建設(shè)工程合同糾紛審判實務(wù)分析(秦旺)

建設(shè)工程合同糾紛審判實務(wù)分析省法院立案二庭秦旺1/11/2023一、工程合同的審理情況（一）基本情況

從2010年的情況來看，建設(shè)工程二審案件的發(fā)改率40%左右，是所有民事案件中發(fā)改率最高的。2013年至今，省法院立案二庭新收建設(shè)工程577宗，審結(jié)482宗，其中改判或者進入再審程序的為71宗，比率為14.73%。

1/11/2023（二）需要掌握的相關(guān)規(guī)定1、法律。招投標法實施條例、查處違法分包的認定辦法。2、司法解釋。關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋、關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)、關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)、2011年全國民事審判工作會議紀要。3、指導(dǎo)意見。2006年發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》、《關(guān)于在審判工作中如何適用<合同法>第286條的指導(dǎo)意見》、2011年發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》、2012年發(fā)布的《全省民事審判工作會議紀要》等。1/11/2023二、施工合同的效力問題（一）施工合同無效的主要情形1、沒有資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級。注意工程總承包和施工總承包的區(qū)別，已廢止工程總承包資質(zhì)?？辈臁⒃O(shè)計也有資質(zhì)要求。2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程的，實際上就是掛靠。審判實踐中對掛靠不是很好認定。1/11/20233、建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。強制招標有兩個標準，一個是涉及社會共同利益、公眾安全，另一個是資金來源，這兩個標準不是“并且”關(guān)系，而是“或者”關(guān)系。中標無效注意招投標法實施條例的規(guī)定。1/11/20234、違法分包的問題?！督ㄖこ淌┕まD(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》有相應(yīng)規(guī)定。專業(yè)分包和勞務(wù)分包1/11/20235、涉及轉(zhuǎn)包的問題。轉(zhuǎn)包包括整體轉(zhuǎn)包和肢解轉(zhuǎn)包，均是法律禁止的。1/11/2023（二）違法建筑的合同效力省法院2012年會議紀要規(guī)定，建設(shè)工程沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，屬于違法建筑，就該非法標的物所簽訂的施工合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準建設(shè)的，應(yīng)當認定該施工合同有效。施工許可證對合同效力沒有影響。1/11/20231/11/2023（三）建設(shè)工程與承攬之間的區(qū)別建設(shè)工程涉及到公共安全，而且技術(shù)要求程度很高，因此建設(shè)工程合同涉及的效力性強制性規(guī)定較多，違反的則合同無效。相反，承攬合同的效力性強制性規(guī)定較少，只要符合合同法的效力性要求，均應(yīng)認定合同有效。農(nóng)民自建低層住宅。住宅室內(nèi)裝修裝飾。1/11/2023（四）中標通知書的效力按照合同法的規(guī)定，中標通知書相當于承諾。但招投標法對此有特別規(guī)定，必須要簽訂書面的施工合同，該規(guī)定屬于強制性規(guī)定。如果發(fā)包人拒絕簽訂施工合同的，應(yīng)承擔締約過失責任。1/11/20231/11/2023（五）無效合同的效力補正問題。

《司法解釋》第1條第1款規(guī)定了合同無效的兩種情況，包括承包人未取得施工資質(zhì)和超越施工資質(zhì)訂立施工合同，從本質(zhì)上均為施工企業(yè)不具有從事該合同工程的能力。然而，司法解釋第5條規(guī)定，并未包括“未取得施工資質(zhì)”的情形，能否適用第5條的規(guī)定。本條規(guī)定的是“在建設(shè)工程竣工前”，時間要求是不同的。

1/11/20231/11/2023（六）無效合同的釋明問題

一審認定有效，二審認定無效，并因未依法進行釋明致使案件指令再審或發(fā)回重審。

民訴法司法解釋第328條的規(guī)定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當事人另行起訴。雙方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。

