表見代理中仲裁條款效力的認(rèn)定

表見代理中仲裁條款效力的認(rèn)定陳佳麗【摘要】仲裁條款有效是商事仲裁的基礎(chǔ)而當(dāng)事人之間的仲裁合意則是仲裁條款有效的前提要件.在主體合同構(gòu)成表見代理的情形下，仲裁條款的效力如何認(rèn)定，關(guān)乎案件的管轄問題.仲裁條款是否適用表見代理，存在肯定與否定兩種觀點(diǎn).綜合考量理論思辨和實(shí)務(wù)爭議，宜肯定表見代理的效力及于仲裁條款，即仲裁條款有效，并能夠直接約束被代理人.【期刊名稱】《柳州職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報》【年(卷)，期】2018(018)004【總頁數(shù)】5頁(P41-45)【關(guān)鍵詞】表見代理;仲裁條款;仲裁法【作者】陳佳麗【作者單位】西南科技大學(xué)法學(xué)院，四川綿陽621000【正文語種】中文【中圖分類】DF75引言當(dāng)事人之間的糾紛之所以能夠由仲裁機(jī)構(gòu)處理，最根本的原因在于當(dāng)事人之間達(dá)成合意自愿將雙方之間的糾紛交給仲裁機(jī)構(gòu)裁決。當(dāng)事人之間的合意主要有兩種表現(xiàn)形式：一種是當(dāng)事人訂立合同的同時，在同一文本上約定有關(guān)爭議提交選定的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁；另一種則是當(dāng)事人之間另行簽訂一份仲裁協(xié)議，對相關(guān)的事宜進(jìn)行約定。但無論是在合同中直接約定仲裁條款，還是另行簽訂仲裁協(xié)議，都直接體現(xiàn)了當(dāng)事人想要把有關(guān)糾紛提交仲裁機(jī)構(gòu)來處理的意愿。一般而言，仲裁合意的認(rèn)定較為容易。但是，在主體合同構(gòu)成表見代理的情形下，合同中的仲裁條款是否表達(dá)了仲裁合意、仲裁條款是否與主體合同同時適用《合同法》第49條的規(guī)定，理論上存在較大的分歧，司法實(shí)踐中同樣存在爭議。一、概說：仲裁條款的效力仲裁條款是當(dāng)事人協(xié)商一致將糾紛提交仲裁解決的合意。仲裁條款的效力是指仲裁條款確定的權(quán)利義務(wù)對哪些主體產(chǎn)生約束力。［1］仲裁條款在整個仲裁制度中占有極其重要的地位，是商事仲裁產(chǎn)生的基礎(chǔ)，作為商事仲裁機(jī)構(gòu)處理糾紛的依據(jù)，直接決定仲裁雙方當(dāng)事人的爭議能否提交仲裁機(jī)構(gòu)解決、仲裁機(jī)構(gòu)有無管轄權(quán)、仲裁裁決能否被執(zhí)行等等。當(dāng)事人之間的糾紛之所以能夠由仲裁機(jī)構(gòu)來處理，概因當(dāng)事人之間達(dá)成的仲裁合意，以此來排除法院的管轄。從中不難看出，當(dāng)事人之間的糾紛如若要由商事仲裁機(jī)構(gòu)來處理，那么當(dāng)事人之間達(dá)成的仲裁條款之效力就顯得尤為重要，一旦當(dāng)事人之間的仲裁條款被認(rèn)定為無效，商事仲裁機(jī)構(gòu)就會失去對當(dāng)事人之間糾紛的處理權(quán)限。因此，在商事仲裁中，形式上審查仲裁條款的有無是判斷案件能否仲裁的第一步，實(shí)體上審查仲裁條款的效力更是至關(guān)重要、不可或缺的關(guān)鍵一步。我國仲裁法第16條明確規(guī)定了一個有效仲裁條款應(yīng)當(dāng)具備的內(nèi)容，首先是當(dāng)事人之間請求仲裁的意思表示，其次是明確約定請求仲裁的事項(xiàng)，最后要有明確選定的仲裁委員會。另外，仲裁法第17條中明確規(guī)定了仲裁條款無效的三種情形，一是當(dāng)事人之間約定的仲裁事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍；二是無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁條款；三是一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議。