內聚性的程度一一這是維續(xù)文明的社會所必需的一一就是正義的目標。［8］正義是一社會制度的衡量器，在滿足個人合理需要和主張的同時又能促進社會進步、社會特定目標實現的社會制度既是正義的。正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕和修正；同樣，某些法律和制度，不管它們如何有效率和條理，只要它們不正義，就必須加以改造和廢除……作為人類活動的首要價值，真理和正義是決不妥協的。［9］契約自由或契約自由限制無論作為法律原則還是法律制度，都要接受”正義“的檢驗，契約自由限制的內容及程度亦當然受”正義“的約束，否則，其設置目的會落空。正義具有歷史性、主觀性和社會性。正義是在人類理性作用下，以社會實際為客觀基礎，反映特定的社會目標的。［3］正義通常依賴于自由、平等、公平、效率、秩序等價值標準來判斷。諸如，馬克思主義認為，“真正的自由和真正的平等……是正義所要求的”［10］，“平等是正義的表現，是完善的政治制度和社會制度的原則”，［11］約翰?羅爾斯在《正義論》中認為正義是“作為公平的正義”，在此情況下權利與義務的分配是平等和公平的，并以自由作為其基礎。但在同一種法律或社會制度中上述各項價值客觀上不能同時或于同一程度上均得到實現，這就需要在理性的指導下以社會客觀條件和特定社會目標為出發(fā)點確定各價值的位序及實現比例。依各價值的本質及現代社會情勢和理念，自由是基礎，沒有自由就沒有其他各項價值存在的可能，自由制約其它價值的實現，同時，自由亦受制于其他各項價值。譬如，契約自由限制需考慮其他價值因素，否則，難謂其為正義。在自由與效率之間，契約自由利于契約雙方合作，而合作又利于效率的產生或提高，不啻如此，契約自由的限制亦直接影響并應受制于效率因素，就勞資契約解除自由限制而言，其影響勞動力合理流動及其與生產資料合理配置，進而影響生產效率，所以勞資契約解除自由限制應考量效率因素;在契約自由與公平之間，契約自由限制的方式雖可使契約雙方達致人格獨立、互不依從、地位平等，但當事人相互間利益關系的調節(jié)未必是公平的;在契約自由與平等之間，自由總是同平等形影不離的。從歷史上看來，近代立憲主義的人權宣言就明言稱，人與生俱來就是自由而平等的，兩者的關系密不可分。人格平等是自由競爭順利展開的需要；自由在實施中，因各主體才智和能力的差異，使自由成為一部分社會成員的壟斷性自由，［12］因此，為使自由充分發(fā)揮其功能尚需調整自由，以期矯正自由實施中的不平等。然而矯正應予適當，以適當的自由限制等智慧對平等與不平等調和的適當性，不但最有利于維護社會秩序的穩(wěn)定，而且能夠保障個人的幸福。［7］追求平等雖是正義所需，但僅僅強調平等，則有可能扼殺增進美德的激勵因素，而這種美德對于文明進步是大有助益的。［8］與平等的追求應有所限度這一指向相應，為平等追求而對自由的限制亦應有所極限。此外，因各主體天賦和才智等能力方面的差異，主體間的不平等帶有客觀性，法律不可欲求完全矯正該不平等“，在歷史上，法律在增進人與人之間的平等和群體與群體之間的平等方面發(fā)揮過顯著的作用；與此同時，它也維護并認可了許多不平等的現象”。［8］法律之所以對某些不平等認可，乃是特定社會條件、特定社會目標或公平、效率等價值因素使然。由此，契約自由限制下的傾斜立法限度當與平等追求的客觀情勢相吻合。綜上可言，契約自由或契約自由限制之內容及其限度，除應理性考量作為契約正義價值之一一一平等的客觀情勢之外，還應考察作為契約正義價值的其它部分一一公平、效率等價值因素，并使契約自由或其限制符合特定社會目標、社會條件，這樣才是合正義要求的。西方現代契約正義理論的契約實質正義，具體講就是實現契約真正的平等、自由與公平。它關注契約自由，也關注契約平等和契約或協議結果的公平。［3］（二）契約自由限制于勞動契約解除適用中的正義判定勞動契約是私法契約，勞動關系是私權關系，勞動契約雖受一定程度的社會監(jiān)督，勞動條件雖受“政府”基準一定的制約，但勞動契約之私法契約性質仍極明顯。