1/11/20231/11/2023三、工程款的結(jié)算問題（一）黑白合同的適用問題司法解釋第21條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同為結(jié)算工程價款的依據(jù)。”1/11/2023實踐中存在的問題有五個：1、白合同的認定標準。一般而言，白合同應(yīng)當具備兩個要件，一是公開招標后中標；二是在政府主管部門備案。但需注意:并不是說中標結(jié)果和中標合同必須經(jīng)過行政部門審查批準后才能生效，除非合同有明確約定。1/11/20232、實質(zhì)性內(nèi)容的判斷?！端痉ń忉尅穼诤贤亩x是看其內(nèi)容與白合同是否有實質(zhì)性不同。建設(shè)工程合同中事關(guān)當事人權(quán)利義務(wù)的核心條款是工程結(jié)算，而影響工程結(jié)算的往往涉及三個方面：工程量，建設(shè)工期，施工質(zhì)量。在審判實踐中，還要注意以讓利承諾書、無償捐建一些項目等新情況。1/11/20233、非強制招標的項目，是否存在黑白合同的問題。實踐中，在強制招投標范圍之外的項目，建設(shè)單位根據(jù)當?shù)匦姓鞴懿块T的要求或者自愿進行招投標，根據(jù)招投標的結(jié)果簽訂了施工合同并進行了備案。如果在中標合同之外又簽訂了實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同，是否也屬于黑合同？1/11/20234、沒有招投標但進行了施工合同的備案，是否存在黑白合同的問題。工程沒有招投標，但根據(jù)主管部門的要求，施工合同必須備案。當事人在備案合同之外又簽訂了實質(zhì)內(nèi)容不同的合同，應(yīng)當以哪份合同作為結(jié)算依據(jù)呢？1/11/20235、黑白合同均無效應(yīng)如何處理。我省的處理原則是按照實際履行的合同來處理。無法確定實際履行合同，應(yīng)綜合締約過錯、已完工工程的質(zhì)量、利益平衡等因素分配兩份或兩份以上合同間的差價確定工程價款。1/11/2023（二）單方結(jié)算的認定司法解釋第20條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持?！标P(guān)鍵是審查承包人提交的結(jié)算文件是否符合要求。1/11/2023（三）關(guān)于工程造價鑒定的問題關(guān)于當事人訴前委托鑒定的問題

1、一方當事人訴前委托的鑒定結(jié)論能否采信。2、雙方訴前委托鑒定結(jié)論能否采信。

1/11/2023關(guān)于法院委托鑒定需要注意的問題：

1、啟動鑒定要慎重2、鑒定主體要規(guī)范3、鑒定程序要合法4、鑒定依據(jù)要充分5、鑒定結(jié)論要審查1/11/2023工程鑒定中的程序問題1、啟動主體。區(qū)分：有無結(jié)算和訴前委托鑒定？2、提出鑒定的期限。寬松把握。3、鑒定的法院釋明。沒有釋明直接處理可能會發(fā)回重審。1/11/20234、依職權(quán)委托鑒定。工程鑒定是否屬于法院必須依職權(quán)委托鑒定的范圍？5、鑒定費用處理。判決書予以明確，鑒定機構(gòu)多收取的，當事人可以另訴。1/11/2023

（四）財政評審作為結(jié)算依據(jù)糾紛處理一是確實由于承包人的原因?qū)е聼o法評審的，限定其在一定期間內(nèi)提交材料，否則駁回訴訟請求；二是并非承包人原因?qū)е碌?，如果發(fā)包人還是怠于履行義務(wù)的，是否可以通過提交司法鑒定作為結(jié)算的依據(jù)。由于合同明確約定以審核、審計作為結(jié)算依據(jù)，涉及國有資產(chǎn)，不能以一方或雙方達成的意見作為結(jié)算的依據(jù)。

1/11/2023（五）已付工程款的確定問題1、發(fā)包人支付給實際施工人的款項處理。2006年指導(dǎo)意見第8條：承包人請求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主張對其已經(jīng)向?qū)嶋H施工人支付的工程款進行抵扣的，應(yīng)予支持，但發(fā)包人未經(jīng)承包人同意向?qū)嶋H施工人支付的超出其應(yīng)得工程款以外的部分除外。2012年會議紀要第23條：工程款的結(jié)算和支付，原則上應(yīng)當在合同相對人之間進行，并符合合同約定。如果沒有合同依據(jù)或者承包人的授權(quán)，發(fā)包人直接向沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、實際施工人結(jié)算和付款，一般不構(gòu)成有效的結(jié)算和支付。1/11/20232、承包人相關(guān)工作人員簽收的款項認定