因此，只要當(dāng)事人之間簽訂的仲裁條款符合仲裁法第16條之規(guī)定，并且沒有仲裁法第17條中無效的情形，即是一個有效的仲裁條款。二、理論分析：仲裁條款應(yīng)否適用表見代理表見代理即代理人雖然不具有代理權(quán)，但因某種表面現(xiàn)象，足以使善意相對人相信代理人對被代理人有代理權(quán)而與代理人有法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果依法直接歸于被代理人承擔(dān)的代理。［2］我國《合同法》第49條也明確規(guī)定了表見代理，即行為人雖然沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信代理人有代理權(quán)的，該代理行為有效。在構(gòu)成表見代理的情形下，仲裁條款的有效與否，應(yīng)當(dāng)在嚴(yán)格依照《仲裁法》第16條規(guī)定的三個條件的基礎(chǔ)之上，更進(jìn)一步地研究當(dāng)事人之間的仲裁意思表示的確定，仲裁條款的約束范圍等。綜合學(xué)界觀點(diǎn)，大致可以分為兩類：一種觀點(diǎn)認(rèn)為表見代理的效力及于仲裁條款，質(zhì)言之，仲裁條款仍受表見代理約束，主體合同構(gòu)成表見代理的，仲裁條款仍然適用表見代理，仲裁條款有效；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為表見代理的效力僅及于主體合同，而無涉仲裁條款，因此仲裁條款不適用表見代理制度，仲裁條款無效。（一）仲裁條款無效說仲裁條款不是被代理人的真實(shí)意思表示在構(gòu)成表見代理的情形下，認(rèn)為無權(quán)代理人與善意相對人之間簽訂的仲裁條款無效，被代理人不應(yīng)當(dāng)受到此份仲裁協(xié)議的約束，最為主要的論據(jù)在于，此份仲裁協(xié)議并不是被代理人做出的意思表示。我國仲裁法第16條第2款第（1）項(xiàng)明確規(guī)定，一個有效的仲裁條款必須要有請求仲裁的意思表示，這可謂是仲裁條款有效的一個前提要件。有效的仲裁條款是基于雙方真實(shí)的意思表示而簽訂的，真實(shí)的意思表示是指行為人的行為應(yīng)真實(shí)地反映其內(nèi)心的效果意思。［3］仲裁條款的訂立，是建立在雙方自愿、協(xié)商、平等的基礎(chǔ)上，不允許任何一方把自己的意志強(qiáng)加于另一方。同時，我國《仲裁法》第17條第（3）項(xiàng)規(guī)定：一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。綜觀仲裁法的以上規(guī)定，均反映出了仲裁條款的訂立必然是在雙方當(dāng)事人充分的意思自治下訂立的，任何違背當(dāng)事人意思表示的仲裁條款都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效，從而無法約束從來沒有做出過仲裁意思表示的當(dāng)事人。即使是在表見代理的情形下也不應(yīng)當(dāng)例外，被代理人依照法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)對代理人所為的行為承擔(dān)一切法律后果，但這僅限于合同本身的實(shí)體權(quán)利與義務(wù)，并不包含爭議的解決方式。如果被代理人在遭受如此不利益的情形下還不能根據(jù)自己的意愿選擇爭議的解決方式，無異于遭受了雙重的法律鞭笞，被代理人的利益嚴(yán)重得不到保護(hù)。