［13］因此，契約自由仍是勞動契約的基本原則。然而由于勞動契約的從屬性、社會性，現觀念及立法上多以此為據而對勞動契約自由作過度的限制甚至勞動契約解除自由相較于勞動契約訂立自由有更大的限制，以致在勞動契約解除時幾近有毀棄契約自由的傾向。之所以嚴重限制勞動契約解除自由，是想以此彌補勞動契約的從屬性不足并使勞方職業(yè)終身性或長期性，促進就業(yè)，保障勞方生存與社會穩(wěn)定。事實就是這樣，“貧困和失業(yè)，首當其沖是使無任何財產而只擁有勞動力的勞動大眾的生活不斷地走向困境。在這樣的社會狀況下，作為……法律支柱并構筑起全部自由權基礎的財產權和契約的自由，其主要作用就壓倒性地有利于有產者，而完全不利于無產者，只能起到使貧富之差進一步擴大的作用而已……在此狀態(tài)下，一切權利和自由就有可能變成無任何實際意義的畫餅充饑般的存在?！保?2］所以，契約自由限制為社會正義所驅使而成為各國立法的常態(tài)。問題在于，契約自由限制的適當性，這里要說的是勞動契約限制的適當性，它關乎勞動契約自由限制的初衷能否實現以致因過度限制而產生新的弊害，譬如，嚴格固化勞方與資方的勞動契約關系、過度擠壓資方解雇自由，會使勞動力流動性差，企業(yè)資源合理配置性低，不利于企業(yè)競爭與生存，從社會整體上會影響勞方的就業(yè)及其他生存利益。理論及立法上的理性選擇應是將勞動契約解除自由限制的適當性置于契約正義的監(jiān)督之下。依我國《勞動合同法》關于勞動契約解除的規(guī)定可知：勞方在解除與資方勞動契約上有很大的隨意性，而資方則需在法定的條件下才可解除與勞方的勞動契約，并要承擔較重的經濟補償等責任，這是原則；雖然也規(guī)定勞方與資方可以協商解除勞動契約，但這一規(guī)定幾乎形同虛設，一方面，勞方因有法定的解除上的“隨意性”，因此勞方欲解除勞動契約通常無需與資方協商;另一方面，依規(guī)定資方如主動向勞方提出解除勞動契約時要冒承擔經濟補償金的風險，有鑒于此，該勞動契約協商解除自由呈邊緣化，協商解除僅是前述“隨意性”和“法定性”的例外，勞動契約解除自由僅是勞方的自由，資方幾無自由可言。需特別提及的是，我國《勞動合同法》第一章總則第三條第一款“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則”的規(guī)定意味著“，合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用”僅適用于勞動契約的訂立，而不適用于勞動契約的解除。此亦意味著，對勞動契約解除自由過度限制的放任。如前所述，對勞動契約解除自由過分傾斜性的限制，不僅有使追求“平等”的初衷落空的可能，也可能毀棄或阻礙公平、效率等其它契約正義價值，勞方也無以從中獲取實益。契約正義欲得以實現，離不開在兼顧公平、效率等價值因素的同時對契約自由限制的適當性，該適當性可表現為：調和勞方的過分“隨意性”與資方苛刻的“法定性”，并將“誠實信用”原則確定為勞動契約解除自由傾斜性限制的必要補充，以避免濫用該契約自由限制的傾斜性，尤其在我國目前市場主體誠信意識差、誠信度低又缺乏相應誠信機制的情況下，單一的現有的勞動契約解除自由傾斜性限制規(guī)定極易造成誠信危機于勞動契約解除領域中進一步加劇，進而危及社會及經濟秩序，使勞資利益矛盾尖銳化。二、勞資利益關系從屬性與立法傾斜之理性一一勞資利益關系從屬性不是傾斜保護的唯一根據勞動法調整的是從屬勞動，勞動力與人格不可分、雇主同時支配勞工的人格，受雇主指揮勞動，此為人格從屬性;身為經濟弱者之勞工，于締結契約時，對于雇主所提出之條件被迫只能全盤接受，此為經濟從屬性。［14］現理論上將勞資利益關系的從屬性作為勞資傾斜立法的至上根據，其理由無外乎該從屬性導致了勞資不平等，現日本通說甚至極端地認為：勞動契約不僅具有附合契約的性格，尚且認為經濟從屬性內涵包括勞工之經濟上、社會上地位即勞工為維持現實生活，必須將勞動力充作商品販賣予不特定雇主［14］.