項目經(jīng)理。一般應(yīng)予認可。工作人員。慎重認定。1/11/2023（六）委托代建合同糾紛的處理

委托代建合同情況比較復(fù)雜，應(yīng)該具體問題具體分析

政府項目強制委托代建的，與委托合同之間存在差別1/11/2023（七）追索工程款的訴訟時效問題從寬把握在雙方當事人在建設(shè)施工合同中沒有約定支付工程款期限，或者雖有約定但合同無效的情況下，應(yīng)以認定雙方當事人對支付工程款的履行期限沒有作出明確約定為宜。1/11/2023四、優(yōu)先受償權(quán)問題（一）優(yōu)先受償權(quán)的主體問題1、合同無效是否影響優(yōu)先受償權(quán)。我省此前指導(dǎo)意見認為合同有效是主張優(yōu)先受償權(quán)的前提。最高法院第55期《民事審判指導(dǎo)參考》刊登的《汕頭市建安（集團）公司與北京秦浪嶼工藝品有限公司建設(shè)工程施工合同上訴案》，該案經(jīng)審委會討論決定，從合同法規(guī)定的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的立法目的考慮，應(yīng)盡可能保護承包人工程款的有限受償權(quán)。無論合同是否有效，均不影響承包人享有優(yōu)先受償權(quán)。1/11/20232、實際施工人是否可以主張。我省法院目前持否定的態(tài)度。2004年省法院指導(dǎo)意見第7條規(guī)定：在建設(shè)工程合同無效的情形下，承包人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。最高法院新司法解釋征求意見稿提供兩種意見。1/11/2023（二）承包人過錯導(dǎo)致工程驗收不合格，承包人不能主張優(yōu)先受償權(quán)（三）逾期竣工的優(yōu)先受償權(quán)問題2011年全國民事審判座談會紀要規(guī)定：非因承包人的原因，建設(shè)工程未能在約定期間內(nèi)竣工，承包人依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定享有的優(yōu)先受償權(quán)不受影響。對此存在兩種不同的理解。1/11/2023

（四）優(yōu)先受償權(quán)期限的起算點

1、實際竣工時間與約定竣工時間不一致的，以日期在后的作為起算點。2、中途解約由其他承包人繼續(xù)建設(shè)竣工的。3、“爛尾工程”如何認定起算點。4、工程付款期限晚于竣工日期的處理。1/11/2023

（五）裝飾裝修工程款的優(yōu)先受償問題

1、僅限因裝飾裝修而使建筑物增加的價值。2、發(fā)包人是建筑物的所有權(quán)人或者承包人與建筑物所有權(quán)人之間有合同關(guān)系。（六）受償受償權(quán)的范圍1、利息、帶資、墊資、工期獎、質(zhì)量獎。2、不及于建設(shè)用地使用權(quán)價值部分。

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（六）優(yōu)先受償權(quán)的行使方式

能否留置？（七）能否預(yù)先放棄1/11/2023五、工期問題（一）開工日期的認定實踐中爭議較大的是未取得施工許可證，但已進場施工的，開工日期如何認定。施工許可證是政府職能部門對建設(shè)工地施工進行管理的行政行為，在未取得施工許可證的情況下擅自施工的，依法將受到相應(yīng)的行政處罰，但并不能以此否定已提前施工的民事行為效力。1/11/2023

（二）實際竣工日期的認定1、合同有約定的以約定為準。2、合同沒有約定，按司法解釋第14條的規(guī)定辦理。驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。

承包人已經(jīng)提交竣工報告，發(fā)包人拖延驗收，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期。

未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以建設(shè)工程轉(zhuǎn)移占有之日為竣工日期。1/11/2023

（三）承包人的履約抗辯權(quán)1、發(fā)包人不依約支付預(yù)付款和工程進度款，承包人可行使先履行抗辯權(quán)，有權(quán)順延工期直至停止施工。應(yīng)注意的問題：第一，停工之前是否應(yīng)當發(fā)出付款催告或發(fā)出停工通知？第二，承包人沒有按合同約定申請順延工期，是否必然導(dǎo)致不能順延工期的后果？第三，工期只與工程進度款掛鉤，而不與工程結(jié)算款掛鉤。1/11/2023