仲裁條款是獨(dú)立于主合同的單獨(dú)合意我國《仲裁法》第19條第（1）款明確了仲裁條款的獨(dú)立性，即仲裁條款不因主合同的無效而無效，不因主合同被撤銷而失效。仲裁條款是獨(dú)立于主合同的單獨(dú)合意，當(dāng)事人簽訂包含仲裁條款的合同時，實(shí)際上簽訂的是兩個“雙胞胎”合同，無論主合同有多嚴(yán)重的先天缺陷，〃雙胞胎”之一的仲裁條款都應(yīng)當(dāng)能夠存活。［4］在表見代理情形下，被代理人對代理人與善意相對人簽訂的合同承擔(dān)權(quán)利與義務(wù)，但是被代理人并不受合同中仲裁條款的約束。因?yàn)榛谥俨脳l款的獨(dú)立性，達(dá)成仲裁條款是主合同合意之外的又一個單獨(dú)的合意，不能因?yàn)楸淮砣藢χ骱贤臋?quán)利與義務(wù)承擔(dān)責(zé)任，就默認(rèn)為被代理人也需要對獨(dú)立的仲裁條款負(fù)責(zé)，受該條款的約束。仲裁條款的達(dá)成必須基于雙方真實(shí)的仲裁意思表示，然而在表見代理的情形下，被代理人從始至終從未做出過仲裁的意思表示，因此一個缺少當(dāng)事人一方仲裁意思表示的仲裁條款對該當(dāng)事人來說必定是無效的，沒有任何約束力的。仲裁條款的相對性要求只能約束仲裁當(dāng)事人仲裁協(xié)議從本質(zhì)上來看就是一個合同，合同具有相對性?；诤贤瑢?shí)體條款在主體上的相對效力，［5］仲裁條款的相對性表現(xiàn)為仲裁當(dāng)事人即合同當(dāng)事人，就合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)，只有合同當(dāng)事人可以申請仲裁，也只有合同當(dāng)事人負(fù)擔(dān)不向法院起訴的義務(wù)。因此，基于合同的相對性，合同只在簽字雙方當(dāng)事人之間具有效力，不能約束合同之外的第三人。即使是在表見代理情形下，基于仲裁條款的相對性，該仲裁條款只能約束代理人與善意相對人，而不能約束仲裁條款相對方之外的第三人——被代理人。被代理人的司法救濟(jì)權(quán)利不應(yīng)被剝奪仲裁機(jī)構(gòu)的管轄都是當(dāng)事人之間意定的，而審判機(jī)關(guān)的司法管轄權(quán)是法定的，這是仲裁與司法之間最為顯著的特征之一?；趪宜痉ü茌牂?quán)之法定性、普遍性，任何人在自己權(quán)益受到侵害之際，都可以尋求司法的公力救濟(jì)，即使是在表見代理情形下的被代理人也不例外，被代理人有權(quán)根據(jù)自己的意思自治選擇司法權(quán)力的介入來保護(hù)自身合法權(quán)益，任何人不能以任何的方式對此加以剝奪。在表見代理情形下，被代理人基于自身一定的過錯以及法律維護(hù)交易安全，穩(wěn)定社會秩序之需，對無權(quán)代理人的行為承擔(dān)責(zé)任，這一點(diǎn)不容否認(rèn)。但被代理人對于自己利益受損后的救濟(jì)是享有選擇權(quán)的，不能因?yàn)槠渌说囊馑急硎?，而剝奪被代理人享有的司法救濟(jì)權(quán)利。（二）仲裁條款有效說表見代理下形成的權(quán)利外觀及于仲裁條款無權(quán)代理人與善意相對人簽訂的合同中含有的仲裁條款，無疑是代理人與善意相對人的真實(shí)意思表示，因此在不具備任何導(dǎo)致仲裁條款無效的情形下，該仲裁條款至少在無權(quán)代理人和善意相對人之間是有效的。至于其在被代理人與善意相對人之間是否有效，就要看無權(quán)代理人在善意相對人處形成的權(quán)利外觀是否及于仲裁條款。如果代理人在善意相對人處形成的權(quán)利外觀及于仲裁條款，那么被代理人應(yīng)當(dāng)受無權(quán)代理人與善意相對人之間達(dá)成的仲裁條款之約束，被代理人以自身未有訂立此仲裁條款的意思表示來對抗善意相對人的主張則不能成立。