事實上，勞資從屬性確實有使勞資不平等的可能，譬如，資方利用其經濟優(yōu)勢、勞動力市場供大于求等優(yōu)勢，資方濫用解雇權在勞資雙方之間導致不公平，使勞方利益不斷惡化。這樣，在勞資雙方間傾斜立法無疑是正確的，然而如何傾斜、傾斜至何種程度?應否考慮其它因素?這種傾斜是否天然的、是否完全依賴立法傾斜來矯正勞資間的原有傾斜？為澄清上述問題首先應就勞資利益關系的從屬性作以下客觀認識：（1）勞資利益關系的從屬性帶有客觀性，它是由社會分工帶來的社會主體角色不同所致。社會分工是經濟發(fā)展、社會進步的必然動因，它促進勞動生產率提高，使同為廣義上勞動力的資方與勞方各自具有熟練的技術，包括管理、生產等。同時，勞資地位的產生也是伴隨自由資本主義發(fā)展而日益凸現出來的，質言之，生產經營組織化、規(guī)模化亦相應產生了勞資利益關系從屬性問題。由此可知，勞資利益關系的從屬性有其客觀性。（2）勞資利益關系的從屬性具有相對性，并非勞方自身絕對不能擺脫的。勞方對其人格及經濟從屬性經歷了“從身份到契約”的歷史發(fā)展過程，勞方已有相當的自由支配權，僅是在特定的政治、經濟等背景下，就特定的人而非所有的勞工而言，相對于資方處于劣勢，因而不得不屈從于“從屬性”，如：在社會就業(yè)形勢不好、失業(yè)率高、經濟危機的情況下。（3）勞資利益關系從屬性受制于其共同利益。勞資雙方為實現各自利益，各方不得不協作甚至妥協（包括從屬），這是由于各方有共同體的共同利益制約，雖然各自目的或利益不同甚至沖突。立法上非協作的單方利益保護行為必然致使單方利益保護目的落空，因其破壞了存于共同體上的共同利益，因此破壞了自己目標達成的條件。關于此點，依約翰?菲尼斯在《自然法與自然權利》中所舉的一個例子及分析可予說明?！癆想知道其導師某某對自然法的看法，B也想這樣。而導師只對每兩名學生提供指導，所以A和B必須在某種（相當小的）程度上互相協調，協調他們的到訪、沒有爭吵安心上課、避免無休止地相互打斷談話等。他們可能都對對方是否成功地實現目的完全不關心；事實上，他們的計劃可能存在某種程度的沖突：他們可能為了某項獎學金或者職位彼此競爭，但是他們都對保持自己成功追求目標所需的各項條件（如安靜、室內空氣清新、保持老師對主題的注意等）的存續(xù)具有利益；因為這種追求（導師要求）需要彼此協調，A和B在這些條件上的利益可以看成是共同利益;作為A和B都認為值得把它當成實現目的的手段加以維持的事務狀態(tài)，這些條件是A和B共同擁有的一種善，一種共同的善;可以說盡管互不關心各自的目的，A的追求和B的追求（他們的努力和關心維護條件整體）是他們共同的追求（共同努力、關注）?！瓰閷崿F目的，雙方都同意幫助對方實現目的，但是這種幫助的條件是互惠的?！盵15]勞方與資方可以視為這里的兩個主體，他們都追求各自具有目的的某一特定目標，各自目的都只能通過協作或至少是彼此協調才能實現。勞方與資方的該種協作必帶有彼此的某種妥協性（包括從屬性），這意味著勞方與資方在資源、機會等利益分配上不可能完全平等、公平，那么，為雙方各自目標的順利達成，在尊重關涉各方共同利益的前提下，尋求雙方利益總體平衡則是客觀的、合理的。在明晰了以上幾點之后，我們既可以得出：勞資雙方間利益傾斜帶有相當的客觀性，并且該客觀性亦有其一定存在的合理性，它是由特定的政治、經濟、文化、社會等條件決定的，因此在立法傾斜時應于一定限度內維護這種勞資利益傾斜的客觀性并考慮特定的社會背景因素。勞資利益關系從屬性的相對性，也要求無需全部以傾斜立法來矯正該從屬性為勞方帶來的不利益。勞資利益的共同性，亦使勞方對資方的從屬性成為雙方共同利益以致各自利益實現的手段之一?？傊瑒谫Y利益關系從屬性不是立法傾斜的唯一的全部的根據。尚值得關注的另一問題是關于現勞動法或勞動合同法單邊保護與雙邊保護理論之爭。單邊保護之說的主要根據既是“勞資利益關系的從屬性”和“調整勞資利益關系的法是社會法”[16].這里認為勞動法或勞動合同法不可能或事實上也不是單邊保護。首先，每一部門法都是調整某一社會關系的，