（四）無簽證但工期應(yīng)順延的情況沒有順延工期的現(xiàn)場簽證等證據(jù)的，人民法院可以據(jù)實認定順延的工期；需要進行工期鑒定的，依法委托鑒定。（五）工期順延的損失確定實踐中，如果雙方當事人對此爭議較大，一般是提交鑒定機構(gòu)進行鑒定。工期順延的損失主要是停窩工損失。1/11/2023六、工程質(zhì)量問題（一）工程質(zhì)量與工程款是對應(yīng)關(guān)系1、工程合格，按合同約定或參照合同約定支付工程款。2、工程不合格，分為兩種情況：（1）工程修復(fù)后驗收合格，按合同約定或參照合同約定支付工程款。（2）修復(fù)后工程仍不能驗收合格，發(fā)包人可拒絕支付工程款。3、發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收的工程，承包人對工程質(zhì)量免責，但基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)除外。1/11/2023

4、竣工驗收合格，但不符合合同約定質(zhì)量標準，發(fā)包人不能拒付工程款，但施工人有義務(wù)修復(fù)或者減少工程款。5、無論是真正驗收合格，還是提前使用視為驗收合格，工程在保修期內(nèi)，施工人都要承擔保修責任，建筑物在合理使用壽命內(nèi)，施工人要對地基和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量問題承擔責任。但這種質(zhì)量責任與支付工程款不掛鉤。1/11/2023

(二)關(guān)于發(fā)包人對工程質(zhì)量承擔過錯責的問題工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，大部分情況下都是承包人的責任，因為保證工程質(zhì)量是承包人的合同義務(wù)。在特殊情況下，發(fā)包人要對工程質(zhì)量承擔過錯責任。1、提供的設(shè)計有缺陷；2、提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準；3、直接指定分包人分包專業(yè)工程。1/11/2023

（三）關(guān)于工程質(zhì)量異議是抗辯還是反訴的問題1、工程未經(jīng)組織驗收，發(fā)包人也未提前使用，此時的質(zhì)量異議屬于正當?shù)目罐q。2、在發(fā)包人未組織驗收但先行使用的情況下，可認定發(fā)包人已放棄質(zhì)量抗辯，并以其使用行為表明承包人施工的工程質(zhì)量符合合同的約定，故給付工程款條件成就。3、實踐中還存在著大量的發(fā)包人出于各種目的，出具了驗收合格的手續(xù)，但事實上并未真正組織驗收，當承包人提出工程款請求之訴后，發(fā)包人又以質(zhì)量問題對抗，并申請進行工程質(zhì)量鑒定，法院是否必須接受申請進行鑒定。1/11/2023七、掛靠施工（一）掛靠施工的認定標準2014年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第十一條八類情形。需要注意的是上述提及的掛靠情形并非均導(dǎo)致民事合同無效。1/11/2023（二）訴訟主體從新民訴法和司法解釋的規(guī)定來看，對追加當事人的把握程度是越來越寬松。被掛靠人起訴發(fā)包人的，掛靠人作為實際施工人應(yīng)追加

1/11/2023（三）工程款的結(jié)算和支付如果發(fā)包人明知掛靠關(guān)系的，工程款的結(jié)算和支付均應(yīng)由發(fā)包人和掛靠人之間進行，否則對掛靠人沒有約束力。如果發(fā)包人對掛靠關(guān)系不知情的，原則上應(yīng)認可其法律效力。

（四）管理費的處理據(jù)實處理，自由裁量的范圍。1/11/2023（五）掛靠情形下的責任承擔1、掛靠人和被掛靠人對發(fā)包人的責任。質(zhì)量是連帶責任，其他責任如何處理？2、掛靠人分包、轉(zhuǎn)包工程的處理。關(guān)鍵是被掛靠人是否應(yīng)承擔責任？3、掛靠人起訴發(fā)包人、被掛靠人支付工程問題。被掛靠人是否承擔支付工程款的義務(wù)？1/11/2023八、民事責任（一）利息的計付

1、預(yù)付款、進度款的利息計付。2、通過鑒定方式確定工程款的利息計付。1/11/2023（二）違約金的調(diào)整問題1、基本原則。發(fā)包人和承包人的損失如何認定。2、舉證責任。違約方和守約方的舉證問題。1/11/20233、違約金調(diào)整的釋明。二審提出調(diào)整的處理。4、情勢變更的適用。嚴格把握。5、違約金和利息能否同時適用。關(guān)鍵是看是否過高。1/11/2023（三）無效合同情況下的責任承擔問題1、發(fā)包人是否有權(quán)請求參照無效合