反之，如果無權(quán)代理人在善意相對人處形成的權(quán)利外觀不及于仲裁條款，則被代理人不受該仲裁條款的約束，如若善意相對人依據(jù)其與無權(quán)代理人之間簽訂的仲裁條款提起仲裁，被代理人當(dāng)然有權(quán)對仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)提出異議。在筆者看來，在構(gòu)成表見代理的情形下，被代理人對于無權(quán)代理人簽訂的合同承擔(dān)全部責(zé)任，即被代理人對無權(quán)代理人與善意相對人簽訂的合同的實(shí)體內(nèi)容、權(quán)利與義務(wù)等負(fù)責(zé)。仲裁條款作為爭議的解決方式之一，毫無疑問地屬于合同內(nèi)容的一部分，那么自然在無權(quán)代理人與善意相對人簽訂合同時所形成的權(quán)利外觀是及于仲裁條款的，因此被代理人也就會受到仲裁條款的約束。如果非得要對此進(jìn)行辯駁，認(rèn)為雖然在表見代理的情形下，被代理人對于無權(quán)代理人簽訂的合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但是被代理人卻不用受到此合同中仲裁條款的約束，這在邏輯上是說不通的。既然表見代理就是被代理人非基于自己真實(shí)的意思表示而法定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的情形，即對合同的主體內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任，那么舉重以明輕，對于爭議解決方式為何要單獨(dú)列出來看其是否為被代理人的真實(shí)意思表示，這樣來理解明顯不合理。既然合同主體內(nèi)容都能夠被表現(xiàn)代理，爭議解決條款當(dāng)然也能被表見代理。仲裁條款的獨(dú)立性要求仲裁條款有效縱然我國仲裁法第19條明確規(guī)定了仲裁條款具有獨(dú)立性，不因合同的變更、解除、終止或者無效而影響其效力。［6］但是從立法解釋的角度來看，此條規(guī)定的仲裁條款獨(dú)立性是為了鼓勵仲裁條款的適用而設(shè)計(jì)的，目的在于限制仲裁條款動輒被宣布為無效的情形發(fā)生。因此，在構(gòu)成表見代理的情形下，即使無權(quán)代理人與善意相對人之間簽訂的仲裁條款具有獨(dú)立性，但是此種為了鼓勵仲裁條款有效適用的獨(dú)立性特征不足以構(gòu)成對表見代理情形下被代理人不受此仲裁條款約束的合理理由。仲裁條款相對性的突破要求約束被代理人合同相對性既然是指只有合同當(dāng)事人才享有合同權(quán)利和義務(wù)，那么合同相對性例外應(yīng)表現(xiàn)為非當(dāng)事人的第三人也享有合同權(quán)利義務(wù)。［7］合同相對性的例外可簡單地理解為合同效力在合同當(dāng)事人之外的擴(kuò)張，使得當(dāng)事人之間簽訂的合同對當(dāng)事人之外的人有效，并約束其遵守合同中的權(quán)利與義務(wù)。在表見代理情形下，無權(quán)代理人與善意相對人之間簽訂合同中的仲裁條款從性質(zhì)上看也是一份合同，雖然在仲裁條款上簽字的只有無權(quán)代理人和善意相對人，但并不必然表示該仲裁條款就只能約束簽字的當(dāng)仲裁當(dāng)事人?；诤贤ЯΦ臄U(kuò)張性，以及從保護(hù)善意相對人仲裁的真實(shí)意思表示，提高糾紛解決的效率等角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在表見代理下的仲裁條款不應(yīng)固守相對性，反之應(yīng)突破其相對性，從而約束仲裁條款簽字雙方之外的被代理人。被代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任自負(fù)的后果在現(xiàn)實(shí)生活中，代理人的行為構(gòu)成表見代理，需要被代理人承擔(dān)責(zé)任的情形，往往都是被代理人自身存在一定的過錯。比如未及時向善意相對人通知代理人的變更、給代理人的授權(quán)不明、給予代理人很多簽章的空白合同，在代理人的代理資格終止后未及時地收回這些空白合同等，給善意相對人形成了權(quán)利外觀，使得善意相對人有理由相信無權(quán)代理人有權(quán)限進(jìn)行代理，且一切權(quán)利義務(wù)由被代理人來承擔(dān)。由此可知，在表見代理的情形下，給善意相對人形成的權(quán)利外觀，并非完全是由無權(quán)代理人的行為所造成的，這其中還包含著被代理人自身的過錯行為。因此，為了維護(hù)市場穩(wěn)定，保護(hù)交易安全以及善意相對人的信賴?yán)?，被代理人?yīng)當(dāng)對自己的過錯行為承擔(dān)責(zé)任，即對無權(quán)代理人對外以被代理人名義簽訂的合同負(fù)責(zé)，當(dāng)然也受到合同中仲裁條款的約束，這也是對合同負(fù)責(zé)的應(yīng)有之意。三、商事仲裁中宜認(rèn)定表見代理中的仲裁條款有效基于以上對表見代理情形下仲裁條款的無效和有效分析，筆者認(rèn)為在表見代理中，直接認(rèn)定仲裁條款不是被代理人的真實(shí)意思表示，就認(rèn)定仲裁條款的無效，是斷然不可取的。理由有如下四點(diǎn)：首先，在此種特殊的情形下簽訂的仲裁條款在無權(quán)代理人與善意相對人之間的效力是毋庸置疑的，該仲裁條款是無權(quán)代理人與善意相對人之間的真實(shí)意思表示，在不詢問被代理人意思表示的前提下，法院不應(yīng)該直接認(rèn)定該仲裁條款一概無效，至少應(yīng)當(dāng)區(qū)分在哪些主體之間是無效的。其次，雖然在表見代理情形下主合同中的仲裁條款具有獨(dú)立性，但是其也屬于主合同的重要部分，試問在商事活動中簽訂的合同又怎么會忽略爭議的解決方式呢？因此，不能因?yàn)橹俨脳l款具有獨(dú)立性就斷然地將仲裁條款與其附屬的主合同截然分開。在仲裁實(shí)踐中，強(qiáng)調(diào)仲裁條款的獨(dú)立性的原因在于保障仲裁活動的穩(wěn)定進(jìn)行，以免仲裁機(jī)構(gòu)陷入審理案件后發(fā)現(xiàn)主合同無效，自身喪失對案件管轄權(quán)的尷尬境地。所以，本著從立法原意解釋的角度來探究，不難發(fā)現(xiàn)仲裁條款獨(dú)立性的設(shè)置在于維護(hù)仲裁條款的有效性。再次，從表見代理這一制度的產(chǎn)生來看，這一制度是為了維護(hù)交易穩(wěn)定、保障善意相對人的權(quán)益而設(shè)置的，之所以在表見代理的情形下被代理人要對無權(quán)代理人的行為承擔(dān)一切法律后果，即為無權(quán)代理人的意思表示負(fù)責(zé)，不是看重是否是被代理人的真實(shí)意思表示，而是對被代理人意思自治的合理限制。這其中反映的正是利益平衡的問題，即在被代理人意思自治利益與維護(hù)市場交易穩(wěn)定利益之間做出的理性衡量，后者偏重于前者。最后，在表見代理情形下，無權(quán)代理人在善意相對人處形成的權(quán)利外觀，足以使得善意相對人相信無權(quán)代理人的行為是在被代理人授意下所為，因此被代理人應(yīng)當(dāng)對合同中的內(nèi)容負(fù)責(zé)，當(dāng)然包括合同中附屬的仲裁條款。沒有任何理由要把合同中的仲裁條款剔除而單獨(dú)探尋是否是被代理人的真實(shí)意思表示，更何況善意相對人并沒有義務(wù)去單獨(dú)區(qū)分或是強(qiáng)調(diào)自己簽訂的一份合同中的爭議解決方式是否是被代理人的真實(shí)表示，因?yàn)樵谏埔庀鄬θ说难壑?，在簽訂主合同之際，代理人所為的意思表示中合同的爭議解決方式自然是應(yīng)有之意。四、結(jié)語在表見代理情形下，探討仲裁條款的效力以及對被代理人的約束力，對于確定仲裁機(jī)構(gòu)管轄權(quán)有著重大的意義。學(xué)者們對此的觀點(diǎn)莫衷一是